SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADAGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOA LA SENTENCIA C-212 17CONTROL JUDICIAL DE INGRESO DE LA POLICIA NACIONAL A INMUEBLE SIN ORDEN ESCRITA-Decisión asimila un proceso administrativo con proceso judicial de carácter penal cuando ordena la participación de figura propia de este último, como es el juez de control de garantías, en trámite de naturaleza administrativa (Salvamento parcial de voto) NORMA SOBRE CONTROL JUDICIAL DE INGRESO DE LA POLICIA NACIONAL A INMUEBLE SIN ORDEN ESCRITA-Decisión desconoce la lógica propia de cada proceso (salvamento parcial de voto)NORMA SOBRE CONTROL JUDICIAL DE INGRESO DE LA POLICIA NACIONAL A INMUEBLE SIN ORDEN ESCRITA-Derecho a la Inviolabilidad del domicilio y a la intimidad, implican prerrogativa en favor de cada sujeto para disponer sobre alcance de consecuencias de hechos que ocurran en ese ámbito especialmente protegido (Salvamento parcial de voto) NORMA SOBRE CONTROL JUDICIAL DE INGRESO DE LA POLICIA NACIONAL A INMUEBLE SIN ORDEN ESCRITA-Decisión avaló la creación de un “proceso por analogía” que resulta incorrecto (Salvamento parcial de voto)NORMA SOBRE CONTROL JUDICIAL DE INGRESO DE LA POLICIA NACIONAL A INMUEBLE SIN ORDEN ESCRITA-Desconocimiento en la decisión del principio constitucional de juez natural y de legalidad (Salvamento parcial de voto) NORMA SOBRE CONTROL JUDICIAL DE INGRESO DE LA POLICIA NACIONAL A INMUEBLE SIN ORDEN ESCRITA-Posición mayoritaria no deja clara la finalidad del control ejercido, sólo genera más incertidumbre y falta de certeza (Salvamento parcial de voto)REF: Expediente D-11630Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 163 (parcial) de la Ley 1801 de 2016 “Por la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia”.Demandante: Sandra Milena Serrano y otra.Magistrado sustanciador: ALEJANDRO LINARES CANTILLO.1.- Con el acostumbrado respeto, me aparto parcialmente del fallo de la Corte que resolvió, entre otros, lo siguiente “(…) Segundo.- Declarar EXEQUIBLES los apartes demandados del parágrafo 1 del artículo 163 de la Ley 1801 de 2016, EN EL ENTENDIDO de que el cumplimiento de las garantías allí previstas no excluye la realización de un control judicial posterior de la actuación policial.Tercero.- EXHORTAR al Congreso de la República para que, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia, en un término no superior al agotamiento de las siguientes dos legislaturas, es decir, antes del 20 de junio de 2019, expida una ley que defina: (i) la jurisdicción y el juez competente para realizar el control posterior y rogado del acceso al domicilio sin orden judicial previa por parte de autoridades administrativas, (ii) los términos y condiciones para solicitarlo y para su realización, (iii) los aspectos procesales del control y (iv) los poderes del juez en la materia.Cuarto.- En el caso en el que al vencimiento del plazo previsto en el numeral anterior, dicha ley no haya sido promulgada, el control judicial del acceso al domicilio sin orden judicial previa deberá ser realizado, previa solicitud del interesado, por el juez de control de garantías.” La posición mayoritaria consideró que del texto del parágrafo 1º del artículo 163 de la Ley 1801 de 2016 no es claro si se excluye o no el control judicial del ingreso policial a inmueble sin orden escrita. El texto de la norma es del siguiente tenor “El personal uniformado de la Policía Nacional que realice un ingreso a inmueble sin orden escrita, de inmediato rendirá informe escrito a su superior, con copia al propietario, poseedor o tenedor del inmueble, donde conste la razón por la cual se realizó el ingreso. Si el propietario, poseedor o tenedor considera que no había razón para el ingreso o que se hizo de manera inapropiada, podrá informar a las autoridades competentes. En todo caso, previo al ingreso al inmueble, las personas podrán exigir la plena identificación de la autoridad a fin de evitar la suplantación, verificación a realizar mediante mecanismos provistos o aceptados por la autoridad policial.” Inicialmente, la mayoría concluyó que la disposición no excluye la realización de un control judicial posterior de la regularidad de la actuación policial. De hecho, enfatizó en que tal escrutinio es constitucionalmente obligatorio. La sentencia expuso varios argumentos para sostener esta tesis (i) el control judicial compensa la sensible afectación del derecho fundamental a la protección del domicilio, (ii) consulta el rol constitucional de las autoridades judiciales, y (iii) no hay razones constitucionalmente importantes para excluir la intervención judicial posterior.La posición mayoritaria reconoció que esta tesis genera dificultades derivadas de la imposibilidad jurídica de identificar (i) el juez competente para realizar el control, (ii) el término para su realización, (iii) los aspectos procesales del control y (iv) los poderes del juez en desarrollo de esa función. En efecto, todos estos temas tienen reserva de ley. Por lo tanto, exhortó al Congreso para que legislara y definiera estos elementos dentro de un plazo que la misma sentencia fijó. Con todo, ante la posibilidad de que el plazo expire sin que el Congreso haya expedido la normativa correspondiente, la mayoría consideró que, en esa hipótesis, el control lo debe ejercer el juez de control de garantías. A pesar de que no es posible determinar quién es el juez competente, porque el ordenamiento no establece esa facultad por medio de una norma expresa, la equivalencia funcional lleva a que la competencia se encuentre en cabeza de esta categoría de jueces. 2.- Los motivos principales que me llevan a salvar parcialmente mi voto son: (i) la decisión asimila un proceso administrativo con un proceso judicial de carácter penal cuando ordena la participación de una figura propia de este último, como es el juez de control de garantías, en un trámite de naturaleza administrativa. Con ello desconoce la lógica propia de cada proceso. (ii) Los derechos a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad implican la prerrogativa en favor de cada sujeto para disponer sobre el alcance de las consecuencias de los hechos que ocurran en ese ámbito especialmente protegido, eso incluye la hipótesis de un eventual exceso policial en la aplicación del artículo acusado. Aunque el control fijado por la Corte requiera la petición del interesado, subsisten varias dificultades derivadas de la decisión mayoritaria que avaló la creación de un “proceso por analogía” y que eventualmente desconocen estos derechos. (iii) Toda la regulación requerida para implementar la decisión de la Corte es inexistente, al parecer se trata de un procedimiento por analogía creado en sede constitucional. Como consecuencia, la decisión genera un margen de discrecionalidad muy amplio al juez de control de garantías, con lo que desnaturaliza principios superiores. (iv) No hay fundamento constitucional para la competencia que atribuye la Corte al juez de control de garantías, por lo tanto existe una violación del principio de juez natural. (v) La posición mayoritaria no deja clara la finalidad del control ejercido, y sólo genera más incertidumbre y falta de certeza. No pretende evitar un daño porque es posterior ¿Es para obtener una prueba dentro de un eventual proceso penal o disciplinario? ¿Es un requisito de procedencia de un proceso penal o disciplinario? 3.- La argumentación mayoritaria desconoce, en mi opinión, la lógica que subyace a dos procedimientos distintos: uno administrativo -el regulado por la norma bajo examen- y uno judicial de carácter penal –que cuenta con el escrutinio a cargo del juez de control de garantías-. Efectivamente, el “traslado” de la figura del juez de control de garantías del escenario penal al escenario de un proceso resultante del eventual exceso de una función de policía, no tiene asidero constitucional y, de hecho, contradice la Carta Política. No cabe duda de que el juez de control de garantías es un juez del proceso penal. En virtud de esa competencia tiene una función específica de origen constitucional (art. 250 superior) estrechamente relacionada con las funciones de la Fiscalía General de la Nación como ente acusador, consistente en asegurar la vigencia de los derechos del involucrado en el procedimiento. Este mecanismo de protección se explica por la magnitud de las consecuencias que debe soportar un ciudadano en un proceso penal, en efecto, se trata del escenario en el que puede darse la afectación a derechos más intensa que permite el ordenamiento jurídico. De ahí la importancia de esta figura como garante de las libertades de un individuo que se encuentra en el escenario más restrictivo de derechos: el proceso penal. Sin embargo, la posición mayoritaria considera que el eventual exceso policial que podría llevar a afectar la intimidad y el domicilio de un individuo, es una restricción asimilable a aquellas que pueden derivar de un proceso penal y que escruta el juez de control de garantías. Esta analogía es incorrecta, al menos por las siguientes razones: El juez de control de garantías es de origen constitucional y surge ligado, por la voluntad constituyente, al proceso penal.Las características de un proceso penal son difícilmente asimilables a cualquier otro, incluso a trámites administrativos sancionatorios esto se explica por el intenso nivel de afectación de derechos que puede resultar, legítimamente, del proceso penal. Esta situación no se asemeja a ningún otro tipo de procedimiento, pues la normativa en otras materias no permite una afectación de tal magnitud a los derechos de la parte eventualmente responsable.El proceso del que se ocupa la norma acusada es administrativo, corresponde a un control posterior que pretende indagar sobre la posible ocurrencia de arbitrariedades cometidas en el marco de funciones policivas y, eventualmente, impulsar la sanción al funcionario responsable cuando sea procedente. Si bien es cierto que todo ejercicio desmedido del poder por parte de una autoridad del Estado implica una afectación a los derechos de un individuo, también lo es que no todo menoscabo es del mismo tenor. Un exceso cometido al desbordar las facultades otorgadas por la norma bajo examen, implica un agravio que claramente es distinto a las restricciones derivadas del proceso penal. Por eso, en el último escenario, la Constitución estableció la intervención de un juez constitucional que resguarda los derechos de los individuos, como lo es el juez de control de garantías. La similitud de la que parte la posición mayoritaria implica que se dé el mismo trato a un allanamiento –actuación propia de un proceso penal y con implicaciones sustancialmente diferentes a cualquier otra figura- y al ingreso policial a inmueble sin orden escrita –actuación administrativa con objetivos no penales- en circunstancias precisas y extremas que la misma Ley 1801 de 2016 señala de manera expresa. Con base en estas razones es posible concluir que la posición mayoritaria asimiló dos procesos distintos a través de su decisión. 4.- Por otra parte, el derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad implican, a su vez, la facultad de cada individuo para disponer sobre el alcance de las consecuencias de los hechos que ocurran en ese ámbito, incluso en el caso de un exceso policial generado por las facultades que otorga el artículo acusado. Aunque la mayoría dejó en claro que el control es posterior y a petición de parte, subsisten varias indeterminaciones derivadas de la decisión mayoritaria que avaló la creación de un proceso por analogía. En ese sentido, no son claras las consecuencias de solicitar el control, ningún ciudadano podría determinar los efectos de la decisión de pedirlo o no. Este nivel de vaguedad, bajo ninguna circunstancia puede ser considerado como una garantía a los derechos que la posición mayoritaria pretende proteger.5.- Este y otros efectos caracterizados por la indeterminación son el resultado de la creación de un procedimiento por analogía en sede constitucional, con un agravante, la mayoría de la regulación requerida para implementar la decisión de la Corte es inexistente, lo único que parece claro es que el escrutinio del juez de control de garantías es posterior y a petición de parte. Además de la consecuencia pragmática directa de la falta de certeza que, desde cualquier razonamiento, hace imposible implementar un procedimiento, esta decisión tiene consecuencias claramente inconstitucionales. En efecto, (i) otorga una competencia por “similitud funcional” en contra del principio general de atribución expresa y taxativa de las competencias en un Estado social de Derecho derivado de la legalidad en el ejercicio del poder, y (ii) otorga un margen de discrecionalidad indeterminable –y por tanto incontrolable- al juez de control de garantías, con lo que desnaturaliza principios constitucionales básicos como la limitación del poder de los funcionarios y su sujeción estricta a la legalidad. Estas consecuencias son el resultado de asimilar procesos diferentes, que como ya expliqué en el fundamento 3, no son equiparables. En efecto, parece que la razón de la semejanza de la que parte la argumentación mayoritaria es mínima y poco explicativa: consiste únicamente en la competencia del juez de control de garantías como autoridad que preserva derechos, argumento que ignora la profunda diferencia procesal que ya mencioné. Adicionalmente, en el caso de las competencias del juez de control de garantías, hay una extensa regulación en el Código de Procedimiento Penal, situación que no se presenta en este caso, en el que no existe regulación alguna. En este proceso nuevo creado por la Corte a través de una aplicación analógica es imposible determinar la naturaleza del trámite, de hecho no es claro el asunto objeto de control ni el ámbito del mismo. Como consecuencia, la falta de certeza de este proceso sui generis deja un margen de discrecionalidad muy amplio al juez de control de garantías, con lo que desnaturaliza principios constitucionales relacionados con el carácter taxativo de las competencias y la posibilidad de controlar las atribuciones de toda autoridad, incluidos los jueces. 6.- Adicionalmente, a diferencia de lo que ocurre con el Proceso Penal, en el control judicial creado por la decisión mayoritaria en este caso, no hay un fundamento constitucional para la competencia que la Corte le atribuye al juez de control de garantías, por lo tanto, configura una violación de la Carta Política, en particular del principio de juez natural. El artículo 29 de la Constitución establece lo siguiente: “ARTICULO
29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. (…)” El desconocimiento del principio constitucional de juez natural y de legalidad es evidente, porque la indeterminación sobre la naturaleza del proceso hace que, si se trata de un trámite sancionatorio, la interpretación de este último concepto deba ser más estricta que en otros procedimientos administrativos. En efecto, el diseño del proceso que controla las posibles arbitrariedades en las que pueden incurrir los funcionarios de la policía, tal como fue concebido por el legislador, no preveía una figura similar al juez de control de garantías, ni asimiló el trámite a un proceso judicial y mucho menos penal, tal cosa no sería permitida por la Constitución por las razones descritas hasta ahora. La creación de este control por parte de la Corte desconoce las características del proceso y concede una competencia extraña a un juez que recibe sus potestades de la propia Constitución. No puede olvidarse que el juez de control de garantías es un juez constitucional del proceso penal por disposición superior, la misma que la posición mayoritaria ha desconocido.7.- Finalmente, la posición mayoritaria no deja clara la finalidad del control ejercido, sólo genera más incertidumbre y falta de certeza. En gracia de discusión, podrían formularse varios objetivos del diseño adoptado por la Corte, entre otros: (i) evitar un daño, (ii) preconstituir una prueba para un eventual proceso penal, (iii) preconstituir una prueba para un eventual proceso disciplinario, (iv) ser requisito de procedencia dentro de un proceso penal, (v) ser requisito de procedencia de un proceso disciplinario. Sin embargo, estas hipótesis no parecen explicar la finalidad del control establecido por la mayoría en este fallo. Efectivamente, el objetivo del escrutinio no es evitar un daño porque es una medida posterior. De otro lado, no tendría sentido diseñar un proceso para preconstituir pruebas para ser usadas en otros trámites, pues los elementos probatorios se configuran sin necesidad de un proceso dirigido por el juez de control de garantías y su posibilidad de tener valor deberá ser determinada por la autoridad competente en cada caso. Finalmente, si se considera que se trata de un requisito de procedencia para iniciar algún otro proceso, no sólo habría una falta de fundamento legal, pues esos trámites no han contemplado este requisito de procedencia de manera expresa, y además se generan interrogantes sobre lo que debe hacer el juez de control de garantías ¿acaso debe iniciar de oficio un proceso penal o presentar la queja disciplinaria correspondiente?La extrema imprecisión de este proceso creado por la decisión mayoritaria lleva a consecuencias tan indeseables en términos constitucionales como suponer que, en ciertos casos, el personal de la policía va a recibir sanciones por cumplir con su deber jurídico. El efecto es que la policía se abstendrá de cualquier conducta que pueda llevarle a estar en esta situación, especialmente si sus funcionarios quedan expuestos a un proceso –supuestamente de control- carente de regulación y por lo tanto de garantías. Adicionalmente, es imposible determinar si se trata incluso de un control sancionatorio. En síntesis, la decisión mayoritaria sólo genera indeterminación y falta de seguridad jurídica.Por las razones anteriores me separo parcialmente de la decisión adoptada por la mayoría.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada