Salvamento de José Antonio Cepeda Amarís

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARÍS A LA SENTENCIA C-223 17Referencia.: Expedientes acumulados D-11604 y 11611Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 47, 48, 53, 54, 55 y 162 de la Ley 1801 de 2016, "[p]or medio de la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia".Demandantes: Jorge Kenneth Burbano Villamarín, Jorge Ricardo Palomares García, Javier Enrique Santander Díaz, Edgar Valdeleón Pabón, Edith Casadiego Ortega y María Nelcy Delgado Villamizar.Magistrado Ponente (e.):ALBERTO ROJAS RÍOSCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, a continuación me permito expresar las razones por las cuales, si bien comparto la declaratoria de inexequibilidad diferida de los artículos 47 a 75, Título VI, Libro Segundo, de la Ley 1801 de 2016, discrepo de la determinación de declarar inexequible el artículo 162 de la misma Ley.1. El artículo 162 de la Ley 1801 de 2016 facultaba a los alcaldes para dictar mandamientos escritos de ingreso a domicilios o de sitios abiertos al público, con base en un conjunto de causales específicas. La mayoría de la Sala Plena sostuvo que la garantía de la reserva de orden judicial dispuesta para la protección del derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio, en el artículo 28 de la Carta, tiene igual importancia y valor que la garantía de la reserva judicial establecida para las restricciones a la libertad personal. En este sentido, advirtió que la reserva judicial para el ingreso al domicilio admitía excepciones, pero que estas debían ser extraordinarias, no demasiado amplias ni numerosas, precisas y satisfacer la reserva de ley.A partir de las anteriores consideraciones, la mayoría consideró que el ingreso a inmueble con mandamiento escrito emitido por el alcalde no cumplía con los citados criterios de excepcionalidad. Estimó que, como había sido consagrada, se trataba de una facultad general, permanente, sin límites definidos ni control judicial, que se habilitaba a partir de numerosas causales y se hallaba radicada en un mismo funcionario, sin consideración a la especialidad de las distintas materias, por lo cual, la referida cláusula de excepcionalidad resultaba afectada. Con base en estos argumentos, la Corte concluyó que el artículo 162 de la Ley 1801 de 2016 era contrario a la Constitución Política.2. Desde mi punto de vista, la conclusión a la cual llegó la Corte es equivocada y el error surge porque en la Sentencia no se identificó correctamente el sentido, ni el marco normativo, del ingreso a inmuebles con orden escrita al que se refería la norma acusada y, como consecuencia, no se distinguió entre esta figura y la penetración al domicilio en el contexto del proceso penal, de manera que terminó inapropiadamente por exigírsele a la primera los estándares constitucionales de la segunda y, por esa vía, su regulación fue encontrada insatisfactoria a la luz de los mandatos superiores.En el trámite del proceso penal, los allanamientos y registros a inmuebles tienen el propósito de recaudar elementos materiales probatorios y evidencias físicas en contra del imputado o acusado y, en consecuencia, frente a estos procedimientos opera de forma prevalente el derecho constitucional a la inviolabilidad de domicilio y la garantía de su restricción en virtud de orden judicial, por motivo previamente definido en la ley. En este ámbito, la Policía Nacional actúa con arreglo al programa metodológico de la investigación penal diseñado por la Fiscalía General de la Nación y en cumplimiento de funciones de policía judicial (art 250.8 CP.). Así mismo, solo por excepción, los servidores de policía pueden llevar a cabo tales diligencias sin orden previa y escrita de una autoridad judicial competente.Por el contrario, la medida de ingreso a inmueble, ejecutada por la Policía Nacional, en el marco del Código Nacional de Policía y Convivencia, a partir del mandamiento escrito de los alcaldes, se inscribía en la función constitucional de dicho cuerpo civil, de mantener y salvaguardar las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas (art. 218 CP.). En este sentido, tal medio material de policía no habilitaba a las autoridades a la obtención de pruebas con fines penales, ni tenía en sí mismo la naturaleza de un procedimiento penal. Su naturaleza era esencialmente administrativa, tenía un sentido estrictamente preventivo y pretendía garantizar la protección de los derechos de los ciudadanos, así como el cumplimiento de las normas de policía y convivencia.Respecto a lo anterior, en la Sentencia C-024 de 1994, que analizó la homologa medida del anterior Código de Policía (Decreto 1355 de 1970, parcialmente modificado por el Decreto 522 de 1971), la Corte ya había clarificado la diferente naturaleza del ingreso a inmueble con orden escrita, en tanto procedimiento preventivo de la Policía Nacional, y el allanamiento o registro, como diligencia propia de la investigación penal. Así mismo, había puesto de manifiesto que la garantía de la reserva judicial para el ingreso a domicilio, prevista en el artículo 28 CP., no tenía el propósito de impedir diligencias de carácter policivo y esencialmente preventivas, sino solo aquellas de naturaleza penal. En relación con las órdenes escritas de policía para el ingreso preventivo a inmuebles, sostuvo:"Estas órdenes escapan al mandamiento escrito de autoridad judicial competente porque en estricto sentido no tocan con el principio de libertad sino con otros valores consagrados en la Constitución. En efecto, como vimos anteriormente, la protección del domicilio tiene como finalidad la defensa del espacio en donde la persona desarrolla de manera más inmediata su libertad y su intimidad. Por eso, frente a las intervenciones punitivas del Estado la Constitución rodea de cuidadosas garantías la inviolabilidad del domicilio. Pero, como los registros administrativos con funciones preventivas no habilitan para la obtención de pruebas en materia punitiva, en principio no podrá el ciudadano oponer la reserva judicial a los mismos, siempre y cuando la ley haya habilitado a ciertas autoridades administrativas a ordenar esos registros y éstos se efectúen en protección de valores superiores, como la vida o la dignidad humana, dentro del marco restringido y cuidadoso que se le debe dar al allanamiento como medio de policía'''.El ingreso a inmueble con orden escrita de la autoridad administrativa, en síntesis, tanto en las anteriores normas de policía, como en el artículo 162 de la Ley 1801 de 2016, en lugar de ser una medida de carácter penal y de encontrarse rígidamente sometida a la reserva escrita de orden judicial, tenía el importante objetivo de preservar, prevenir y proteger, los derechos a la vida, a la integridad, a la seguridad y a la salubridad de las personas, así como el orden público y las reglas de convivencia, en las situaciones estrictamente precisadas en la ley.Así, en la disposición declarada inexequible, el alcalde, como comandante de Policía del municipio o el distrito, se encontraba autorizado para emplear el citado procedimiento con los propósitos generales de (i) constatar y prevenir o hacer cesar la vulneración de derechos de las personas; (ii) controlar fuentes de peligro común, (iii) constatar y acopiar elementos de juicio sobre el cumplimiento de las reglas legales en la realización de ciertas actividades para las cuales se requieren permisos y (iv) hacer efectivos los procedimientos previstos en el Código Nacional de Policía.En este orden de ideas, desde mi punto de vista, dada su naturaleza, finalidad y sentido, el análisis de constitucionalidad del ingreso a inmueble con orden escrita debió ser llevado a cabo, no a la luz de la rígida cláusula de excepcionalidad del ingreso a domicilio y a su regla general de injerencia mediante orden judicial, con base en la cual se deben examinar los excesos de procedimientos "penales" que intervienen esa garantía. La Corte debió examinarla fuera de este marco, como un medio de policía que, si bien afecta ciertos intereses, persigue un conjunto de fines con innegable respaldo constitucional.El medio de policía en mención no era, en efecto, en sí mismo contrario a la Constitución Política, por cuanto no tenía la capacidad de menoscabar el principio de libertad ni el derecho a la inviolabilidad del domicilio, conforme a los argumentos señalados. Sus posibles afectaciones tenían que ser examinadas, sobre la base de las circunstancias en las cuales se habilitaba a los alcaldes para utilizarlo y en relación con los propósitos perseguidos.Ahora, visto en el marco más general de la Carta Política, bajo el criterio de excepcionalidad y en el entendido de que el ingreso a inmueble con orden escrita solo procedía con los propósitos generales de (i) prevenir o hacer cesar la vulneración de derechos de las personas y de la colectividad, así como salvaguardar el bienestar general, (ii) constatar y recaudar evidencias sobre el cumplimiento de las reglas legales en las actividades para las cuales se precisas permisos oficiales y (iii) mantener las condiciones de la convivencia y el ejercicio de los derechos, considero que la medida cuestionada era ajustada a la Constitución.En la Sentencia C-212 de 2017, la Corte concluyó que las causales bajo las cuales procede el ingreso a inmueble sin orden escrita superaban el examen de proporcionalidad, dada su imperiosidad constitucional y la razonabilidad de la intervención. En el presente asunto, la ley habilitaba la realización del mismo procedimiento, pero con orden previa del alcalde municipal o distrital, con base también en unas circunstancias específicas, excepcionales y extraordinarias que, me parece, encontraban sustento constitucional. En esta medida, en mi criterio, si la excepcional penetración al domicilio sin previa orden escrita fue considerada ajustada a la Carta, con mayor razón, era compatible con la Constitución el ingreso a inmueble en virtud de mandamiento escrito de una autoridad administrativa, quien debía constatar la existencia de las circunstancias fácticas excepcionales que configuran la causal justificante del procedimiento, previa la expedición de la orden.En consecuencia, considero que el artículo 162 de la Ley 1801 de 2016 resultaba conforme a la Constitución y la Corte debió declararlo exequible. Fecha ut supra, JOSE ANTONIO CEPEDA AMARISMagistrado (e.) ---pies de página--- El texto de la demanda está contenido entre los folios 1 a 13, y la corrección de la misma fue dispuesta entre los folios 20 a 27 del Expediente Folio 10 del Expediente Folio 44 del Expediente Folios 99 a 107 del Expediente Folio 103 del Expediente Folios 108 a 117 del Expediente Folio 112 del Expediente Folio 116 del Expediente Folios 118 a 125 del Expediente Folio 121 del Expediente Folio 124 del Expediente Folio 124 del Expediente Folios 129 a 138 del Expediente Folio 133 del Expediente Folio 133 del Expediente Folio 130 del Expediente Folios 153 a 163 del Expediente Folios 164 a 180 del Expediente Folio 156 del Expediente Folio 154 del Expediente Folio 161 del Expediente Folios 181 a 204 del Expediente Folio 191 Folio 193 del Expediente Folio 200 del Expediente. Folio 204 del Expediente Folio 209 a 233 del Expediente Folio 218 del Expediente Folio 222 del Expediente Folios 253 a 266 del Expediente Folio 262 del Expediente Folio 266 del Expediente Sentencia C-330 de 2016 M.P. María Victoria Calle Corea, consideración jurídica No. 3.2., refiriendo los contenidos de la Sentencia C-1052 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Proyecto de ley 99 de 2014 Senado, Acumulado Número 145 de 2015 Senado, 256 de 2016 Cámara. “Por la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia”. Gaceta del Congreso 554 de septiembre 29 de 2014. En: http: www.imprenta.gov.co gacetap gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=99&p_consec=40270 Proyecto de ley 99 de 2014 Senado, Acumulado Número 145 de 2015 Senado, 256 de 2016 Cámara. “Por la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia”. Apartado 5 Aspectos novedosos y ventajas del proyecto de código de policía y convivencia. Gaceta del Congreso 554 de septiembre 29 de 2014 Folio 154 del Expediente Sobre el punto la jurisprudencia ha sido constante y pueden ser consultados numerosos fallos, entre ellos, Sentencia C-320 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-539 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-355 de 2006 varios ponentes, C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, C-182 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado Sentencia C-182 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, consideración jurídica No. 10, usando como inertexto la Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez Sentencia C-410 de 2015 M.P. Alberto Rojas Ríos, consideración jurídica No. 2.4. Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, consideración jurídica No. 24, citando la Sentencia C-539 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-320 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero Sentencia C-320 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero Sentencia C-320 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero, consideración jurídica No. 5 Sentencia C-462 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, consideración jurídica No. 5 Sentencia C-219 de 2015 M.P. Mauricio González Cuervo Sentencia C-818 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chajub, consideración jurídica No. 3.1.1.12. Proyecto de Ley 99 de 2014 Senado, Acumulado No. 145 de 2015 Senado, 256 de 2016 Cámara. “Por la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia”. Gaceta el Congreso No. 554 de septiembre 29 de 2014 Sentencia C-258 de 2016 M.P. María Victoria Calle Corea, consideración jurídica No. 1.3., citando varias sentencias Véase: Corte Constitucional. Sentencia C-012 del 1993, SC-145 del 1994, SC-252 del 1994, SC-408 del 1994 y SC-311 del 1994. Corte Constitucional. Sentencia C-818 del 2011, SC-951 del 2014 y SC-007 del 2017. Corte Constitucional. Sentencia C-385 del 2015, SC-013 del 1993 y SC-283 del 2006. Sentencia C-044 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa Sentencia C-633 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo Sentencia C-646 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Entre muchas decisiones pueden ser referenciadas las siguientes: Sentencia C-226 de 1994 M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-633 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-729 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-620 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería; C-646 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-1067 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Sentencia C-818 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Sentencia C-044 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa, consideración jurídica No. 28 Sentencia C-495 de 1994 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Ver Sentencia C-1067 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Ver Sentencia C-155A de 1993 M.P. Fabio Morón Díaz Sentencia C-434 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia C-1067 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Cfr. sentencia C-013 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Ver Sentencia C-226 de 1994 M.P. Alejandro Martínez Caballero y Sentencia C-319 de 2006 M.P. Álvaro Tafur Galvis Sentencia C-818 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En este caso se resolvió, entre otras cosas, declarar inexequibles los artículos 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32 y 33 de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Sentencia C-699 de 2013 M.P. María Victoria Calle Correa Sentencia C-044 de 2015 M.P. María victoria Calle Correa Sentencia C-007 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, consideración jurídica No. 8 Sentencia C-818 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, consideración jurídica No. 3.1.1.10 Corte Constitucional. Sentencia T-366 de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos Asamblea Nacional Constituyente. Gaceta Constitucional N°1 del 5 de Febrero de 1991. P.2. Asamblea Nacional Constituyente. Gaceta Constitucional N°52 del 17 de Abril de 1991. P.7. Asamblea Nacional Constituyente. Gaceta Constitucional N°52 del 17 de Abril de 1991. Pp.7s. Blanke, Thomas; Sterzel, Dieter, Demonstrationsfreiheit – Geschichte und demokratische Funktion, en Kritische Jurisprudenz, Vol. 14, No. 4, 1981, p.

347. Véase Blanke, Thomas; Sterzel, Dieter, Demonstrationsfreiheit – Geschichte und demokratische Funktion, en Kritische Jurisprudenz, Vol. 14, No. 4, 1981, p.

348. Blanke, Thomas; Sterzel, Dieter, Demonstrationsfreiheit – Geschichte und demokratische Funktion, en Kritische Jurisprudenz, Vol. 14, No. 4, 1981, p.

347. Blanke, Thomas; Sterzel, Dieter, Demonstrationsfreiheit – Geschichte und demokratische Funktion, en Kritische Jurisprudenz, Vol. 14, No. 4, 1981, p.

347. BVerfGE 69, 315ss. BVerfGE 69, 315 (344s.): “In der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung, die sich bislang mit der Versammlungsfreiheit noch nicht befaßt hat, wird die Meinungsfreiheit seit langem zu den unentbehrlichen und grundlegenden Funktionselementen eines demokratischen Gemeinwesens gezählt. Sie gilt als unmittelbarster Ausdruck der menschlichen Persönlichkeit und als eines der vornehmsten Menschenrechte überhaupt, welches für eine freiheitliche demokratische Staatsordnung konstituierend ist; denn sie erst ermöglicht die ständige geistige Auseinandersetzung und den Kampf der Meinungen als Lebenselement dieser Staatsform”. 376 U. S. 254. 376 U. S. 254: The constitutional safeguard, we have said, "was fashioned to assure unfettered interchange of ideas for the bringing about of political and social changes desired by the people." Roth v. United States, 354 U.S. 476, 484. "The maintenance of the opportunity for free political discussion to the end that government may be responsive to the will of the people and that changes may be obtained by lawful means, an opportunity essential to the security of the Republic, is a fundamental principle of our constitutional system." Stromberg v. California, 283 U.S. 359, 369. "[I]t is a prized American privilege to speak one's mind, although not always with perfect good taste, on all public institutions," Bridges v. California, 314 U.S. 252, 270, and this opportunity is to be afforded for "vigorous advocacy" no less than "abstract discussion." Sentencia T-388 de 2013 M.P. María Victoria Calle Correa, Sentencia T-594 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, Sentencia T-049 de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, Sentencia T-127 de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, Sentencia T-410 de 2010 M.P. María Victoria Calle Correa, Sentencia C-520 de 2016 M.P. María Victoria Calle Correa Sentencia C-251 de 1997 M.P. Alejandro Martínez caballero, consideración jurídica No. 5 Ver las sentencias T-595 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-227 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-859 y T-860 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-016 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-760 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-235 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, entre otras. Sentencia C-377 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Sentencia C-288 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Sentencia C-313 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo Sentencia C-520 de 2016 M.P. María Victoria Calle Correa, consideración jurídica No. 1.18.2 Sentencia T-049 de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, consideración jurídica No. 5.1.3., citando la Sentencia T-388 de 2013 M.P. María Victoria Calle Correa Sentencia T-456 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia c-024 de 1994 M.P. Alejandro Martínez Caballero, consideración jurídica No. 5 Sentencia C-179 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, consideración jurídica No. Sentencia C-742 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa, consideraciones jurídicas Nos. 4.2. y 4.3., usando como intertextos las sentencias T-456 de 1992 M.P. Jaime Sanín Greiffenstein, C-024 de 1994 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-179 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-450 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Sentencia T-366 de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos, consideración jurídica No. 3 Piertoh Schlinck Kingreen Poscher, Staatsrecht II: Gurndrechte,