ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-211/17 NORMAS DEL CODIGO NACIONAL DE POLICIA Y CONVIVENCIA SOBRE PROHIBICION DE OCUPACION DEL ESPACIO PUBLICO EN VIOLACION DE NORMAS VIGENTES Y MEDIDA CORRECTIVA A APLICAR Apartamiento de apartes de la argumentación propuesta en la decisión (Aclaración de voto) Referencia: Expediente D-11638 Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 140, numeral 4, párrafos 2º (numeral 4) y 3º de la Ley 1801 de 2016, "por la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia Ciudadana" Magistrado Ponente: IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento las razones que me llevan a aclarar el voto que emití en la sesión de Sala Plena adelantada el 5 de abril de 2017, en la que por votación mayoritaria se profirió la Sentencia C-211 de 2017 de la misma fecha, que declaró: (i) la exequibilidad del artículo 140, numeral 4, de la Ley 1801 de 2016; y (ii) la exequibilidad condicionada de los parágrafos 2º (numeral 4) y 3º del artículo 140 de la Ley 1801 de 2016, en el entendido "que cuando se trate de personas en situaciones de debilidad manifiesta o pertenecientes a grupos de especial protección que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional se encuentren protegidas por el principio de confianza legítima, no se les aplicarán las medidas correccionales de multa, decomiso o destrucción, hasta tanto se les haya ofrecido por las autoridades competentes programas de reubicación o alternativas de trabajo formal, en garantía de los derechos a la dignidad humana, mínimo vital y trabajo."
2. El demandante consideraba que las expresiones acusadas vulneran los artículos 1, 13, 25, 29 y 54 de la Constitución, en tanto, "convierten a los vendedores ambulantes en contraventores del nuevo Código". Explicó que la imposición de las medidas correctivas, sin distinción, quebrantaba ejes estructurales de la Constitución, pues afectaban de manera desproporcionada a un grupo poblacional vulnerable como los vendedores informales. El demandante comentó que durante el trámite legislativo se había incorporado un parágrafo adicional al artículo 140 -demandado-, que establecía que cuando se tratara de vendedores informales que ocuparan el espacio público, los alcaldes debían diseñar una política pública para proteger el derecho al trabajo y propender por su reubicación. El accionante indicó que ese parágrafo recogía la jurisprudencia constitucional al respecto; sin embargo, con su eliminación en el texto definitivo de la Ley, se pretermitió la aplicación de los mandatos constitucionales. También precisó que en este aspecto el nuevo Código era más gravoso que el anterior, pues además de la recuperación del espacio público, establecía medidas como la multa, el decomiso y la destrucción de los bienes de los vendedores informales. Indicó que con estas disposiciones se prohibió el trabajo de los vendedores ambulantes, sin que se adelantara un test de proporcionalidad al momento de expedir la norma, en el cual se definiera la relación entre espacio público y derecho al trabajo. Para el actor, la aplicación de estas medidas sólo exigía la comprobación objetiva de la ocupación del espacio público, sin que se revisaran las circunstancias particulares de los vendedores informales. Por todo lo anterior, el accionante propuso que en esta ocasión el Legislador incurrió en una omisión legislativa relativa que debía ser remediada por la Corte Constitucional. Así, enunció los ítems a partir de los cuales se configuraba la referida omisión75. En virtud de lo expuesto, solicitó la declaratoria de inexequibilidad de los apartes demandados o en su defecto que se modularan sus efectos en el entendido "de que cuando se trate de vendedores informales la multa, el decomiso y la destrucción de bienes, deben reemplazarse por otras medidas como la reubicación o el ofrecimiento de alternativas de trabajo que garanticen a estas personas sus medios de subsistencia".
3. En esta ocasión, la Sala Plena consideró que el problema jurídico que debía resolver se circunscribía a determinar: "¿si el numeral 4 y los parágrafos 2 (numeral 4) y 3 del artículo 140 de la Ley 1801 de 2016, que establecen la prohibición de ocupar el espacio público en violación de las normas vigentes y prevén sanciones pecuniarias para quien incurra en las conductas tipificadas, como también el decomiso o la destrucción de los bienes cuando se verifique que el comportamiento ha ocurrido en dos o más ocasiones; al afectar a los vendedores informales u no incluir acciones afirmativas para ellos, infringen los principios fundamentales del Estado social de derecho, la dignidad humana, los fines esenciales del Estado, la efectividad de los derechos, la participación y el ornen justo, así como los derechos a la protección especial de los sujetos vulnerables, al trabajo y al debido proceso, confianza legítima y ubicación laboral de personas en edad de trabajar (arts. 1, 2, 13, 25, 29 y 54 superiores)?"
4. En la sentencia se desarrollaron varios temas como: (i) el origen del Código Nacional de Policía y Convivencia y alcance de las normas demandadas; (ii) la protección del espacio público; (iii) la problemática social y económica de los trabajadores informales en Colombia, las acciones afirmativas adoptadas, la necesidad de desarrollar una política pública al respecto y de ampliar los programas de reubicación; y por último, (iv) se hizo referencia a la necesidad de armonizar el derecho al espacio público con el derecho al trabajo de los comerciantes informales. Así mismo, se realizó un test de proporcionalidad en el que se concluyó que la medida adoptada por el Legislador era adecuada porque buscaba proteger el espacio público, empero se reprochó que con ella no se podía desconocer la realidad económica, social y cultural de la comunidad destinataria de la norma. Por ello, para imponer la medida, el Legislador debía mitigar los efectos negativos de la misma. Es decir, a su juicio, la necesidad de la misma no se comprobó. Al respecto, la sentencia explicó que "el artículo 82 Superior encuentra un límite en los derechos de los trabajadores informales, quienes antes de ser desalojados deben ser objetos de medidas alternativas menos restrictivas de sus derechos". Y señaló que la multa ($97.028 pesos), el decomiso y la destrucción de bienes son medidas que, en principio, no resultan válidas constitucionalmente. De igual forma, la sentencia concluyó que las medidas legislativas son desproporcionadas "al no procurar la protección debida a un sector de la economía informal, desatendiendo las directrices constitucionales impartidas por esta Corporación, que han exigido la implementación de políticas públicas destinadas a garantizar la reubicación de los vendedores informales, su inserción y regularización en la vida económica...". Finalmente, se adelantó el examen sobre la omisión legislativa relativa, a partir del cual la Sala Plena concluyó que la supresión del "parágrafo 4º del artículo 140 de la Ley 1801 de 2016", generó un impacto negativo en los vendedores ambulantes y con ello, el Legislador, privilegió el espacio público y desconoció su "deber de armonizar la Ley con los derechos consagrados en la Carta Política".
5. Como lo expresé en su momento, si bien comparto la decisión a la que se llegó, me separo de algunos de los apartes de la argumentación propuesta en la Sentencia C-211 de 2017 por los siguientes motivos: 5.1 Estimo que la Sala Plena debió diferenciar los apartes de la demanda que en realidad constituían cargos de constitucionalidad, lo anterior, pues el accionante presentó algunos argumentos que, a mi parecer, se fundaban en premisas falsas. Lo anterior, ya que si bien es cierto que se ha desarrollado una línea jurisprudencial que protege a los vendedores ambulantes de los desalojos que se hacen sin un plan de acción que proteja sus derechos, de esa línea no se puede desprender un límite a la libertad de configuración del Legislador, en especial, cuando éste se ocupa de regular el espacio público, como lo muestra el accionante y lo asume la mayoría de la Sala Plena. Además, si bien se identificó la violación de los artículos 13, 25, 29, 57 y 93 de la Constitución como cargos, en realidad, el demandante advierte que se vulnera la Constitución porque el Legislador desprotegió los derechos de los vendedores informales en la medida en que, según él, los sitúa en condiciones de desventaja. Expresiones como: "el legislador desaprovechó la oportunidad para concretar los avances jurisprudenciales sobre la materia" o "[el accionante] halla inconstitucional que el trabajo desarrollado por los vendedores ambulantes sea objeto de prohibición" (presentes en la demanda y en la sentencia), ponen en evidencia que algunas de las premisas sobre las cuales se fundaba la demanda de inconstitucionalidad, eran más bien reproches subjetivos que no cumplían los requisitos de pertinencia y certeza exigibles para este tipo de juicios. Adicional a ello, en la demanda se argumentaba que "la norma genera una carga desproporcionada para los vendedores ambulantes", premisa que no se desprende necesariamente del artículo 140 acusado. Por el contrario, si se recorre el camino argumentativo seguido por la Corte, se desglosa que la protección a los vendedores ambulantes sólo opera en casos concretos respecto de los desalojos, pero en ningún momento la jurisprudencia les otorga a éstos un derecho preferencial al espacio público, como erradamente lo entiende el demandante. Por estos motivos, expresé inicialmente que debía realizarse un mayor análisis sobre los cargos que se admitían en este caso concreto. 5.2 De otra parte, considero que el cargo por omisión legislativa relativa debió ser rechazado. Al respecto, además de reproducir los reparos expresados en el anterior fundamento, añado que el cargo, como está planteado, se refiere en realidad a una omisión legislativa absoluta. Lo anterior debido a que, en primer lugar, la norma no incluye o excluye grupos sociales vulnerables, sino que regula los comportamientos contrarios al cuidado e integridad del espacio público. En efecto los apartes acusados regulan la ocupación del espacio público y las medidas correctivas a imponer si se incurre en tales comportamientos. En segundo lugar, cuando se analiza la ausencia de razón suficiente, se estudian los argumentos por los cuales durante el trámite legislativo se excluyeron las referencias hechas a los vendedores ambulantes, todos ellos relacionados con la conveniencia de la regulación, la capacidad institucional para sortear el fenómeno y las soluciones plausibles que se pueden o no dar. Al margen de la importancia de tales razones, esa argumentación hace evidente se trata de un aspecto integral sobre el cual el Legislador goza de libertad configurativa. Por tanto, en realidad, el aspecto que atacaba el demandante era una eventual omisión legislativa absoluta sobre el tema. Por último, no se puede perder de vista que el accionante era un Representante a la Cámara, cuya propuesta resultó derrotada en el debate democrático y quien pretendió a través de la acción de inconstitucionalidad "imponer" su propuesta por la vía de la revisión de la Corte. Éste indicio, aunado a las razones anteriores, respaldan la tesis respecto de la necesaria inadmisión del cargo, pues se trataba de una omisión legislativa absoluta. Por lo expuesto en los fundamentos 5.1 y 5.2, expresé en su momento a la Sala Plena la necesidad de efectuar algunos ajustes importantes relacionados con la admisión de los cargos. 5.3 Ahora bien, en cuanto al fondo del asunto tengo dos reparos. En primer lugar, no estoy de acuerdo con la enumeración de los derechos eventualmente infringidos que se hace en el planteamiento del problema jurídico. Allí se incluyen la confianza legítima y la ubicación laboral de personas en edad de trabajar, como parámetros constitucionales de evaluación. Como lo evidencié ante la Sala Plena, considero que estas dos alusiones debían eliminarse debido a que parten de una visión en la cual los vendedores ambulantes tendrían el derecho a trabajar mediante el uso del espacio público, y ello no se puede derivar de la jurisprudencia constitucional, que cómo ya lo indiqué, es prolífera en la protección de los derechos de éstos en casos concretos de desalojos sin planes de reubicación, pero de la cual no se desprenden los referidos derechos en abstracto (que es la naturaleza de este juicio). En segundo lugar, estimo que el Punto 6 de las consideraciones de la Sentencia C-211 de 2017: "Problemática social y económica de los vendedores informales en Colombia. Imperativo constitucional de la adopción de acciones afirmativas, una política pública inclusiva y programas de reubicación o alternativas de trabajo adecuados", se asemeja más a una explosión de motivos de una propuesta legislativa, que un aparte de un juicio de constitucionalidad, y ello tiene implicaciones importantes en relación a la competencia de esta Corte para emitir sentencias moduladas. Lo anterior, pues evidentemente se cambia el foco de la discusión que debe darse en esta sede. Sobre este aspecto, una observación adicional es, por ejemplo, que se estudia el fenómeno de forma parcial y, con ello, se pueden desconocer muchas otras situaciones y problemáticas que trae consigo el uso ilegal del espacio público. En efecto se pierden de vista preguntas relevantes, como: ¿qué sucede con las mafias de las chazas y carritos de venta no autorizados?, pues quiénes las controlan no son propiamente sujetos vulnerables, pero sí se benefician de este tipo de consideraciones aisladas. ¿Qué sucede con quienes ya tienen planes de reubicación y no los cumplen? ¿Qué sucede con las personas que no han generado confianza legítima en la ocupación del espacio público y lo pretende ocupar por primera vez? ¿Se incentiva la generación de nuevos focos de invasión del espacio público? Tales consideraciones, generan profundas dudas sobre la argumentación que se ofrece, pues pareciera que se establece una especie de "derecho preferencial" de uso, si se está en situación de vulnerabilidad, y se olvida que el Nuevo Código de Policía, precisamente, pretende para salvaguardar un derecho de todos y todas, como es el espacio público (artículo 82 de la Constitución). Ahora bien, la protección de este derecho no es óbice para obviar el eventual amparo constitucional que merecen los vendedores informales, pero tampoco para afirmar que el Legislador debe otorgarles derechos preferenciales sobre el uso particular de un bien público. Por lo anterior, es claro que acompaño la decisión adoptada por la Sala Plena, pero me aparto de los amplios pasajes argumentativos que desarrollan ese entendimiento. No siendo otro el motivo de mi aclaración de voto reitero que, a pesar del punto señalado, comparto la decisión adoptada. Fecha ut supra GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Magistrada