SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA C-211/17 Con el debido respeto por las decisiones de la mayoría, me aparto parcialmente de la decisión adoptada consistente en declarar exequible en forma condicionada los contenidos normativos demandados (en el entendido de que cuando se trate de personas en situaciones de debilidad manifiesta o pertenecientes a grupos de especial protección protegidas por el principio de confianza legítima, no se les aplicarán las medidas correccionales de multa, decomiso o destrucción, hasta tanto se les haya ofrecido por las autoridades competentes programas de reubicación o alternativas de trabajo formal, en garantía de los derechos a la dignidad humana, mínimo vital y trabajo). En mi opinión el artículo 140 del Código Nacional de Policía y Convivencia es compatible con la Constitución y, por tanto, debió declararse exequible de forma pura y simple, teniendo en cuenta que la medida correctiva prevista en dicha disposición se debe aplicar en los términos que el mismo código establece, el cual contiene parámetros de razonabilidad y proporcionalidad. En efecto, el artículo 180 del mismo estatuto normativo, prevé que la multa podrá ser conmutada por la participación en programas comunitarios o actividades pedagógicas de convivencia, lo que quiere decir que a los infractores no necesariamente se les aplican las referidas sanciones. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado 1 Diario Oficial No. 49.949 de 29 de julio de 2016. 2 El artículo 180 del Código Nacional de Policía y Convivencia prevé que la multa tipo 1 equivale a cuatro (4) salarios mínimos diarios legales vigentes (smdlv). También establece que esta multa podrá ser conmutada por la participación en programa comunitario o actividad pedagógica de convivencia. 3 Informe de conciliación al proyecto de Ley 99 de 2014 Senado, 256 de Cámara, Gaceta 440 de 2016. 4 Cita para el efecto un artículo de César Rodríguez del año 2004, cifras de la Contraloría General de la República, así como notas periodísticas de El Espectador, El Tiempo y el diario Vanguardia sobre la realidad del comercio informal. 5 Menciona las sentencias T-244 de 2012 y T-386 de 2013. 6 "Artículo 2. (...)
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas v técnicas. hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos". 7 Recomendación 204 de 2015, III. marcos jurídicos y de políticas, numeral
8. Organización Internacional del Trabajo: "Los Miembros deberían llevar a cabo una evaluación y un diagnóstico adecuados de los factores, características, causas y circunstancias de la actividad informal en el contexto de cada país, a fin de fundamentar adecuadamente la formulación y la aplicación de leyes, políticas y otras medidas destinadas a facilitar la transición a la economía formal". 8 Referida a ingresos a inmuebles sin orden escrita. 9 Según informe de la Secretaría General de la Corte Constitucional, el Término de fijación en lista venció el 05 de octubre de 2016, siendo recibido este escrito el 16 de noviembre. 10 Sindicato por la unidad de los vendedores estacionarios y ambulantes -Sinduvean-, Asociación de usuarios del parque Bellavista Dindalito -Asparbedin SAS- y Asociación de artículos deportivos El Campeón -Asovencam-. 11 Acompaña su escrito de 22 firmas. 12 Acompañado por los señores Carmenza Molina, Oscar Iván Rodríguez, Catalina Núñez Parra y Alexander Mariño Guzmán. 13 Acompañado por los señores Jorge Enrique Gamboa, Gloria Johana Martínez Cortes y Octaviano Medina Pérez. 14 Asociación sindical de comerciantes de la economía informal, Asociación de vendedores ambulantes estacionarios y semiestacionarios comerciantes informales de Bogotá -Ascoc-, Asociación popular de vendedores informales de la 53 -Asopovenir- y Asociación de emprendedores de la economía popular -Asoeei Kr 59-. 15 Asociación de vendedores zona norte de Suba -Asovenorte-. 16 Acuerdo distrital 079 de 2003 y Decreto distrital 098 de 2004. 17 Actuó mediante apoderado judicial y anexó 51 firmas. 18 Acompañó su escrito de 288 firmas. 19 El término de fijación en lista se venció el 05 de octubre de 2016, siendo recibido este escrito el 07 de octubre. 20 Cfr. sentencia C-491 de 1997. 21 Cfr. sentencia C-142 de 2001. 22 Sentencia C-494 de 2016. 23 Sobre casos en los cuales la Corte ha integrado una proposición jurídica completa y se ha pronunciado sobre apartes normativos no acusados que conformaban una unidad lógico-jurídica inescindible con otros apartes sí demandados, pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-560 de 1997, C-565 de 1998, C-1647 de 2000, C-1106 de 2000 y C-154 de 2002. 24 Sentencia C-539 de 1999. 25 Gaceta del Congreso número 554 del 29 de septiembre de 2014. Proyecto de Ley 99 de 2014 Senado, acumulado número 145 de 2015 Senado, 256 de 2016, Cámara, "por el cual se expide se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia". 26 Ibídem. 27 Ibídem. 28 Ibídem. 29 Ibídem. 30 Ver, entre otras, la Sentencia C-024 de 1994, C-490 de 2002, C-492 de 2002, C-404 de 2003 y C-431 de 2003. 31 Sentencia C-492 de 2002. 32 Sentencia C-176 de 2007. 33 Entre las primeras decisiones adoptadas por la Corte en esta materia se cuenta la sentencia T-490 de 1992, relacionada con la sanción impuesta por la alcaldía de Sasaima a un ciudadano que resultó afectado en su buen nombre, derecho al debido proceso y amenazada su libertad de locomoción, cuando mediante una Resolución le fue impuesta una multa de dos mil pesos ($ 2.000.oo) o arresto por seis (6) días por irrespeto a la autoridad, sin que existiera certeza de los actos que se le atribuían, considerando únicamente el testimonio de una persona allegada al alcalde. Este Tribunal dijo: "la función de policía puede dar lugar al ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de las autoridades administrativas. El ejercicio de la función de policía exige el uso racional y proporcionado de la fuerza, así como la escogencia de los medios más benignos y favorables para proteger los derechos fundamentales al momento de contrarrestar los peligros y amenazas que se ciernen sobre la comunidad. Desde una perspectiva constitucional, la imposición de penas correctivas por parte de la administración no riñe con las normas constitucionales relativas a los derechos fundamentales, siempre y cuando en el procedimiento respectivo sean respetadas las garantías procesales que protegen la libertad personal y el debido proceso (CP arts. 28, 29 y 31), sin perjuicio desde luego de mantener abierta la posibilidad de recurrir ante los jueces en defensa de sus derechos constitucionales fundamentales (CP art. 86)". Agregó: "la prevalencia de los derechos inalienables de la persona humana (CP art. 5), entre los que se encuentra la libertad personal, desplaza la antigua situación de privilegio de la administración y la obliga a ejercer las funciones públicas en conformidad con los fines esenciales del Estado, uno de los cuales es precisamente la garantía de eficacia de los derechos, deberes y principios consagrados en la Constitución (CP art. 2). En consecuencia, las sanciones administrativas impuestas de plano, por ser contrarias al debido proceso (CP art. 29), están proscritas del ordenamiento constitucional". 34 La actividad de policía, según el artículo 218 superior, es ejecutada materialmente por los miembros de la Policía Nacional -oficiales, suboficiales y agentes de policía-, a quienes compete mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, a través de medios legítimos para prevenir y conjurar las alteraciones del orden público subordinándose al poder y a la función de policía. La Policía Nacional, como autoridad administrativa, cumple funciones de naturaleza preventiva, y no represiva. Ver sentencia C-435 de 2013. 35 "Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo". 36 "La consagración de este deber constitucional es reflejo de la importancia otorgada por el Constituyente a la preservación de espacios urbanos abiertos al uso de la colectividad, que satisfagan las diversas necesidades comunes derivadas de la vida en las ciudades y poblados y contribuyan, igualmente, a mejorar la calidad de vida de sus habitantes, permitiendo la confluencia de los diversos miembros de la sociedad en un lugar común de interacción. Por su destinación al uso y disfrute de todos los ciudadanos, los bienes que conforman el espacio público son "inalienables, imprescriptibles e inembargables" (art. 63, C.P.); esta es la razón por la cual, en principio, nadie puede apropiarse del espacio público para hacer uso de él con exclusión de las demás personas, y es deber de las autoridades desalojar a quienes así procedan, para restituir tal espacio al público en general". Sentencia T-772 de 2003. 37 Más de un centenar de sentencias han sido proferidas para solucionar litigios que enfrentan el uso del espacio público y el derecho al trabajo de los vendedores informales. Entre las más emblemáticas se pueden consultar: T-508 de 1992, T-133 de 1995, T-398 de 1997, SU.360 de 1999, T-940 de 1999, T-772 de 2003, T-521 de 2004, T-1098 de 2008, T-264 de 2012, T-407 de 2012, T-204 de 2014, T-244 de 2012, T-231 de 2014, T-481 de 2014, T-334 de 2015 y T-607 de 2015. 38 Sentencias C-361 de 2016, C-568 de 2003 y C-265 de 2002, entre otras. 39 La Sala Plena decidió una demanda de inconstitucionalidad contra la expresión "siempre que con ello no se afecte significativamente el espacio público", contenida en el inciso 3º del artículo 64 de la Ley 675 de 2001. El accionante sostuvo que la norma violaba la Constitución porque explícitamente autorizaba a la Unidad Inmobiliaria Cerrada a afectar el espacio público. La Corte declaró inexequible el inciso tercero del artículo 64 de la Ley 675 de 2001 porque consideró que :"El cerramiento del espacio público por parte de un grupo de propietarios privados para su beneficio particular representa, prima facie, una afectación permanente y grave del espacio público. Dicho cerramiento se traduce en la práctica en la apropiación de una porción del espacio público por unos particulares y en la consecuente exclusión del resto de los habitantes del acceso a un espacio destinado por mandato constitucional al uso común. Condicionar la posibilidad del cerramiento a una autorización administrativa, sin señalar criterios que impidan dicha apropiación y exclusión, resulta insuficiente para proteger los bienes constitucionalmente garantizados, por las razones anteriormente expuestas." 40 Sentencia T-772 de 2003. 41 Para precisar cuáles son las áreas protegidas por el concepto de espacio público la Corte ha señalado en la sentencia SU-360 de 1999: "pueden reconocerse como elementos que integran el concepto de espacio público, entre otros los siguientes: a- Las áreas requeridas para la circulación tanto peatonal como vehicular (vías públicas), - como por ejemplo las calles, plaza, puentes y caminos -. b- Las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, - léase estadios, parques y zonas verdes, por ejemplo- c- Las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, - es decir andenes o demás espacios peatonales-. d- Las fuentes agua, y las vías fluviales que no son objeto de dominio privado[14]. e- Las áreas necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos o para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones. f- Las áreas para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje. g- Los elementos naturales del entorno de la ciudad. h- Lo necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como la de sus elementos vegetativos, arenas y corales. i- En general, todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo. 42 En la sentencia SU-360 de 1999 la Corte dijo: "La búsqueda de una mejor calidad de vida para las personas y la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos, es uno de los fundamentos sobre las cuales se estructura el concepto de Estado Social de Derecho. Es por ello que, de conformidad con el artículo 82 de la Constitución Política, la integridad del espacio público y su destinación al uso común, son conceptos cuya protección se encuentran a cargo del Estado, precisamente por la necesidad de asegurar el acceso de todos los ciudadanos al goce y utilización común de tales espacios colectivos. La protección del espacio público, así entendida, responde a la necesidad de conciliar los diferentes ámbitos y esferas sociales en un lugar común, sin desconocer, en todo caso, el principio constitucional consagrado en el artículo primero de la Carta, mediante el cual se garantiza la prevalencia del interés general frente a los intereses privados, en beneficio de la colectividad". 43 Sentencia T-508 de 1992. 44 Sentencia C-361 de 2016. 45 Cfr. intervención de Dejusticia. 46 Colombia ante los retos del Siglo
XXI. Desarrollo, democracia y paz. Ediciones Universidad de Salamanca, España, primera edición 2001. Págs. 132 y s.s. 47 Departamento Administrativo Nacional de Estadística. 48 Semana.com, Cuentas y Cuentos sobre Vendedores Ambulantes, César Rodríguez Garavito. Octubre 31 de 2014. 49 En esta decisión se sostuvo: "Por mandato del artículo 1º de la Constitución, Colombia es un Estado Social de Derecho. Esta es, según ha resaltado la Corte en múltiples oportunidades, la fórmula política del Estado colombiano a partir de 1991; más que un artificio simbólico, o que una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del Derecho y del Estado", se trata de un principio cardinal de nuestro ordenamiento constitucional, que le imprime un sentido, un carácter y unos objetivos específicos a la organización estatal en su conjunto, y que resulta -en consecuencia- vinculante para las autoridades, quienes deberán guiar su actuación hacia el logro de los cometidos particulares propios de tal sistema: la promoción de condiciones de vida dignas para todas las personas, y la solución de las desigualdades reales que se presentan en la sociedad, con miras a instaurar un orden justo". 50 Sentencia T-772 de 2003. 51 Según un detallado informe publicado por el Banco Mundial en 2002 (GIUGALE, Marcelo; LAFOURCADE, Olivier; y LUFF, Connie -eds.-: "Colombia - The Economic Foundations of Peace". Banco Mundial, Washington, 2002.), el porcentaje de colombianos que viven en condiciones de pobreza aumentó del 60% al 64% entre 1995 y 1999 -es decir, más de la mitad de la población del país carece de los ingresos básicos indispensables para solventar sus necesidades más apremiantes-; durante el mismo período se observó una duplicación de las tasas históricas de desempleo, y un impacto especialmente adverso sobre ciertos grupos humanos, tales como los niños de corta edad, los adolescentes y la población desplazada. 52 Sentencia T-772 de 2003. 53 Ibídem. 54 Sentencia T-386 de 2013. 55 Sentencia T-028 de 2008. 56 Sobre la obligación estatal de "propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar", Cfr. sentencias T-225 de 1992 y T-578 de 1994. 57 En los primeros años de la Corte las sentencias T-225 de 1992, T-372 de 1993, T-091 de 1994, T-578 de 1994, T-115 de 1995 y T-438 de 1996, concedieron la protección del derecho al trabajo de vendedores informales que venían desarrollando esa actividad con anterioridad a la orden de desalojo expedida por la autoridad administrativa. Así mismo, la sentencia T-617 de 1995 (desalojo de recicladores) concedió el amparo a algunas personas que cobijadas por la confianza legítima habitaban en calles de Bogotá y otorgó especial protección a los niños, hijos de recicladores que habitaban a orillas de la carrilera. Por el contrario, la sentencia T-398 de 1997 negó la protección por ausencia de vulneración de derechos y las providencias T-160 de 1996, T-550 de 1998 y T-778 de 1998 negaron la tutela de los solicitantes, como quiera que se probó que no existían permisos o licencias que autorizaran el uso del espacio público. 58 Al respecto, consultar las sentencias T-001 de 1993, T-345 de 1996, C-731 de 2005. Sobre el debido proceso administrativo, ver, entre otras, las sentencias SU-250 de 1998, C-653 de 2001, C-506 de 2002, T-1142 de 2003, T-597 de 2004, T-031, T-222, T-746, C-929 de 2005 y C-1189 de 2005. 59 Sentencia C-316 de 2016. Además, la Corte ha determinado que "la aplicación del debido proceso administrativo genera unas consecuencias importantes, tanto para los asociados, como para la administración pública. Para los ciudadanos, el derecho al debido proceso implica el desarrollo de las garantías de: (i) conocer las actuaciones de la administración, (ii) pedir y controvertir las pruebas, (iii) ejercer con plenitud su derecho de defensa, (iv) impugnar los actos administrativos, y (v) gozar de las demás garantías establecidas en su beneficio. Por su parte, la administración, está vinculada a observar las obligaciones propias de la función administrativa, bajo la óptica del debido proceso, la cual se extiende a todas sus actuaciones pero en especial a: (i) la formación y ejecución de actos administrativos, concretamente (i.i) las peticiones presentadas por los particulares, y (i.ii) los procesos que se adelanten contra la administración por los ciudadanos en ejercicio legítimo de su derecho de defensa". Ver sentencias T-391 de 1997 y T-196 de 2003. 60 Desde sus inicios la Corte tiene establecido: "Las personas que usan el espacio público para fines de trabajo pueden obtener la protección, a través de la acción de tutela, siempre y cuando se encuentren amparados por el principio de la confianza legítima con las condiciones que la jurisprudencia ha indicado. Es así como los comerciantes informales pueden invocar el aludido principio de confianza legítima, si demuestran que las actuaciones u omisiones de la administración anteriores a la orden de desocupar, les permitía concluir que su conducta era jurídicamente aceptada, por lo que esas personas tenían certeza de que "la administración no va a exigirle más de lo que estrictamente sea necesario para la realización de los fines públicos que en cada caso concreto persiga." (Sentencia T-617 de 1995). 61Cfr. Sentencias C-156 de 2013, C-157 de 2013, C-279 de 2013, C-083 de 2014, C-507 de 2014 y C-880 de 2014. 62 Al respecto pueden consultarse: González Pérez Jesús. "El principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo." Editorial Civitas. Madrid. 1983; García Macho Ricardo, Artículo " Contenido y límites del principio de la Confianza legítima publicado en " Homenaje al Profesor José Luis Villar Palasí" .Editorial Civitas, Madrid. 1989; Dromi José Roberto. Instituciones de Derecho Administrativo. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1983. García de Enterría Eduardo y Fernández Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo. Tomo
II. Editorial Civitas. Madrid. 63 Ver sentencia T-295/99, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 64 En la sentencia SU-360 de 1999 se dijo: "La aplicación del principio de la buena fe lo que significa es que la administración no puede crear cambios sorpresivos que afecten derechos particulares consolidados y fundamentados en la convicción objetiva, esto es fundada en hechos externos de la administración suficientemente concluyentes, que dan una imagen de aparente legalidad de la conducta desarrollada por el particular. Ahora bien, debe aclararse que la confianza o la buena fe de los administrados no se protege garantizando la estabilidad de actos u omisiones ilegales o inconstitucionales sino a través de la compensación, no necesariamente monetaria, del bien afectado. Igualmente, este principio tampoco significa "ni donación, ni reparación, ni resarcimiento, ni indemnización, como tampoco desconocimiento del principio de interés general". 65 Sentencia T-772 de 2003. Cfr. sentencias C-1335 de 2000 y C-980 de 2010. 66 Sentencia T-772 de 2003. 67 Sentencia T-729 de 2006. 68 Sentencia C-372 de 2011. 69 Sentencia SU-360 de 1999. 70 Sentencia T-334 de 2015. 71 Sentencia T-729 de 2006. 72 Gaceta del Congreso 441 del 17 de junio de 2016. Pág. 441. 73 Al respecto, ver mi aclaración de voto a la decisión adoptada en la sentencia C-131 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo). 74 Reglas estudiadas en la sentencia de la que me aparto parcialmente, y que se construyen a partir de decisiones tales como la T-772 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), SU-360 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-244 de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-386 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa), T-231 de 2014 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-344 de 2015 (MP Myriam Ávila Roldán - e). 75 El demandante indicó: - La norma de la cual se predica el cargo es el artículo 140 del Código de Policía, numeral 4, parágrafos 2 (#4) y 3. - Se excluye de las consecuencias jurídicas de dicha norma a los vendedores ambulantes y, en especial, se eliminó en el trámite legislativo el parágrafo que materializaba algunas acciones en favor de los vendedores ambulantes. - No hubo una razón suficiente para tal exclusión. - Con la norma se sacrifican los derechos de los vendedores informales y se crea una situación de desigualdad para ellos. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ 2