ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO NILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA C-210 DE 2007CLAUSULA DE EXCLUSION DE LA PRUEBA ILICITA-Aplicación del principio de buena fe (Aclaración de voto)No todo recaudo de material probatorio obtenido con ocurrencia de alguna irregularidad constituye necesariamente una conculcación de las garantías constitucionales del debido proceso, ni puede recibir, per se, el descalificador rótulo de “prueba ilícita”, primero porque lo que se reclama en su práctica es el cumplimiento de los requisitos esenciales, nivel que no es propio de todas las formalidades, de manera que no es la omisión o anomalía en cualquiera la que tiene la potencialidad de vulnerar el debido proceso.Como propuse en Sala, para seguir esculpiendo de manera expedita, ahora desde este ámbito, que la actuación penal se ha de desarrollar en plena integración entre el cabal respeto a los derechos fundamentales y la obligación de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia, haciendo prevalecer debidamente el derecho sustancial (arts. 228 Const. y 10° L. 906 de 2004), la Corte Constitucional ha debido predicar desde ahora la vigencia constitucional del principio de buena fe sobre la cláusula de exclusión, tema común a los artículos 23, 455 y el parcialmente atacado 232 del estatuto procesal penal acusatorio.Referencia: expediente D-6405, demanda de inconstitucionalidad, contra los artículos 92 (parcial), 97, 118, 119 (parcial), 232 (parcial) y 327 (parcial) de la Ley 906 de 2004, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA.Con el acostumbrado respeto y estando de acuerdo en todo lo demás, me he apartado muy puntualmente de la motivación de la sentencia C-210 de marzo 21 de 2007, únicamente en cuanto considero que podía haberse adicionado lo que en seguida reitero en forma muy sucinta.La Sala Plena de esta corporación atinadamente resolvió declarar inexequible la expresión “y sólo podrán ser utilizados para fines de impugnación” del demandado artículo 232 de la 906 de 2004, expresando que ante “la exclusión de los materiales probatorios y evidencia física recaudada en forma irregular, para evitar que se tenga en cuenta en la investigación o en el proceso penal, resultaría un contrasentido desconocer la decisión judicial y autorizar la producción de efectos jurídicos de la prueba ilícita”. Como lo expresé en Sala, no todo recaudo de material probatorio obtenido con ocurrencia de alguna irregularidad constituye necesariamente una conculcación de las garantías constitucionales del debido proceso, ni puede recibir, per se, el descalificador rótulo de “prueba ilícita”, primero porque lo que se reclama en su práctica es el cumplimiento de los requisitos esenciales, nivel que no es propio de todas las formalidades, de manera que no es la omisión o anomalía en cualquiera la que tiene la potencialidad de vulnerar el debido proceso.De otra parte, acepto que el contenido específico de la demanda no permitía incluir aditivas consideraciones contra el deplorable tratamiento que a la regla de exclusión se dio en el inciso 2° del artículo 23 de la Ley 906 de 2004, al plasmar deficientemente la importada teoría del “fruto del árbol envenenado”, sin la indispensable racionalización que se ha venido diseñando en las latitudes de origen, mediante precedentes jurisprudenciales que evitan o al menos reducen los serios riesgos que de allí emanan, si fuere asumida de manera servil.Tampoco daba lugar a moldear la sistemática interpretación constructiva de todo el articulado pertinente, con el debatido 232 y la parcialmente salvadora remisión del 455 del Código en ciernes.Sin embargo, como propuse en Sala, para seguir esculpiendo de manera expedita, ahora desde este ámbito, que la actuación penal se ha de desarrollar en plena integración entre el cabal respeto a los derechos fundamentales y la obligación de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia, haciendo prevalecer debidamente el derecho sustancial (arts. 228 Const. y 10° L. 906 de 2004), la Corte Constitucional ha debido predicar desde ahora la vigencia constitucional del principio de buena fe sobre la cláusula de exclusión, tema común a los artículos 23, 455 y el parcialmente atacado 232 del estatuto procesal penal acusatorio.Así lo refirió uno de los principales propulsores de la implementación del sistema acusatorio en Colombia:“El artículo 23 del Proyecto en mención en su inciso 2° regula el problema de la conocida doctrina de los ‘Frutos del árbol ponzoñoso o envenado’. La postura que he defendido tanto académicamente, como en el seno de la comisión constitucional redactora del proyecto del CPP, ha sido la de excluir toda prueba que haya sido obtenida con violación de las garantías fundamentales, lo mismo que aquellas que le sean derivadas, salvo que por fuertes razones de política criminal o de técnica probatoria permitan darle un tratamiento diferente. Así, se contempló en el anteproyecto que, por ejemplo, podía utilizarse dicha prueba contaminada a los efectos de impugnación de la credibilidad del testigo, perito o del propio procesado. [Aspecto que fue rechazado por la comisión constitucional redactora]. De la misma manera se prevén las excepciones del vínculo atenuado, fuente independiente, descubrimiento inevitable, de la buena fe de los agentes que intervienen en el diligenciamiento de la orden de registro, falta de legitimidad en quien alega la exclusión, los registros incidentales a una captura, las situaciones de emergencia, etc. En mi opinión la clave de la bóveda de la materia está dada por el equilibrio del sistema, es decir, por la presencia de lo que la doctrina científica ha denominado ‘pesos y contrapesos’. De una parte de la balanza está la cláusula de exclusión y, del otro lado, las excepciones; esto permite el deseable efecto de disuadir el uso de métodos ilícitos en la búsqueda de medios o elementos de convicción, a la vez que deja a salvo concretas situaciones en donde la acción de la policía y de la fiscalía no genera una lesión insalvable del estado de derecho. Lo anterior significa, que si uno de los extremos desaparece o se desdibuja, se pierde el equilibrio del sistema acusatorio y el resultado final será lamentable, ya sea por generar arbitrariedad o impunidad. Esto es precisamente lo que temo puede presentarse con lo aprobado por la Comisión Primera de H. Cámara de Representantes, pues acogiendo el parecer de los ponentes se eliminó la excepción más importante en la práctica que es la de la buena fe. En consecuencia, considero que debería insistirse en la inclusión de esta importantísima previsión normativa.” No podía ni puede dejarse por fuera ese principio constitucional de la buena fe, de manera que cuando en el proceso de recaudo de la prueba se incurra inconscientemente en una irregularidad, al igual que si ésta carece de trascendencia o resulta subsanable por instrumentalizad o por otro principio convalidante, el juez deberá ponderar constructivamente la actuación, bajo la preeminencia del derecho sustancial, sin arribar inexorablemente a la producción de efectos jurídicos negativos contra la eficacia en el ejercicio de la justicia.Por compartir esos argumentos a plenitud, trascribo a continuación lo sustentado por el Magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Yesid Ramírez Bastidas:“1. En la metodología de aplicación de la regla de exclusión de la prueba derivada en el derecho comparado a más de las excepciones de la doctrina de la atenuación; la doctrina de la fuente independiente; la doctrina del descubrimiento inevitable; y la doctrina del acto de voluntad libre, se creó en 1984 por la Corte Suprema de los Estados Unidos la excepción de la buena fe, que como lo recordara la Corte Constitucional,‘… según la cual, la evidencia ilícitamente obtenida por un policía que actuó de buena fe porque desconocía que la orden judicial que decretó la prueba estaba viciada y el magistrado que la emitió era neutral, puede ser utilizada y valorada en el juicio. Inclusive, la buena o mala fe es irrelevante cuando el error cometido es inofensivo, es decir, que las pruebas inconstitucionalmente obtenidas en virtud de un error intrascendente que el juez puede mostrar más allá de una duda razonable que no habrían afectado el resultado del caso no tienen que ser excluidas’.
2. En el proyecto de Código de Procedimiento Penal presentado por la Fiscalía General de la Nación como consecuencia del Acto Legislativo 003 de 19 de diciembre de 2002 que adoptó el sistema acusatorio de procesamiento penal en Colombia se incluía una disposición que exceptuaba de la exclusión aquellos registros donde la policía judicial hubiera actuado de buena fe derivada del convencimiento fundado, objetiva y razonablemente, de que la orden de registro fue correctamente expedida por el Fiscal investigador.
3. Aun cuando esa propuesta normativa fue excluida por el Congreso de la República en el proyecto que finalmente se convirtió en la Ley 906 de 2004, ningún obstáculo se presenta para que los jueces la pueden aplicar en virtud de la presunción de buena fe a que alude el artículo 83 de la Carta Política que establece que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que estos adelanten.4. Desde tiempos remotos la buena fe ha constituido uno de los principios fundamentales del derecho, bien por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, ora por su aspecto pasivo, como el derecho de esperar que los demás proceden de la misma forma. Es una regla general que la buena fe se presume, pues es lo que usualmente ocurre en el comportamiento de los hombres, mientras que el proceder de mala fe debe comprobarse.5. Como lo indicara al comienzo, comparto la decisión de la Sala en cuanto a que la diligencia de registro efectuada en el lugar de residencia del procesado… no se obtuvo con violación de sus derechos fundamentales, porque medió averiguación previa para inferir que allí operaba un expendio de narcóticos, el indiciado accedió voluntariamente al registro ante la evidencia que lo incriminaba y se trataba de una flagrancia permanente de tal conducta punible, a lo que se suma la buena fe con la cual actuó la policía que en manera alguna desdice del registro así practicado.”Con lo anterior dejo brevemente expuestas las razones por las cuales, con el mayor respeto, difiero en parte de la motivación del punto referido, en el fallo adoptado por la Sala Plena de la Corte Constitucional.Fecha ut supraNILSON PINILLA PINILLAMagistrado ---pies de página--- Inicialmente, el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal disponía que “los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan directa y exclusivamente del registro carecerán de valor…”. El aparte subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-591 de 2005. Por ejemplo, la sentencia C-510 de 2004, declaró la exequibilidad de la norma que establecía un nuevo procedimiento y términos para los cobros o las reclamaciones ante el FOSYGA, por cuanto consideró, entre otras cosas, que el legislador es libre para establecer condiciones previas al acceso a la justicia. Por ejemplo, en sentencia C-163 de 2000, la Corte consideró ajustada a la Constitución la consagración de la figura de la parte civil en el proceso penal, a pesar de que la naturaleza de sus pretensiones podrían ser únicamente pecuniarias. De igual manera, en sentencia C-1149 de 2001, la Corte dijo que, dentro de la libertad de configuración normativa, era válido que la ley autorice la intervención de la parte civil en el proceso penal militar. La sentencia C-180 de 2006 declaró la exequibilidad de la eliminación del recurso extraordinario de súplica en los procesos contencioso administrativos, por cuanto la Constitución confiere al legislador “libertad de configuración amplia en materia de procedimientos judiciales”. Por ejemplo, en la sentencia C-1264 de 2005, la Corte se refirió a la libertad de configuración normativa del legislador para regular la forma cómo debe adelantarse la notificación personal en el procedimiento civil. En este asunto, entre otros casos, se recuerdan las sentencias C-316 de 2002, respecto de la caución en el proceso penal; C-043 de 2004 que declaró la exequibilidad del pago de condena en costas y C-641 de 2002, en cuanto consideró ajustado a la Carta el término de ejecutoria de las sentencias como carga procesal a las partes. En sentencia C-1232 de 2005, la Corte Constitucional dijo que el legislador goza de amplio margen de configuración normativa para consagrar el término de prescripción de las acciones derivadas del fuero sindical. Sentencia C-800 de 2000 Sentencia C-662 de 2004 En relación con la amplitud del concepto reparación integral del daño causado por el delito, pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-805 de 2002 y C-916 de 2002. En cuanto al fundamento constitucional del derecho a la reparación de las víctimas, véanse las sentencias C-570 de 2003, C-899 de 2003 y C-805 de 2002. Al respecto, puede verse la sentencia C-228 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett. Amplia explicación sobre el concepto de discriminación positiva puede verse en las sentencias C-174 de 2004, C-227 de 2004, C-169 de 2001, C-964 de 2003 y C-044 de 2004 Sentencias que analizan el criterio de edad para justificar el trato diferente, entre otras, se encuentran: C-071 de 1993, C-227 de 2004 y C-247 de 2004. Sentencia C-093 de 2001. Al respecto, pueden consultarse, entre otros, a Vásquez Rossi, Jorge Eduardo. Curso de Derecho Procesal Penal. Santafé de Argentina. Editorial Señal Editora. 2001. Por ejemplo, pueden consultarse las sentencias C-818 de 2005, C-916 de 2002, C-822 de 2005, C-355 de 2006, T-575 de 1995, T-425 de 1995, T-1031 de 2001, T-933 de 2005. Sobre la ausencia de jerarquía entre las normas constitucionales las Sentencias T-612 de 1992 y C-475 de 1997, entre otras, expusieron interesantes argumentos. De igual modo, son múltiples las sentencias que se han referido al carácter limitado de los derechos, pues en la medida en que estos concurren o coexisten no pueden considerarse absolutos. Entre otras, pueden verse las sentencias C-475 de 1997, C-531 de 2000, C-1172 de 2001 y C-916 de 2002. Sentencia T-933 de 2005. Sentencias C-448 de 1997, C-371 de 2000, C-110 de 2000, C-093 de 2001, C-068 de 1999, C-309 de 1997 y C-741 de 1999. Sentencia C-648 de 2001. Sentencia C-152 de 2004 Sentencia C-1194 de 2005 En este sentido, pueden consultarse, entre muchas otras, las sentencias C-507 de 2001, C-131 de 2002, C-228 de 2002, C-040 de 2003, C-328 de 2003 y C-152 de 2004. Sentencia C-507 de 2001 En sentencia C-591 de 2005, la Corte dijo que “uno de los principios básicos del sistema acusatorio de corte europeo, es aquel de la “igualdad de armas”, encaminado a asegurar que acusador y acusado gocen de los mismos medios de ataque y de defensa para hacer valer sus alegaciones y medios de prueba, es decir, ‘que disponga de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación”. En el mismo sentido, pueden verse las Sentencias C-980 de 2005, T-1110 de 2005 y C-1260 de 2005. Sentencia C-1194 de 2005 El artículo 307 de la Ley 906 de 2004, define la existencia de medidas de aseguramiento privativas de la libertad y no privativas de la libertad. Dentro de estas últimas, se encuentran, por ejemplo, la prohibición de salir del país, prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares, la prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas. Así, la imposición de estas medidas no están sujetas necesariamente a la previa imputación del indiciado, mientras las privativas de la libertad y otras expresamente señaladas en la ley, sí requieren la formulación de la imputación. Inicialmente, el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal disponía que “los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan directa y exclusivamente del registro carecerán de valor…”. El aparte subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-591 de 2005. Sentencia SU-159 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sobre este punto, ver, por ejemplo, Corte Constitucional, las Sentencias T 442 94 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-285 95 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); T-416 95 (M.P. Jorge Arango Mejía); T-207 95 (M.P. Hernando Herrera Vergara); T- 329 96 (José Gregorio Hernández Galindo); T-055 97 (Eduardo Cifuentes Muñoz), Corte Constitucional, sentencia C-412 de 1993, Magistrado ponente, doctor Eduardo Cifuentes Muñoz). Ver, por ejemplo, el PROCESO No. 10373, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, MP: Carlos E. Mejía Escobar, Aprobado Acta No. 195, 16 de diciembre de 1998. En este fallo, los impugnantes cuestionan la legalidad de testimonios solicitados por la defensa y practicados sin la presencia de su defensor. La Corte encontró que tal irregularidad no incidía en la estructura del proceso, ni en su resultado (la sentencia), ni afectaba el derecho a la defensa, pues los funcionarios judiciales encargados de recepcionar los testimonios tuvieron en cuenta que se trataba de una prueba solicitada por la defensa con el fin de demostrar el lugar en el que se encontraban los procesados, por lo que no se imponía su exclusión del acervo probatorio al no desconocer el derecho a la defensa. Según la doctrina seguida por la Corte Suprema, si se presenta un vicio sustancial en la práctica de la prueba, la prueba afectada debe ser excluida del acervo probatorio, pero ello no implica necesariamente la anulación de todo lo actuado. Adicionalmente cabe anotar que la Corte Suprema de Justicia ha recogido en varios de sus fallos la tesis de la inexistencia de las pruebas ilícitas. Ver por ejemplo, PROCESO Nº 13545, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, MP: Carlos E. Mejía Escobar, Aprobado Acta No. 02, 18 de enero de 2001. La recurrente alega que las pruebas (la confesión de la autora intelectual y los testimonios grabados de los autores materiales de un homicidio), en las cuales se comprometía a la actora como autora intelectual del homicidio, fueron obtenidos sin la presencia del defensor de ésta y por ello fueron consideradas como pruebas ilegales y excluidas del proceso. Sin embargo, a juicio de la impugnante, tales declaraciones ilegales a pesar de haber sido excluidas, se tuvieron en cuenta como indicios de su responsabilidad. La Sala rechazó el cargo por considerar que tales pruebas habían sido declaradas inexistentes y correctamente excluidas del acervo y que la responsabilidad de la actora surgía de otras pruebas válidamente aportadas al proceso. En relación con la existencia de pruebas nulas dentro del proceso, dijo la Sala lo siguiente: “El señalamiento del censor en punto a la expresión ‘Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso’ no puede adoptarse en su tenor literal, pues el instituto de las nulidades no opera de pleno derecho, sino en la medida en que opere el respectivo juicio de valor, lo que no ocurre en tratándose de los juicios de existencia de las pruebas, donde aquella que no reúne los presupuestos de formación para nacer a la vida jurídica, simplemente no existe. (...) Importa sin embargo destacar que es deber del juzgador, al momento de evaluar el recaudo probatorio, apreciarlo en su totalidad para esclarecer así lo que es objeto de su conocimiento, pero igualmente puede desestimar en su mérito probatorio aquello que no le brinde la certeza de lo que pretende probar. (...)” Ver por ejemplo, PROCESO Nº 12231, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, MP: Fernando E. Arboleda Ripoll, Aprobado Acta No.103, 16 de junio de 2000. En este fallo, los impugnantes cuestionan la legalidad de un reconocimiento en fila de personas practicado sin que los acusados fueran asistidos por un defensor de oficio y en consecuencia solicitan la anulación de todo lo actuado. En esa oportunidad sostuvo la Sala que cuando tal vicio de legalidad se produce “la solución para esos casos no consiste en la anulación de lo actuado (...), sino en la exclusión de la prueba al momento de fallar, oportunidad en la que se establece el cumplimiento de las formalidades previstas para la aducción del medio en relación con el que se predica el yerro, respecto de lo cual suficiente y difundida ha sido la jurisprudencia de esta Corte”. Sentencia del 9 de noviembre de 2006. Expediente 23327. Magistrado Ponente: Marina Pulido de Barón. Publicada en la Revista Jurisprudencia y Doctrina número 22 de febrero de 2007. Gaceta del Congreso número 339 del 23 de julio de 2003 Gaceta del Congreso número 104 del 26 de marzo de 2004. Esa modificación se mantuvo por el resto del debate legislativo, tal y como se observa en las Gacetas del Congreso números 167 del 4 de mayo de 2004, 200 del 14 de mayo de 2004, 248 del 4 de junio de 2004, 273 del 11 de junio de 2004, 285 del 16 de junio de 2004 y 362 del 19 de julio de 2004. Gaceta del Congreso número 564 del 31 de octubre de 2003 Sentencia C-591 de 2005 Sentencia C-591 de 2005 Sentencia C-980 de 2005 Sentencia C-131 de 1993 Sentencia C-1052 de 2001. En Sentencia C-362 de 2001, C-, la Corte concluyó que no existían cargos porque los argumentos dirigidos a reprochar la disposición partían de proposiciones que no se derivaban de la norma acusada. Mediante Sentencia C-504 de 1995, la Corte concluyó que la disposición acusada no correspondía a la realmente consagrada por el legislador. Sentencia C-1052 de 2001 Puede verse la Sentencia C-269 de 1995. Sentencias C-090 de 1996, C-357 de 1997, C, 374 de 1997, C-012 de 2000 y C-040 de 2000. Sentencia C-504 de 1993. Sentencia C-1037 de 2002 Entre muchas otras, pueden verse las sentencias C-135 de 1994, C-496 de 1994, C-389 de 1996, C-4888 de 2000, C-128 de 2002 y C-820 de 2006. Jaime Granados Peña, en “Resumen de los comentarios al proyecto de Código de Procedimiento Penal aprobado en el primer debate por la Comisión Primera de la Cámara de Representantes”, Bogotá, enero 16 de 2004. Cita en la cita, “Ver al respecto Anteproyecto de ‘Código de Procedimiento Penal’, Granados Peña Jaime y otros, Bogotá 2003 –Exposición de motivos, p. XXXVIII-XIVI” (sic). Cita en la cita, “Ver in extenso al respecto a Chiesa Aponte Ernesto, Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y EE.UU., Edit. Forum, 1995, vol. I p. 192-293 y Miranda Manuel, El Concepto de Prueba Ilícita y su Tratamiento en el Proceso Penal, J. M. Bosh Editor, 1999 p. 107-121 y Carrió Alejandro, Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, Edit. Hammurabi, año 2000, p. 229-267.” Cita en la cita, “Ver a Cédros, Jean, La Justice Pénale aux Etats-Unis, Presses Universitaires D’aix-massaille, 1990, p. 13-24.” Cita en la cita, “Ver Chiesa Aponte, Ernesto, ob cit, vol. I – p. 198-202”. Adición de voto a la sentencia de noviembre 9 de 2006, de la Sala de Casación Penal, M. P. Marina Pulido de Barón, en el asunto de radicación N° 23.327. Cita en la cita, “Leon v. U.S. (1984) 468 U.S. 897”. Cita en la cita, “Chambers v. Maroney (1973) 410 U.S.
284. Esta excepción se extendió en 1991 inclusive a las confesiones involuntarias usadas en el juicio, caso Arizona v Fulminante, 373 U.S. 1246”. Cita en la cita, “CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. SU-159 marzo 6 de 2002”.