ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARÍA VICTORIA CALLE CORREA A LA SENTENCIA C-212 17AFECTACION DEL CONTEXTO NORMATIVO Y COSA JUZGADA-Pre constitucionalidad de norma previa ya estudiada en el marco de Constitución de 1991 (Aclaración de voto)Referencia: expediente D-11630Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 163 (parcial) de la Ley 1801 de 2016 “por la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia”.Demandantes: Sandra Milena Serrano Cuarte y Yamile Albarracín GalloMagistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLOAcompaño la decisión adoptada en la sentencia C-212 de 2017, en la que la Sala Plena de la Corporación declaró la exequibilidad (i) del enunciado y los numerales 1 a 6 del artículo 163 de la Ley 1801 de 2016, por los cargos analizados, y (ii) del parágrafo primero (parcial) ídem, bajo el entendido de que las garantías allí previstas no excluyen el control judicial posterior. Así mismo, comparto (iii) el exhorto que se dio al Congreso de la República con el objeto de que, en ejercicio de sus competencias constitucionales y en el término de dos legislaturas, regule las condiciones del referido control judicial. Suscribo este voto particular porque considero oportuno efectuar algunas precisiones sobre la falta de presupuestos en el presente asunto para la configuración de la cosa juzgada constitucional parcial [en relación con los numerales 1 a 5 del artículo 163 demandado]. De manera accesoria, efectuaré también una precisión sobre la decisión del exhorto contenida en el resolutivo tercero de la sentencia C-212 de 2017.
1. Inicio esta aclaración manifestando que acojo la conclusión de la Corte Constitucional sobre la improcedencia de declarar la cosa juzgada material parcial, contrario a lo solicitado por varios intervinientes, en razón a que (i) pese a la existencia de un pronunciamiento de constitucionalidad previo sobre un contenido normativo idéntico, (ii) tal identidad era solo aparente, al modificarse el contexto normativo general. Veamos.1.1. A través de la sentencia C-176 de 2007 la Corte Constitucional avaló la constitucionalidad del artículo 83 del Decreto Ley 1355 de 1970, que regulaba los casos en los que la Policía podía penetrar en domicilio sin contar con mandamiento escrito, en casos de imperiosa necesidad. Se adujo, como razón de la decisión, que la pre existencia de orden judicial como regla de protección del derecho a la inviolabilidad del domicilio admitía excepciones, cuando quiera que se pretendiera satisfacer un derecho fundamental en inminente peligro, y siempre y cuando la medida fuera necesaria, razonable y proporcional a la finalidad perseguida. En concreto, tras un estudio particular de cada una de las causales previstas en el artículo 83 mencionado, la Corte concluyó su sujeción al ordenamiento superior, pues en todos los casos se trataba de situaciones en las que la autoridad policial debía actuar con urgencia, ante la posible lesión de derechos fundamentales como la vida y de principios relevantes como el de solidaridad. De manera accesoria se sostuvo que “[d]e todas formas, cabe advertir que, en todos estos casos excepcionales de penetración al domicilio sin orden de autoridad judicial competente y, de conformidad con la ley aplicable, es necesario dejar constancia escrita de la actuación no sólo para que el juez competente pueda ejercer el control de legalidad de la actuación sino también para que se adelante el control penal y disciplinario correspondiente en casos de exceso o de abuso de poder.”.1.2. Los eventos regulados en el artículo 83 del anterior Código de Policía fueron reproducidos de manera literal en los cinco primeros numerales del artículo 163 de la Ley 1801 de 2016. En este último, el legislador ordinario agregó un nuevo supuesto y dos parágrafos, en el primero de los cuales (parcialmente demandado) se estableció un medio de control posterior de la actuación policial, de orden administrativo. 1.3. Ahora bien, tanto en el caso analizado en la sentencia C-176 de 2007 como en el asunto juzgado a través de la providencia C-212 de 2017, la acusación principal de inconstitucionalidad consistió en la presunta violación del principio según el cual el domicilio, salvo orden judicial, es inviolable (artículos 28 y 32 de la CP).2. En las anteriores condiciones, la Sala Plena debía establecer si se configuraba la cosa juzgada material respecto de los primeros 5 numerales del artículo 163 de la Ley 1801 de 2016, que, de confirmarse, la relevaba de efectuar un nuevo pronunciamiento y, además, le imponía estarse a lo resuelto en la sentencia C-176 de 2007, esto es, declarar la exequibilidad de los supuestos comprometidos.La Corte, pese a advertir que los enunciados normativos de los 5 primeros literales coincidían con aquellos 5 primeros previstos en el artículo 83 del anterior Código, y que el cargo frente a ellos era, en últimas, el mismo sobre el cual se realizó el primer análisis de constitucionalidad, encontró que el contexto normativo era diferente, primero, porque el artículo 83 se insertaba en un cuerpo normativo pre constitucional y, segundo, porque el artículo 163 introdujo contenidos nuevos, específicamente el parágrafo, que modulaban la lectura integral de toda la disposición (párrafo 13 de las consideraciones de la sentencia C-212 de 2017).3. Al respecto, lo primero que debo advertir es que no encuentro una adecuada justificación de la afectación del contexto normativo por causa de la pre constitucionalidad del artículo 83 del anterior Código de Policía. Y ello es así, porque la constitucionalidad del artículo 83 fue analizada en el marco de la Constitución de 1991 en la sentencia C-176 de 2007, por lo tanto, si lo que se pretendía argumentar era que se había presentando una modificación en el referente o parámetro de control, debió justificarse por qué el actual escenario es diferente a aquél del existente en el año 2007, y esto no se argumentó. Por el contrario, sí comparto el que la variación del contexto normativo, y por lo tanto la imposibilidad de afirmar la existencia de cosa juzgada material, se diera por el hecho de que la disposición –leída en su integridad y de manera sistemática en el marco de la Ley 1801 de 2016- es diferente, específicamente por la inclusión del parágrafo primero y, con este, del control posterior a que debe someterse la actuación policial.4. Dicha conclusión a la que llega de manera acertada la Corte se construyó de manera consistente a lo largo de la argumentación previa, salvo por la afirmación sostenida en el apartado final del párrafo 6, que sostuvo, al analizar si los problemas jurídicos objeto de análisis en la sentencia C-176 de 2007 y esta eran idénticos, que:“… Debe advertirse que la acusación de vulneración del artículo 250 de la Constitución Política se refiere al parágrafo primero del artículo 163 de la Ley 1801 de 2016, el que no fue examinado en la sentencia de 2007 y, por lo tanto, resulta irrelevante en este cargo para efectos de la determinación de la cosa juzgada.”.Tal precisión no es acorde con el enfoque integral con que debe ser estudiado el artículo 163, esto es, con la regulación de unas causales que justifican la afectación del derecho a la inviolabilidad del domicilio, sin previa orden judicial y por la necesidad de proteger otros bienes constitucionales, a condición de un control posterior que contribuye en esa ponderación a inclinar la balanza a favor de la medida de policía, tal y como fue prevista por el legislador. Esto es, independientemente de si existe o no un cargo autónomo frente al parágrafo, el enunciado normativo allí previsto sí es relevante para efectos de determinar la existencia o no de cosa juzgada constitucional, y esta es la tesis que la decisión misma defiende y adopta, pues no es idéntico una disposición que no prevé control posterior alguno a otra que sí lo hace.5. Tal visión fragmentaria entre, por un lado, los eventos en los que se puede acceder al domicilio sin orden previa y, de otro lado, la garantía administrativa y o judicial posterior, impide observar, por lo menos en este caso, su relación inescindible en el marco de análisis ofrecido por el test de proporcionalidad. Me explico, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, por virtud del artículo 28 de la Constitución Política, puede ser objeto de restricción, por regla general, mediante un mandamiento escrito de autoridad judicial competente. De manera excepcional, por ejemplo, este mandamiento no se requiere cuando quiera que sea imprescindible para aprehender al delincuente sorprendido en flagrancia, artículo 32 ibídem. En este sentido, entonces, es clara la relación de una restricción de este derecho fundamental por virtud de una orden judicial.En aquellos casos en los que dicha orden no es posible, por ejemplo por supuestos de imperiosa necesidad, su constitucionalidad dependerá no solo del peso o importancia que en el contexto adquiera el principio que pretende protegerse, sino también de la existencia de medidas concomitantes o posteriores que deban acreditarse para suplir la falencia de un mandato judicial previo que en condiciones de normalidad debe satisfacerse.
6. En este sentido, la comprensión integral de los enunciados demandados del artículo 163 de la Ley 1801 de 2016, de un lado, impedía afirmar la configuración en este caso de la cosa juzgada constitucional material y, del otro, llevaba a integrar en el juicio de proporcionalidad los eventos en que procedía el ingreso al domicilio sin autorización previa y el control posterior, pues la debida configuración de este último permitía con mayor consistencia afirmar la constitucionalidad de la afectación del derecho a la inviolabilidad del domicilio.7. La sentencia C-212 de 2017, sin embargo, analizó fragmentariamente, en un primer momento, la constitucionalidad de los literales 1 a 5 del artículo demandado, luego, la constitucionalidad del literal 6 y, finalmente, la constitucionalidad del parágrafo primero (parcialmente) demandado; desconociendo la relación inescindible a la que hice referencia previamente.Este análisis reprodujo el efectuado en la sentencia C-176 de 2007, en el que cada causal (con independencia del control posterior) fue analizada tomando como bienes dentro de la ponderación el principio de la inviolabilidad del domicilio, en un extremo, y el derecho a la vida e integridad, por ejemplo, en el otro extremo, sin dar trascendencia en ese juicio de proporcionalidad a la existencia del control automático como elemento relevante a ser considerado.8. Pero incluso dejando de lado la relación existente entre las causales previstas en los literales 1 a 6 y el parágrafo, con miras a construir un test de proporcionalidad adecuado; la sentencia C-212 de 2017 acoge una metodología igualmente fragmentaria entre los literales 1 a 5, de un lado, y el 6, del otro. Y ello se concreta en la formulación, incluso, de problemas jurídicos independientes (párrafo 17, numerales 1 y 2). En mi opinión, al considerarse la providencia C-176 de 2007 un precedente relevante, su ratio debió afectar por igual el análisis de los eventos previstos en las causales 1 a 6 y, por tanto, debió adelantarse un estudio articulado.
9. A pesar de los anteriores reparos, apoyé la decisión porque considero que, en efecto, con las precisiones realizadas frente al control administrativo y judicial posterior es razonable admitir la afectación del derecho a la inviolabilidad del domicilio en los casos regulados por el artículo 163 cuestionado y con la finalidad de proteger otros bienes de trascendencia para el ordenamiento jurídico.10. Finalmente, y de manera accesoria en relación con el exhorto dado al Congreso para regular dentro de las dos legislaturas siguientes el control judicial posterior, quisiera advertir que aunque en un primer momento consideré la necesidad de impartir una orden de inmediato cumplimiento, la complejidad de hacerlo por vía judicial, sin la intervención del Legislador, podría generar en este caso en específico inconvenientes competenciales, por lo tanto, apoyé de manera simple la decisión adoptada por la mayoría. En los anteriores términos dejo sustentada mi