Salvamento de voto del magistrado Alberto Rojas Ríos. Salvamento de voto de Mauricio González Cuervo. Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones. Estudió los artículos 420 y 477, parciales, del Estatuto Tributario (Decreto Extraordinario 624 de 1989). Cfr. sentencia C-094 de 1993. Cfr. sentencia C-183 de 1998. Sentencia C-183 de 1998. Sentencia C-776 de 2003. Ibídem Ibídem Cfr. sentencia C-776 de 2003. Cfr. sentencia C-643 de 2002. Cfr. sentencia C-333 de 1993. Sentencia C-183 de 1998. Ibídem. Examinó los artículos 8º, 108-1, 238 y 387, parciales, del Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales), conforme a las modificaciones realizadas por la Ley 6ª de 1992. Impuesto de renta y complementarios (art. 8º), deducción especial en la renta (art. 108-1), diferencia patrimonial en la primera declaración en la renta (art. 238) y disminución base de retención en la fuente (art. 387). En la sentencia C-341 de 2007 la Corte examinó el artículo 36, parcial, y 8º de la Ley 788 de 2002 por vulneración del derecho a la igualdad (omisión legislativa relativa), al no conceder el mismo tratamiento de exclusión tributaria a favor de los servicios vinculados al sistema general de seguridad social, concretamente a aquellos prestados por las Cajas de Compensación Familiar en tanto que administradoras y operadoras del subsistema del subsidio familiar. La Corte al reiterar la jurisprudencia vertida sobre la materia, las diversas modalidades de exclusión que pueden presentarse: “subjetiva, objetiva o mixta. La primera se presenta cuando determinado grupo de personas son excluidas del pago de tributo, como es el caso de ciertos bienes de los diplomáticos; la segunda, tiene lugar cuando determinados bienes o servicios quedan exentos del pago del impuesto, con independencia de la persona que lo adquiera; la última, tiene lugar cuando la exclusión se presenta por la calidad del bien o servicio y de la persona que lo adquiere o lo presta”. ICDT, Academia Colombiana de Jurisprudencia, Universidad Santo Tomás y Dirección Territorial de Secretaría Distrital de Integración Social. Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la DIAN. Adiciona el artículo 512-1 del Estatuto Tributario. Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. Artículo 3º. Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Tributario. Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la DIAN. Una muestra de los efectos perjudiciales presentados lo expuso la dirección territorial de la secretaría distrital de integración social de Bogotá. Hizo referencia al servicio social “Mi Vital Alimentario”, el cual explica que cuenta con modalidades de atención como los comedores comunitarios, la canasta complementaria de alimentos y el Bono Canjeable por Alimentos, cuya prestación del servicio se brinda de lunes a sábado, y no son establecimientos comerciales. Informa que la entidad invierte al año un presupuesto de $64.746.966.000, que bajo el escenario del impuesto nacional al consumo tendría actualmente que destinarse $5.180 millones adicionales aproximadamente, equivalente a 1.163.990 raciones de alimentos, es decir, la alimentación de 3.930 personas, durante 12 meses de operación. Por ejemplo, por resultar compensados, hacer referencia a los servicios de alimentación institucional, prever deducciones del impuesto sobre la renta como mayor valor del bien o servicio adquirido y hacer parte de bienes de consumo restringido o externalidades negativas. La subdirección administrativa y financiera de la Secretaría Distrital de Integración Social de Bogotá, al elevar una consulta a la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN, expuso que a través de convenios de asociación y contratos para el impulso de programas y actividades de interés público, contrata servicios de alimentación para diferentes grupos poblacionales como son infancia, adolescencia, adultos mayores, habitantes de la calle, etc., motivo por el cual solicitó si tales contratos se encuentran gravados o excluidos del impuesto nacional al consumo. La DIAN concluyó: “De las normas descritas, se infiere que los contratos de servicios de alimentación diferentes al contrato catering, prestados a través de los comedores comunitarios, jardines infantiles, centros de autocuidado, centros de acogida, suscritos por la SDIS con diferentes entidades de derecho público y privado sin ánimo de lucro, con destino a la población vulnerable beneficiaria del desarrollo de una política pública, no se encuentran excluidos expresamente por la ley del impuesto nacional al consumo. En consecuencia, dichos contratos para la prestación del servicio de alimentación están gravados con el impuesto nacional al consumo” (Oficio No. 100208221 -000508- del 03 de julio de 2014). Es relevante señalar que el examen de constitucionalidad se hace a partir del concepto de exclusión y no de exención, lo cual obedece a la dimensión de los principios y derechos que se buscan garantizar. Además, facilita la articulación de las autoridades responsables haciendo más oportuno y eficiente la consecución de los objetivos constitucionales. Finalmente, está prevista como exclusión tratándose del IVA que tiene naturaleza indirecta y relación complementaria con el impuesto al consumo. Ejemplo, los servicios de restaurante y cafetería prestados por establecimientos de educación. Ejemplo, los comedores comunitarios para menores de edad, adultos mayores, habitantes de la calle; los centros para personas con discapacidad; y los centros penitenciarios; entre otros. i) a nivel territorial el departamento del Amazonas y San Andrés, Providencia y Santa Catalina bajo excepciones; ii) sobre determinados bienes como vehículos usados y vehículos automóviles; y iii) los servicios de restaurante y cafetería prestados por establecimiento de educación conforme al artículo 476 del Estatuto Tributario, así como de alimentación institucional o alimentación a empresas prestado bajo contrato (catering). En materia de base gravable y tarifa en el servicio de restaurante no se aplicará para los establecimientos de comercio, locales o negocios en donde se desarrollen actividades bajo franquicia, concesión, regalía, autorización u otro sistema que implique explotación de intangibles y estarán gravados por tarifa general del impuesto sobre las ventas. Por ejemplo los comedores comunitarios para menores, adultos mayores, habitantes de la calle, etc.; los centros para personas con discapacidad; los centros penitenciarios. Sentencias C-349 de 1995 y C-173 de 2010. Sentencia C-766 de 2013. Sentencias C-183 de 1998 y C-173 de 2010. Sentencia C-333 de 1993. Sentencia C-094 de 1993. Ampliación del IVA a varios productos de la canasta familiar que antes habían sido excluidos. Sentencias C-584 de 2015, C-497 de 2015, C-185 de 2002 y C-041 de 2002. Sentencias C-508 de 2006 y C-1060A de 2001. Cf. Guy Cabourdin, Georges Viard, Lexique historíque de la France d'Ancien Réglme, Armand Colín, París, 1978. "Esta verdad, que los impuestos sólo pueden ser establecidos legítimamente como resultado del consentimiento del pueblo o de sus representantes, fue reconocida generalmente por todos los filósofos y jurisconsultos que ganaron alguna reputación en las materias de derecho político, incluso sin exceptuar al mismo Bodino": Juan Jacobo Rousseau, Ouvres completes de J. J. Rousseau, tomo I, Imprimerie de G, Doyen, Dallíbon, París, 1826, p. 456. « Entonces todos los cuerpos, todos los órdenes, incluso los países de estados se unieron a los parlamentos para llevar al pie del trono las quejas y reclamos de los pueblos y para exigir la convocatoria de los Estados Generales": L. de Boislandry, Des impóts et des charges des peuples en France, Bossange Pére Libraire, París, 1824, p.
50. Capítulo III, artículo 1, numeral 3 de la Constitución francesa de 1791. Título III, artículo 1 de la Constitución francesa de 1791. Título VI, relativo al Poder Legislativo, artículo 1, numerales 27-28. En este sentido: Corte Constitucional, sentencia C-369 00. "La "exención", a diferencia de la "exclusión", consiste en una exoneración total y perfecta del impuesta. Se la ha asimilado a la aplicación de una tarifa de cero por cierto (0%), para significar que los bienes y servicios "exentos" son objeto del lmpuesto\sobre las Ventas, lo "causan", y por ello los sujetos que venden bienes "exentos" o prestan servicios igualmente "exentos" están sometidos al tributo (...)": Vicente Amaya Mantilla, "Análisis sobre la reforma al régimen del impuesto sobre las ventas (IVA) e impuesto nacional del consumo (LEY 1607 de 2012)", en 38 Jornadas colombianas de Derecho Tributario, Instituto colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, 2014, p.
260. Otra forma de ver el tema de los beneficios tributarios sería el de considerarlos como gastos tributarios (tax expenditures), gastos que deberían ser autorizados por el legislador a través de la ley anual de presupuesto que adopta el Congreso. "La Corte concluye que, dentro de su amplia potestad de configuración, el Legislador puede establecer las exenciones, exclusiones y beneficios tributarios que estime convenientes en el diseño de la política fiscal del Estado, sin que la sola existencia de dichos tratamientos diferenciales pueda ser interpretada per se como inconstitucional": Corte Constitucional, sentencia C-657
15. Corte Constitucional, sentencias C-597 00, C-776 03, C- 228 10 y C-594 10. "Por lo tanto, la exigencia del respeto al principio de legalidad, por parte del poder público, implica que el legislador tributario, a través de las disposiciones fiscales, elimine la arbitrariedad en el cobro de impuestos inexistentes o habilite a la administración tributaria para su recaudo": Corte Constitucional, sentencia C-369
00. Fueron negadas las exenciones y exclusiones jurisprudenciales en algunos casos, por considerar que no existía omisión legislativa relativa, no por considerar que la Corte era incompetente, por ejemplo, en las sentencias C-173 10 y C-657
15. En asunto similares puede consultarse las sentencias C-875 05 y C-621
07. Sentencia C-209 2016, § VI, 8.2. Cfr. Mauricio Plazas Vega, "El impuesto sobre el valor agregado", Ed. Temis, Bogotá, 2ª Edición, 1998. Ver también Vicente Amaya Mantilla, "Análisis sobre la reforma al régimen del impuesto sobre las ventas (IVA) e impuesto nacional del consumo (LEY 1607 de 2012)", en 38 Jornadas colombianas de Derecho Tributario, Instituto colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, 2014. Cfr. Estatuto Tributario, Art. 512-1. Cfr. Sentencia C-209 2016, §VI, 8.4. Ibíd. Ibíd. Cfr. Sentencia C-209 2016, § IV, 3 y 1, respectivamente. La sentencia C-209 2016 utiliza las categorías de obligado de iure o defacto para transmitir un concepto análogo. Cfr. Sentencia C-209 2016, § VI, 6.4. Cfr. Sentencia C-209 2016, § VI, 8.5 García Martínez J. “Constructivismo radical: la invención jurídica de los hechos”, en la imaginación jurídica (Madrid: Debate, 1992), 17-60, Nino C. “El constructivismo epistemológico: entre Rawls y Habermas” en el Constructivismo ético, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pág. 91-110. Citados en Mejía Quintana, O. Teoría consensual del derecho. El derecho como deliberación pública. Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2016, Pág.
326. Mejía Quintana, Ob. Cit. Pág.
326. Alexy, R. El concepto y validez del derecho, págs., 87-89 y ss. Citado en Mejía Quintana Ob. Cit, pág.
342. Mejía Quintana, Ob. Cit. Pág.
345. Rawls J. “El constructivismo Kantiano en teoría moral”, pág.
156. Citado por Mejía Quintana, Ob. Cit. Pág.
347. Mejía Quintana, O. El dilema histórico de la decisión judicial: La teoría del derecho de Jurgüen Habermas. Revista Panameña de Política, Número 14, Julio-Diciembre de 2012, Pág.
69. Habermas, J. Facticidad y validez, Pág.
42. Citado por Mejía Quintana, Teoría consensual del derecho. Ob. Cit. Pág.
398. Habermas, Ob. Cit. Pág. 407-468. Hesse, K. Escritos de derecho constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992. Pág.
7. Elías, José Sebastián, “El control judicial de constitucionalidad”, disponible en “La Constitución en 2020” VVAA, Siglo XXI editores. Colección derecho y política. Argentina 2011. Pág.
298. Kumm, Mattias, “Institutionalising Socratic Constestation: The Rationalist Human Rights Paradigm, Legitimate Authority, and the point of Judicial Review”, en 1 European Journal of Legal Studies, (2007), citado en Elías, J. Ob. Cit. Pág.
300. Linares, S. El dialogo democrático entre las cortes y las instituciones representativas. Revista mexicana de sociología número 70. 2008, págs. 487-539; Gargarella, R. El nuevo constitucionalismo dialógico frente al sistema de frenos y contrapesos. Contenido en “Por una justicia dialógica. El poder judicial como promotor de la deliberación democrática”. Siglo veintiuno editores. 2014. Págs. 119-158; y Álvarez Ugarte R. La aporía y el dialogo en la adjudicación constitucional. Contenido en “Por una justicia dialógica. El poder judicial como promotor de la deliberación democrática”. Siglo veintiuno editores. 2014. Págs. 322-358. Páginas 9 y 10 de la sentencia. Vescovi. E. Teoría General del Proceso. Temis. Bogotá, 1984. Págs. 9 y 52-53. Sentencia T-558 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Página
15. Páginas 2-4. Vescovi, E. Teoría general del proceso. Temis. Bogotá, 1984, pág.
53. Morales Morales, M. Curso de derecho procesal civil, parte general, Ediciones Lerner, Bogotá, 1960, pág. 438 Referido inicialmente en la Sentencia T-231 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, reiterado, por ejemplo, por las sentencias T-450 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, y T-590 de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería, Sentencia T-714 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras. Desarrollado en las páginas 53-61 de la sentencia. Páginas 61-62 de la sentencia. Citado en Insignares Gómez Roberto. “Concepto de tributo” en AA.VV. Curso de derecho tributario, procedimiento y régimen sancionatorio, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, pág.
269. Plazas Vega, Mauricio A. Derecho de la hacienda pública y derecho tributario. Tomo
II. Derecho tributario. Segunda Edición. Temis. Bogotá, 2006. Pág. 56 Sentencia C-040 de 1993 M.P. Ciro Angarita Barón. Citada en Insignares Gómez Op. Cit. Pág.
279. Sentencia C-040 de 1993 M.P. Ciro Angarita Barón. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Ver también sentencia C-577 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, entre otras. Sentencia C-040 de 1993 M.P. Ciro Angarita Barón Sentencia C-465 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa Sentencia C-144 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia C-583 de 1996 MP. Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia C-987 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-155 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia C-412 de 1996 MP. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-412 de 1996 MP. Alejandro Martínez Caballero. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-537 de 1995. Ver también: Juan Rafael Bravo Arteaga, Nociones Fundamentales de Derecho Tributario, Bogotá, Legis, 2000. Concepto reiterado en sentencia C-155 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia C-987 de 1999 MP. Alejandro Martínez Caballero. Cita contenida en Marín Elizalde Mauricio. “La estructura jurídica del tributo: el hecho generador” en AA.VV. Curso de derecho tributario, procedimiento y régimen sancionatorio, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, pág.
303. Sentencia C-412 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Marín Elizalde. Ob Cit. Pág.
309. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de diciembre de 2002. Rad. 1469. C.P. Susana Montes de Echeverri. C.P. Artículo 294. “La ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales.”.Jornadas Colombianas de Derecho Tributario (XXII: 1.998, febrero 25 al 27: Cartagena). Memorias:XXII jornadas colombianas de derecho tributario. Bogotá, ICDT, 1.998, Capítulo III, Incentivos Tributarios: “Pero el artículo 294 de la Constitución “exenciones y tratamientos preferenciales” creemos necesario que se precise el contenido del término exención consagrado en la norma. En nuestro criterio, este término debería ser entendido en el sentido de beneficio o estímulo tributario y con un criterio amplio, es decir no solamente referido a las exenciones propiamente dichas sino a cualquier norma tributaria que pretenda establecer estímulos o incentivos con fines predominantemente extrafiscales. En otras palabras creemos que el término de “exención” consagrado en el artículo 294 debería ser sustituido por los términos “incentivos o beneficios” casi como sinónimos de la expresión “tratamientos preferenciales” contenida en la misma norma”. La Exención Tributaria. Pedro Manuel Herrera Molina, Ed. Colex, 1.990: “La doctrina de Berliri acierta con la clave del problema (...) en la no sujeción se está en presencia de una situación en la que resta algo para ser el presupuesto de hecho previsto por el legislador como idóneo para determinar el nacimiento de la obligación tributaria. En la exención, al contrario, se está en presencia de una situación que representa algo más que el presupuesto de hecho. (...) La obligación tributaria no nace porque no ha tenido lugar el hecho imponible, sino una situación que representa algo más del presupuesto de hecho: el hecho imponible exento”...”Para terminar este apartado haremos referencia a la postura del profesor Tesauro que elabora un concepto de exclusión tributaria muy semejante a lo que la doctrina española denomina supuestos de no sujeción: “las exenciones constituyen una derogación de la disciplina general del tributo, mientras que las exclusiones derivan de enunciados con los que el legislador aclara los límites de aplicación del tributo sin derogar las consecuencias de sus enunciados generales”. Marín Elizalde, Ob. Cit, pág. 328-329. Sainz de Bujanda, Fernando. Hacienda y Derecho. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales. 1963, Tomo II, pág.
384. Sánchez Peña, M.
C. Caracterización de los impuestos selectivos al consumo. En Los tributos territoriales en el ordenamiento jurídico colombiano. Un análisis crítico. Julio Roberto Piza, Editor. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2016, Pág.
241. Sainz de Bujanda. Op. Cit. Plazas Vega, M. Derecho de Hacienda Pública y Derecho Tributario. Bogotá, Temis, 2000. Pág.
798. Ver también Sánchez Peña, M. Ob. Cit. Pág.
250. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del veintiocho (28) de agosto de 2014, Rad. 19350 C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Ibídem. Ibídem. Ibídem. Ibídem. Página 61 de la sentencia. Restrepo J.C. Hacienda Pública. 9 edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2012. Pág.
65. Subirats, J. Análisis y gestión de políticas públicas. Ariel, España, 2012. Pág.
35. Ibídem. Dye, T.R Understanding Public Policy. Englewood Cliffs, Prentice-Hall N.J., 1972 pág. 18 Thoenig. J-Cl. L’analyse des politiques publiques, en Grawitz, M., Leca, J. (eds) traté de Science Politque, tomo N.4, Paris: pág.
6. Lemieux,
V. L’étude des politiques publiques. Les acteurs et leur pouvoir, Les presses de l’Unisersité Laval, Sainte-Foy, pág.
7. Subirats. J. ob cit. Pág.
38. Subirats. J. ob, Cit. Pág. 40-42. Subirats. J. Ob. Cit. Pág.
44. Subirats. Ob. Cit. Pág.
45. Ibídem pág.
46. Ibídem. Pág.
71. Ibídem. Pág. 73-91. Ibídem. Pág.
78. Sentencia C-292 de 2015 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-1065 de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Restrepo J.C. Hacienda Pública. 9 edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2012. Pág.
65. Neumark, Fritz. Problemas económicos y financieros del Estado intervencionista, Madrid, de derecho financiero, 1954, Pág. 157-158. Wiesner, E. “Prologo”, Fianzas intergubernamentales en Colombia, Bogotá, Departamento Nacional de Planeación, 1981, Pág.7. Piza Rodríguez, J.R. Sistema tributario colombiano, en Curso de Derecho Tributario, procedimiento y régimen sancionatorio. Julio Roberto Piza Rodríguez Editor. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, pág.
461. Pág. 46 de la sentencia. Pág. 47 de la sentencia. Sentencia C-543 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Al respecto, en la Sentencia C-664 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, se expuso que: “Las omisiones legislativas hacen referencia a la inactividad del legislador o el incumplimiento por parte de este último de su deber de legislar expresamente señalado en la Constitución. No se trata, entonces, simplemente de un no hacer sino que consiste en un no hacer algo normativamente predeterminado, se requiere por lo tanto la existencia de un deber jurídico de legislar respecto del cual la conducta pasiva del legislador resulta constitucionalmente incompatible para que ésta pudiera ser calificada de omisión o inactividad legislativa, en otro supuesto se trataría de una conducta jurídicamente irrelevante, meramente política, que no infringe los limites normativos que circunscriben el ejercicio del poder legislativo”. Énfasis por fuera del texto original. Reiterada en sentencia C-494 de 2016 M.P. Luís Guillermo Guerrero Pérez. Véanse, entre otras, las Sentencias C-185 de 2002, C-1172 de 2004, C-444 de 2009, C-666 de 2009, C-427 de 2010, C-936 de 2010, C-545 de 2011, C-083 de 2013, C-352 de 2013, C-616 de 2014, C-584 de 2015, entre otras. Pág. 63 de la sentencia. Pág. 56 de la sentencia. A. WAGNER, Grundlegung der politischen okonomie, 3.· edición, Leipzig, 1893, pág. 892 (citado a partir de J. R. Álvarez RENDUELES, «Hacia una teoría positiva del Gasto público>>, en Hacienda Pública Española, No. 9, pág.
75. Restrepo J.C. Op. Cit. Pág.
66. Restrepo J.C. Op. Cit. Pág.
393. Palacio Rudas. A. El Congreso en la Constitución de 1991. Del edifico Fénix al Centro de convenciones, Bogotá, Tercer Mundo, 1992. Pág.
142. Sentencia C375 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo. Ver además sentencia C-541 de 1995 M.P. Jorge Arango Mejía, C-337 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa entre otras.