SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE A LA SENTENCIA C-211/24 Referencia: Expediente D-15.546 Accionante: Diego Bernal Corredor Asunto: Demanda inconstitucionalidad contra el artículo 41 de la Ley 1ª de 1991 "[p]or la cual se expide el estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones" Magistrada ponente: CRISTINA PARDO SCHLESINGER
1. Mediante Sentencia C-211 de 2024, la Sala Plena declaró la exequibilidad del artículo 41 de la Ley 1ª de 1991. En concreto, la sentencia plantea que, si bien la disposición normativa atacada presenta una redacción genérica en cuanto a las infracciones sancionables y la correspondiente dosificación, ello per se no viola la constitución porque el sistema normativo en su conjunto permite darle un contenido determinado127 y, en este caso, teniendo en cuenta que el artículo 3 de la ley en cuestión autoriza al ejecutivo para reglamentar aspectos técnicos portuarios, en una interpretación sistémica de la norma acusada es factible llegar a aquella determinación; además, puntualiza que existe una gama de normas que fijan límites dentro de los cuales le es dable actuar a la autoridad administrativa en el momento de precisar los comportamientos prohibidos y sancionados, por lo que las expresiones ciertamente indeterminadas como "buena marcha de los puertos y de las instituciones portuarias" podrían ser precisadas si se toman en cuenta esos "criterios técnicos" de aquellas otras disposiciones normativas que integran el subsistema normativo en cuestión.
2. Con el acostumbrado respeto por la posición mayoritaria de la Sala, salvo mi voto en la decisión adoptada. Considero que en este escenario no se cumplen los presupuestos jurisprudenciales128 para que, sin desconocer el grado de flexibilidad admisible en la verificación del principio de legalidad en el derecho administrativo sancionador, se entienda que la norma acusada alcanza el umbral constitucional.
3. Para explicar mi postura al respecto se estructurará una fórmula metodológica basada en los mismos fundamentos dogmáticos de la sentencia. En ella se explicó129 que, conforme los lineamientos decantados en providencias de esta corporación como las sentencias C-242 de 2010 y la C-044 de 2023 (ampliamente reiteradas en la providencia), pueden admitirse disposiciones de orden sancionatorio genéricas siempre que: (i) en la ley se fijen los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada, (ii) cuando se haya previsto un tipo en blanco (esto es, grosso modo, cuando para definir el supuesto de hecho sancionable el Legislador remite a otra disposición normativa), las remisiones que existan deben ser precisas o exponer criterios que hagan factible determinar con claridad la conducta, y (iii) pueda identificarse la sanción a imponer o existan criterios para determinarla de manera clara.
4. Teniendo en cuenta estos presupuestos, se analizará cómo se sustentó en la sentencia su cumplimiento y se expondrá la valoración propia. A. Primer presupuesto: que en la ley se fijen los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada.
5. En la sentencia se dice que "[aunque] el Estatuto de Puertos Marítimos no lo dijo expresamente, las normas que desarrollan o reglamentan a la Ley 1ª de 1991 también se encuentran llamadas a servir de referente para [la] tarea [constitucional del Estado de planificar y racionalizar la actividad portuaria]"130 y, por ende, sirven para hacer determinables las sanciones y este método "suele ser la tendencia en el derecho administrativo sancionador [... a fin de que se] apli[quen sanciones basadas en] criterios técnicos"131 dada la necesaria correlación del ejecutivo a partir de las normas reglamentarias.
6. En consecuencia, explica que "[s]i bien esta correlación [entre norma descrita y sanción] es general, existen previsiones legales y reglamentarias que permiten precisarlas e impiden un ejercicio arbitrario y desproporcionado de la actividad sancionatoria administrativa en esta específica materia"132 y ello no equivale a que exista una indeterminación insuperable o que soslaye el principio de legalidad, dado que el artículo 3º de la Ley 1 de 1991 contempla la necesidad de normas complementarias para asuntos técnicos, de manera que, al momento de calificar e imponerse una sanción, debe tenerse en cuenta la plenitud del sistema normativo portuario para definir si hubo o no una infracción. Precisa la sentencia que ya en varias oportunidades la Corte ha prohijado la constitucionalidad de remisiones normativas para completar tipos en blanco en materia sancionatoria administrativa133.
7. Valoración: Al respecto, se estima que ese razonamiento es desacertado. El artículo 41 estudiado (única disposición normativa dedicada a la parte sancionatoria de la Ley 1 de 1991) no contiene inmersa una identificación de los "elementos básicos de las conductas sancionables" y aunque contenga una remisión interna, ésta no satisface el presupuesto en mención.
8. Obsérvese que, con la finalidad de hacer determinable la sanción, el legislador consideró suficiente anunciar en el artículo 41 en cuestión, que se configura una conduta sancionable cuando ocurre una infracción a los mandatos de esa misma ley. Entonces, bajo ese entendido, lo primero que se destaca es que, aun cuando en la sentencia se pretende validar una interpretación sistémica para calificar las conductas a partir de normas complementarias, lo cual en ocasiones se ha avalado por la Corte134, en este caso, a diferencia de aquellos, no se tuvo en cuenta que no se está cumpliendo con la reserva de ley, en la medida en que las remisiones normativas para aspectos sancionatorios por su naturaleza deben ser autorizadas por el legislador y aquí él no hizo nota expresa de autorizar con ese fin las reglamentaciones complementarias.
9. Es cierto, como ya se anotó, que la Corte sí ha prohijado la constitucionalidad de remisiones a normas complementarias, pero incluso revisando las providencias citadas en la sentencia para sustentar esa afirmación (C-044 de 2023 y C-699 de 2015), es claro que el legislador, específicamente en la disposición normativa que plantea la sanción, añadió la autorización para que pueda haber remisión a reglamentos complementarios. De hecho, en la C-699 de 2015, aun con que el legislador lo permitió, la Corte declaró inexequible la remisión porque allí la norma necesariamente permitía el diseño de conductas sancionables al ejecutivo -contrariando la reserva de ley- y no había una remisión con identificación precisa sino amplia.
10. Vale agregar que también puede llegar a pensarse que, en todo caso, la pretendida interpretación sistémica sigue siendo válida, no obstante, precisamente en esta Sentencia C-699 de 2015, la Corte no usó como criterio para superar la falencia que provocó la inexequibilidad, el hecho de que en otros apartes de la norma allá estudiada135 también había indicaciones sobre regulaciones complementarias de orden técnico136 que debían reglamentarse por el ejecutivo. En otras palabras, en esa ocasión, aun cuando la Ley avaló normativas complementarias para reglar aspectos técnicos, ese hecho no permitió considerar constitucional dicha disposición.
11. Así, pues, comoquiera que en materia portuaria solo es posible definir el estudio de las conductas sancionables a partir de la ley, al estudiar el texto legal, tal como se hizo en la sentencia137, se puede apreciar que su contenido es muy general y, por consiguiente, no se cumple con el primer presupuesto. Nótese que, a pesar del esfuerzo realizado en la sentencia por describir puntualmente cómo la Ley 1 de 1991 sí contiene preceptos con aptitud suficiente para anunciar aquellos elementos básicos de las conductas, la descripción típica es precaria.
12. Al tener como infracción cualquier incumplimiento a sus propias disposiciones, es un panorama abierto con el que podría incluso afirmarse que, por ejemplo, presentar una solicitud de concesión portuaria sin el lleno de requisitos previstos en el artículo 9º podría generar una sanción. En ese hipotético caso, en la práctica, lo único que eventualmente no haría gravoso el asunto es que el monto de la multa dependería de la valoración que se haga sobre el impacto que ese hecho provocó "a la buena marcha de los puertos", situación en la que, en principio, pareciera que no hay impacto y por ende tampoco sanción, pero lo que se quiere evidenciar es que la norma es muy amplía e implica un desgaste de adscripción valorativa en una multiplicidad de casos que realmente desdibuja la presencia de una ilación precisa de los "elementos básicos" para que una conducta sea sancionada. B. Segundo presupuesto: cuando haya previsto un tipo en blanco, las remisiones que existan deben ser precisas o debe exponer criterios que hagan factible determinar con claridad la conducta.
13. En línea directa con lo anterior, la sentencia expone sobre este presupuesto que la previsión genérica del artículo 41 se especifica con el contenido mismo de la Ley 1ª de 1991 y la normativa relacionada con la actividad portuaria (autorizada por el artículo 3º138), pues, "existen previsiones legales y reglamentarias que permiten precisar [las conductas reprochables] e impiden un ejercicio arbitrario y desproporcionado de la actividad sancionatoria administrativa en esta específica materia"139. Explica que tales elementos para determinar las sanciones están contemplados en diversas normativas, incluyendo la Constitución, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como otras regulaciones del sector portuario140.
14. Valoración: Sobre esa apreciación resulta imperioso recordar que los derroteros jurisprudenciales sobre la remisión normativa en temas sancionatorios administrativos han definido que ésta, para ser validada, "debe ser precisa [, pues, s]e permite la conexión de un cuerpo normativo a otro que esté previamente determinado, garantizándole a los destinatarios de la norma conocer con prelación en qué consiste la infracción"141. Bajo ese entendido, no se cumple con el segundo presupuesto, ya que la remisión normativa que la sentencia está permitiendo para entender satisfecho el principio de legalidad es una remisión imprecisa, amplia, inferida y que, como ya se anotó en líneas precedentes, contraría la reserva legal por estar autorizada expresamente por el legislador.
15. Con la intención de no hacer tautológica la ilación de argumentos de este salvamento, con respecto a este punto es suficiente mencionar que ya se anotó que el artículo 41 de la Ley 1ª de 1991 deja abierta una extensa posibilidad de adscripciones para aplicar sanciones (amplitud) y se explicó por qué se percibe ello; ese hecho sirve al tiempo para comprender la imprecisión de la remisión normativa al momento sancionar: no existe una tipificación, cuando menos determinable, de cuáles conductas merecen sanción, lo cual lleva a que la autoridad administrativa, al momento de definir una situación particular, ejecute un ejercicio más intuitivo que de atribución legal o construcción de silogismos, pues, tendría que realizar inferencias sin tener certeza de la premisa que da lugar a una conclusión determinada.
C. Tercero: que pueda identificarse la sanción a imponer o existan criterios para determinarla de manera clara.
16. La sentencia sobre este punto dedica muy poco142. Solo dice que, teniendo en cuenta la reglamentación técnica complementaria, se podría asumir que la "buena marcha" como criterio para dosificar una sanción, consistirá en acatar esas directrices reglamentarias143 y ello define la claridad de la sanción a imponer conjugándolo con lo previsto en el artículo 50 del CPACA para la graduación de esta (lo cual permite el artículo 42 de la ley 1 de 1991).
17. Valoración: Este presupuesto tampoco se cumple. Nótese que el baremo de la sanción será el impacto que la conducta haya provocado "en la buena marcha de los puertos", siendo la buena marcha una noción, por decir lo menos, de la que no se esgrimen pautas en el desarrollo de la sentencia para llegar a ser clarificada con suficiencia y aunque esta corporación ha avalado que existan en el ordenamiento disposiciones con tal nivel de indeterminación inicial (por ejemplo: Sentencias C-393 de 2006, C-435 de 2013, C-072 de 2017), en esas oportunidades los conceptos indeterminados se han estudiado en el marco de normas de tipo de descriptivo o de prohibición, mas no en normas que concretan la graduación de una sanción de la que ya está definido que debe aplicarse.
18. En otras palabras, el ejercicio de verificación de ocurrencia de una conducta a partir de un concepto indeterminado es distinto del ejercicio para cuantificar una sanción. Una cosa es calificar si algo puede ser reprochable siguiendo los principios que rijan la materia y otra sustancialmente más compleja es medir la nocividad de una conducta para la graduación de la sanción. Las medidas de un impacto hechas por la autoridad administrativa encargada de sancionar no presentan en este caso unos parámetros fijos que permitan conocer previamente con claridad cómo se cuantifica una sanción y, por ende, dejan al administrado sin un piso jurídico comprensible acerca de cuál será la consecuencia desfavorable de cometer una u otra infracción a la Ley 1ª de 1991.
19. Con ello se obvia la premisa de que "[e]l principio de legalidad de las sanciones exige que estas estén determinadas en el momento de cometer la infracción. Quien lleva a cabo una conducta legalmente prohibida bajo apremio de sanción penal o administrativa debe conocer previamente cuál es el castigo que acarrea su comportamiento. Este castigo no puede quedar a la definición ulterior de quien lo impone, pues tal posibilidad desconoce la garantía en contra de la arbitrariedad. Así pues, las sanciones deben estar legalmente determinadas taxativa e inequívocamente en el momento de comisión del ilícito, sin que el legislador pueda hacer diseños de sanciones "determinables" con posterioridad a la verificación de la conducta reprimida. Esta posibilidad de determinación posterior ciertamente deja su señalamiento en manos de quien impone la sanción, contraviniendo el mandato superior según el cual deber el legislador quien haga tal cosa"144.
20. En los términos anteriores dejo consignado mi salvamento de voto respecto de la sentencia C-211 de 2024, proferida por la Sala Plena, con el respeto que profeso por la decisión mayoritaria. Fecha ut supra, VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE Magistrado