ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERAA LA SENTENCIA C-207/19Referencia: expediente D-12877Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 1 (parcial) del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, “Por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones.”Magistrada ponente:Cristina Pardo Schlesinger1. Con el respeto acostumbrado por las decisiones adoptadas por la Sala Plena me permito argumentar el porqué, aunque compartí la determinación adoptada en la Sentencia C-207 de 2019, estimé necesario aclarar mi voto. En tal sentido, considero que el régimen de restituciones en el marco contractual de una Asociación Público Privada debe dar cuenta de manera diferencial de aquellos casos en los que la nulidad judicial o la terminación anticipada de la relación es consecuencia de la configuración de los supuestos de objeto y causa ilícitos, con miras a no efectuar reconocimientos que deriven de una situación contraria al ordenamiento jurídico por dolo o mala fe del contratista, tal como lo concluyó la Corte Constitucional en esta providencia.
2. En mi concepto, no obstante, en la exposición de las razones que llevaron a justificar algunas determinaciones no se realizaron, o no con suficiente detenimiento, precisiones que para mí fueron concluyentes para acompañar la decisión adoptada. En concreto, este voto particular se dirige a evidenciar (i) por qué sí había un cargo de inconstitucionalidad apto para que la Corporación profiriera una decisión de mérito, el cual, además, involucraba o impactaba otros enunciados no demandados y que debían integrarse al estudio por constituir unidad normativa; y, (ii) por qué, pese al margen de configuración del Congreso de la República en materia de contratación y, además, de comprender claramente la finalidad de acudir a asociaciones público privadas para la provisión de bienes públicos y de servicios relacionados, las disposiciones normativas que fueron objeto de condicionamiento o de inexequibilidad se oponían específicamente a la Constitución.
3. En cuanto a lo primero, valoré que la lectura que la demanda realizó del parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 era plenamente predicable de su literalidad y que, además, en el escrito se presentaron los elementos necesarios para el estudio que realizó la corporación. En este sentido, una lectura integral del artículo 20 demandado, a través del cual se modificó el artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, evidencia una regulación específica sobre la terminación anticipada de los contratos que desarrollan proyectos de Asociación Público Privada. En este contexto, el parágrafo 1 se refiere al régimen de restituciones cuando quiera que (i) se declare su nulidad absoluta, a través de una autoridad judicial, o (ii) se termine anticipadamente, por orden de autoridad administrativa o judicial o por decisión de la entidad comprometida en la relación, como consecuencia de la configuración de una causal de nulidad absoluta. Aunado a lo anterior, el parágrafo 2 regula la cláusula penal pecuniaria que, en aquellos casos en los que se declara la nulidad o se termina el contrato -según el parágrafo 1- se impone sobre “el concesionario responsable de la conducta” que da lugar a la configuración de la causal de nulidad, “por la existencia de una conducta dolosa en la comisión de un delito o una infracción administrativa relacionada con la celebración o ejecución del contrato”. Este parágrafo, además, preveía en sus incisos 2 a 4 la manera de hacer efectiva esta cláusula penal con cargo al régimen de restituciones estipulado en el parágrafo 1.
4. En este contexto, la demanda recayó sobre el parágrafo 1 en cuanto el régimen de restituciones no excluía la posibilidad de restituir al contratista que, por su conducta dolosa o de mala fe, daba lugar a la configuración de una causal de nulidad absoluta por objeto y causa ilícitos. En este caso, según la demanda, una posible restitución conllevaba “indefectiblemente a una vulneración del orden jurídico, y por ende a un detrimento del interés general y del Estado Social de Derecho como principios fundantes de nuestra Constitución.” Para la demanda era claro que tal parágrafo 1 no regulaba solamente tales supuestos, pues la cláusula era general y, por lo tanto, cubría cualquier supuesto de nulidad absoluta de un contrato estatal; sin embargo, se reitera, cuestionó que en tal generalidad estuvieran comprendidos casos o supuestos que, en su consideración, lesionaban de manera directa los artículos 1, 4, 34 y 58 de la Constitución:“Son situaciones que, por su quebranto doloso y punible a normas imperativas de la contratación con recursos públicos, se circunscriben en las causales de nulidad por objeto ilícito o causa ilícita, tanto en cuanto incurran en las situaciones reprochadas por los mentados artículos constitucionales, y que estarían subsumidas por las previsiones de reconocimientos contenidas en el parágrafo primero del artículo 20 demandado. // Así mismo, recordemos que el mismo parágrafo establece las fuentes y el procedimiento de pagos de manera prioritaria sin excluir situaciones de ilicitud en la celebración y/o ejecución del contrato, a las que se hace referencia de cara a lo establecido en las dos normas constitucionales invocadas.”5. Al respecto, es evidente que este parágrafo 1 no hace mención expresa a los eventos en los que el contratista origina la configuración de la causal de nulidad absoluta por su conducta reprochable, como sí lo hizo el parágrafo 2 al regular la cláusula penal pecuniaria, pero precisamente el reparo de la demanda era que al no excluir esos eventos del régimen de restituciones que reguló la normativa de manera general, el Legislador había lesionado la Constitución.
6. Una prueba adicional de que el parágrafo 1 sí permitía las restituciones que reprochaba la demanda, es la regulación contenida en el parágrafo
2. En efecto, esta segunda disposición previó la cláusula penal pecuniaria para los concesionarios que hubieran dado lugar a que se declarara la nulidad o la terminación del contrato de asociación, en los términos del parágrafo 1, cuando quiera que hubiera sido consecuencia de su “conducta dolosa en la comisión de un delito o una infracción administrativa”. En estos casos, los incisos 2 a 4 agregaron que la efectividad de la cláusula penal tendría impacto sobre las restituciones que, por virtud del parágrafo 1, se hicieran en su favor. Esto es, para el legislador era indiscutible que, incluso en tales casos de conducta reprochable, el sujeto contratista sí tenía derecho a recibir una restitución. En esta línea argumentativa, en conclusión, de manera cierta la demanda partió de una lectura que sí se derivaba del texto del parágrafo 1 demandado y permitió el inicio de un debate constitucional participativo que culminó con la adopción de una decisión de fondo en la Sentencia C-207 de 2019.7. La segunda verificación, es decir, la conexión existente entre el objeto de reproche contra el parágrafo 1 y la regulación del parágrafo 2 condujo de manera justificada a integrar al estudio de constitucionalidad este último, que si bien no fue demandado inicialmente, regulaba un aspecto relacionado con la terminación anticipada del contrato de asociación. Esta integración, analizada en la Sentencia C-207 de 2019 en el acápite 2.2., estuvo amparada, en mi concepto, en el supuesto que la jurisprudencia de esta Corte ha considerado como el de aquellos casos en los que el o los otros enunciados (i) están estrechamente ligados a aquél que fue demandado y, además, (ii) presentan a primera vista serias dudas de inconstitucionalidad.
8. Así, sin desconocer que el uso de la facultad de integración es excepcional, en este caso era claro que el cuestionamiento sobre el reconocimiento de restituciones a los contratistas que actuaron reprochablemente y originaron la configuración de la causal de nulidad absoluta por objeto y causa ilícitos, impactaba la forma en la que el Legislador consideró que la cláusula penal pecuniaria se haría efectiva, dado que en tales supuestos jugaba un papel fundamental las restituciones obtenidas en tales circunstancias, las que, reitero, fueron cuestionadas por la demanda. Por lo anterior, la integración normativa no solo era posible a partir de lo establecido en el artículo 6 del Decreto 2067 de 1991 y en la jurisprudencia de la Corte, sino necesaria con el ánimo de dotar de consistencia y coherencia esta regulación. Por último, en relación con este aspecto, era tan inequívoca la conexión entre tales parágrafos, que el condicionamiento del parágrafo 1, inciso primero, constituyó el fundamento para la inexequibilidad de los incisos 2 a 4 del parágrafo
2. Esto es, eliminada la posibilidad de restitución para quienes con su conducta reprochable dieran lugar a la configuración de la causal de nulidad absoluta por objeto y causa ilícitos, era apenas lógico que la cláusula penal pecuniaria no pudiera hacerse efectiva a partir de unas restituciones que por virtud de la sentencia de la Corte se excluyeron del ordenamiento jurídico. En este sentido, nótese que la Corte no afectó en su decisión la configuración de la cláusula penal pecuniaria como tal, sino la regulación sobre la forma de hacerla efectiva con cargo a unas restituciones que, reitero, se consideraron contrarias a la Constitución.9. En conclusión, a mi juicio, la comprensión integral del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 permitía extraer la interpretación del parágrafo 1 que fue cuestionada por la demanda que originó la Sentencia C-207 de 2019 y, además, debido a los nexos entre la regulación del parágrafo 1 y el parágrafo 2 de la misma, era necesaria la integración normativa, también acogida en la misma providencia.
10. El segundo aspecto sobre el que estimé imprescindible realizar esta aclaración recae sobre el porqué considero que, aunque en la configuración de un régimen de contratación estatal el Legislador cuenta con un amplio margen de configuración, en este caso la materialización de su labor se realizó, parcialmente, por fuera de los mandatos de la Constitución. En esta dirección, lo primero que destaco es que el análisis realizado por la Corte tuvo como punto de partida las disposiciones que de manera expresa mencionó la demanda y, además, aquellas que se podían integrar a la discusión a partir del debate promovido por el escrito inicial y por los diferentes intervinientes.
11. En concreto, en la demanda se invocó la lesión de los artículos 1, 4, 34 y 58 de la Constitución, mientras que al condicionarse la comprensión del inciso primero del parágrafo 1 demandado por la Corte, por ejemplo, se consideró que esto obedecía a la aplicación de lo regulado en los artículos 1, 4, 58 y 83, tal como se señaló en la Sentencia C-207 de 2019 en el acápite 7.2.3. “Conclusiones sobre el primer inciso del parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018”: “Atendiendo a los criterios antes descritos, la Corte Constitucional encuentra que el inciso primero del parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 se ajusta a lo dispuesto por los artículos 1, 4, 58 y 83, bajo el entendido de que los reconocimientos a título de restituciones estarán dirigidos al pago del pasivo externo del proyecto con terceros de buena fe. Con el remanente, se podrán reconocer restituciones a favor del contratista, o el integrante o socio de la parte contratista, en los casos en que no esté probado que actuó mediante una conducta dolosa en la comisión de un delito o una infracción administrativa, dando lugar a la nulidad del contrato por objeto o causa ilícitos, o que participó en la celebración del contrato a sabiendas.”12. Ahora bien, un segundo aspecto que, pese a la obviedad de su punto de partida, valoro necesario destacar, consiste en que las cláusulas constitucionales no necesariamente, e incluso no en su generalidad, están previstas en términos de reglas sino de principios o mandatos amplios, que, para su concreción, exigen ejercicios interpretativos que lleven a establecer si en cada caso son aplicables y, de serlo, en qué sentido o con cuál alcance. Esto constituye el presupuesto para afirmar que, aunque la Constitución no establece de qué forma particular debe preverse un régimen de restituciones en el marco de una relación contractual en la que lo público está de por medio, no por ello la norma superior no tiene algo que decir.
13. En este sentido, estimo que de manera adecuada la Sentencia C-207 de 2019 se ocupó en su primera parte de establecer cuáles eran los parámetros constitucionales que debía tener en cuenta el Legislador al desempeñar su competencia regulativa, incluyendo la prevalencia del interés general. Para este análisis, en la providencia también se acudió -como referencia- a la forma en la que esta materia de las restituciones se ha previsto en otro tipo de contratos, no con el objeto de considerar a tales normas de carácter legal como un parámetro, sino para tratar de establecer igualmente qué tipo de principios constitucionales subyacen a aquellas y, por supuesto, si son predicables del evento que en concreto se analizaba.14. A partir de tal estudio, era innegable que aquellos principios invocados por la demanda y luego acogidos por la Corte, a partir de las mismas disposiciones invocadas y de otras con un contenido complementario como el principio de buena fe establecido en el artículo 83 Superior, eran exigibles al Legislador en un escenario como el ahora examinado; por lo cual, no era válido que, en atención al interés general y a los derechos adquiridos “con justo título”, se premiara a contratistas que producen un daño incalculable al Estado y, por supuesto, a la población con sus conductas reprochables. Y es que, como insistí en reiteradas ocasiones, la realización de actos contrarios al ordenamiento jurídico por quienes suscriben un contrato afecta de manera directa al objeto contractual, pero el detrimento para el Estado no para allí, traspasa las fronteras de la relación y se extiende a otros gastos asociados, como aquellos que tienen que ver con la estructuración de un nuevo proyecto, las consecuencias del rezago en el ritmo de inversión, entre otros.
15. Por lo anterior, pese a considerar la importancia de las Asociaciones Público Privadas en la materialización de los fines esenciales del Estado y de la admisión de incentivos alrededor de este tipo de contratos, no puede ponerse en riesgo el interés general ni desconocer que hay límites aplicables a la actividad legislativa, como aquellos que constituyeron el eje central de la decisión de la Corte Constitucional.16. En los anteriores términos dejo expuestas las razones que justifican mi determinación de aclarar el voto a la Sentencia C-207 de 2019. Fecha ut supraDiana Fajardo RiveraMagistrada ---pies de página--- Expediente D-12877, cuaderno 1, folio
3. En la sentencia C-713 de 2009 (MP María Victoria Calle Correa), la Corte Constitucional, para resolver la demanda contra el inciso 2 del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 que establecía ciertas reglas para la contratación estatal por medio de licitación, recordó la finalidad de la contratación pública con las siguientes palabras: “4. Finalidad de la contratación estatal en el Estado Social de Derecho y la Ley 1150 de 2007. \\ Para la jurisprudencia constitucional la actividad contractual en el Estado social de derecho es una modalidad de gestión pública, regida por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad y publicidad previstos en los artículos 209 y 123 de la Constitución Política como parámetros específicos del cumplimiento de la función administrativa y “en general, constituyen núcleo axiológico inherente a la filosofía del Estado social de Derecho.” \\ El fin de la contratación pública en el Estado Social de Derecho está directamente asociado al cumplimiento del interés general, puesto que el contrato público es uno de aquellos “instrumentos jurídicos de los que se vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas. De hecho, la contratación del Estado es una de las formas de actuación pública de mayor utilización, pues muchos sostienen que el contrato estatal surge con la propia consolidación del Estado moderno, pues cuando éste asume la responsabilidad de prestar los servicios y adelantar funciones para la defensa de los derechos de los administrados y, por ese hecho, aumenta la complejidad de las tareas a su cargo, necesita del apoyo, la intervención y la experiencia que aportan los particulares”.\\ El interés general, además de guiar y explicar la manera como el legislador está llamado a regular el régimen de contratación administrativa, determina las actuaciones de la Administración, de los servidores que la representan y de los contratistas.\\ Dentro de esta concepción, el contratista, además de estar vinculado al cumplimiento de las obligaciones generales de todo contrato, queda supeditado al cumplimiento de los fines del Estado, puesto que concreta el interés general que representa la continuidad y eficiencia en la prestación de los servicios públicos, colaboración que no le impide la legítima obtención de utilidades, así como el cumplimiento de la función social que se requiere para la realización de dichos fines. \\ En este orden de ideas, la defensa del principio del interés general no solo constituye la finalidad primordial sino el cimiento y la estructura de la contratación administrativa, y en esa medida todas las actividades que se desarrollan en torno a la contratación pública son preponderantemente regladas, quedando muy poco espacio para la discrecionalidad. De ahí, que el objetivo central del Estatuto de Contratación, Ley 80 de 1993, haya sido precisamente “disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales”; y el de la ley que lo reforma, Ley 1150 de 2007, “introducir medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y dictar otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos.” La exposición de motivos del proyecto de ley de origen gubernamental que dio paso a la Ley 1150 de 2007 señala claramente su intención de realizar ajustes a la ley 80 de 1993, con el objeto de introducir medidas para mejorar la eficiencia y transparencia en la gestión contractual y contrarrestar la corrupción. \\ Dada la evolución en materia de contratación pública y de las condiciones bajo las cuales los particulares contratan con el Estado, ya no se está ante reglas que buscan morigerar el poder exorbitante del Estado, sino ante reglas que pretenden satisfacer los principios que orientan la función administrativa, previstos en el artículo 209 de la Carta (igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad), y que imponen a las entidades estatales asegurar el cumplimiento de tales principios en los contratos que celebran.\\ La reforma, según se anotó, tuvo como propósito general entender la contratación pública “como un instrumento dentro de la política de desarrollo del país” que responda a una realidad económica dinámica y cambiante para lo cual la mirada al derecho comparado y a las experiencias específicas de distintos organismos internacionales, como el Banco Mundial, fue fundamental principalmente en la intención de adecuar los procesos de selección a la naturaleza del objeto a contratar.” El día 10 de mayo de 2019, de forma extemporánea, con posterioridad a la presentación del proyecto de sentencia y al inicio de su examen en la Sala Plena de la Corporación, se recibió una intervención firmada por los ciudadanos Luis Carlos Núñez, Álvaro Manotas Artúz, Mario Arturo Dib de Castro y María Isabela Muñoz Méndez, con argumentos a favor de la exequibilidad de la norma. Las intervenciones fueron presentada mediante oficios del 9 y 10 de octubre de 2018, la segunda de ellas con el objetivo de adicionar a la primera. Ley 1508 de 2012 “ARTÍCULO 2o. CONCESIONES. Las concesiones de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de Asociación Público Privadas. \\ Las concesiones vigentes al momento de la promulgación de la presente ley se seguirán rigiendo por las normas vigentes al momento de su celebración.” Ley 80 de 1993 “ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…)4o. Contrato de Concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.” Ley 80 de 1993, “ARTÍCULO
48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.\\ Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.” Integrante de la firma Beltrán Pardo Abogados. Corte Constitucional, C-555 de 2013, (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). En el escrito mencionó su calidad de socia de la firma de abogados Posse Herrera Ruiz. Integrante de la firma de abogados Gómez Pineda. Actual Senador de la República. Actual Senador de la República. Expediente D-12877, cuaderno 2, folio
322. Señala el Procurador General en su concepto: “Lo anterior resulta contradictorio de frente a las características de las APP, que buscan proteger los recursos públicos, condicionan la retribución a la disponibilidad de la infraestructura y al cumplimiento de niveles de servicio (antes que a lo ejecutado), contemplan un manejo especial riesgos y cargas asumidas por cuenta del contratista, y establecen el manejo de los recursos a través de un patrimonio autónomo que blinde el objeto contractual.” Una vez presentado el proyecto de fallo y luego de su análisis y debate en la Sala Plena del día 3 de abril de 2019, la Corporación encontró necesario recabar conceptos técnicos de expertos sobre algunos aspectos puntuales que rodean el problema jurídico del asunto examinado, con el fin de contar con los elementos suficientes para proceder a tomar la decisión correspondiente. Por autos del 11 y del 26 de abril de 2019, la magistrada sustanciadora convocó a funcionarios y expertos sobre los asuntos respectos de los cuales se pretendía recabar más elementos de juicio, señalando en lo siguiente: “Que dado el avance del proceso y la eventual necesidad de la Sala Plena de ampliar la información al respecto y, en virtud del principio de economía procesal, se decidió convocar a una audiencia técnica, de carácter privado, a una serie de expertos que, para que a título ad honorem expongan su concepto y respondan a una serie de preguntas ante la Sala Plena de la Corte Constitucional. (..) Que para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991, las intervenciones y respuestas de los invitados a las preguntas que formule la Sala Plena serán transcritas por la Secretaría General de la Corte Constitucional y harán parte del expediente.” Al respecto, el auto del 26 de abril de 2019 en el proceso de la referencia dispuso: “7. Que dados los aspectos a tratar, la audiencia se estructurará en tres (3) paneles consecutivos, para cada uno de los cuales se invitará a destacados expertos, de la siguiente forma:HORATEMAINVITADOS8:00 -9:15 amConsecuencias jurídicas de la aplicación de la norma demandada frente a la legislación y la jurisprudencia vigentes.MAURICIO FAJARDO GÓMEZ (Abogado)Arbitro nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Expresidente del Consejo de Estado. AIDA PATRICIA HERNÁNDEZ SILVA (Abogada)Conjuez de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Arbitro de la Cámara de Comercio de Bogotá. Docente investigadora de la Universidad Externado de Colombia. Exmagistrada auxiliar del Consejo de Estado.9:30 –11:00 amImpactos económicos, fiscales y jurídicos que puede implicar la norma impugnada para el Estado colombiano.CARLOS FELIPE CÓRDOBA LARRARTESr. Contralor General de la República. LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ OSPINO Sr. Viceministro Técnico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.CESAR AUGUSTO MENDEZSr. Director de Defensa Jurídica Nacional, de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 11: 15am-12:45 pmAspectos relativos a la estructuración financiera de los proyectos de concesión de infraestructura vial y de APP.ANDRÉS ESCOBAR ARANGO (Economista)Ex viceministro de Hacienda y Crédito Público, fue subdirector del DNP.JUAN RICARDO ORTEGA LÓPEZ (Economista)Asesor del Banco Interamericano de Desarrollo -BID; ex director de la DIAN.CLEMENTE DEL VALLE BORRAEZ(Economista)Expresidente de la Financiera de Desarrollo Nacional. SESIÓN TÉCNICA, EXPEDIENTE D-12877, Norma acusada: Ley 1882 de 2018 (art. 20, parágrafo 1)Ley mediante la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones. Magistrada sustanciadora: Cristina Pardo Schlesinger// En el recinto de la Sala Plena de la Corte Constitucional, en la ciudad de Bogotá D.C., el martes (30) de abril de dos mil diecinueve (2019), se llevó a cabo entre las 8:15 a.m. y la 1:05 p.m., la sesión técnica convocada mediante auto del once (11) de abril del año en curso en el proceso D-12877, con fundamento en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991 y los artículos 1º, 165 y 230 del Código General del Proceso, para recabar conceptos de expertos sobre algunos aspectos puntuales que rodean el problema jurídico que se plantea en este proceso.// A esta sesión asistieron los magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado, presidenta de la Corporación, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos. Así mismo, asistió a esta sesión, el doctor Luis Andrés Fajardo Arturo, magistrado auxiliar del despacho de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger. // De acuerdo con lo dispuesto en autos del once (11) y veintiséis (26) de abril de dos mil diecinueve (2019), la sesión se dividió en tres paneles en torno de los siguientes temas: (i) consecuencias jurídicas de la aplicación de la norma demandada frente a la legislación y jurisprudencia vigentes; (i) impactos económicos, fiscales y jurídicos que puede implicar la norma impugnada para el Estado colombiano y (iii) aspectos relativos a la estructuración financiera de los proyectos de concesión de la infraestructura vial y de Asociaciones Público Privadas (APP).La instalación de la sesión estuvo a cargo de la presidenta GLORIA STELLA ORTIZ, quien agradeció la presencia de los dos expertos invitados para emitir su concepto en el primer panel, doctores MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, árbitro nacional del Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y expresidente del Consejo de Estado y AIDA PATRICIA HERNÁNDEZ SILVA, conjuez de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Docente e investigadora de la Universidad del Externado de Colombia y exmagistrada auxiliar del Consejo de Estado, que con su conocimiento técnico, su solvencia y objetividad, aportarán elementos de suma utilidad para el debate y decisión a adoptar. (…) La magistrada PARDO SCHLESINGER indicó que en cada panel, por espacio de una hora, los expertos harán una presentación de su concepto, en primer término, sobre las consecuencias jurídicas que se derivan de la aplicación de la norma demandada, luego de lo cual, se abrirá un espacio para que los magistrados puedan hacer preguntas, si así lo consideran. De manera previa, se entregó copia del auto que convocó esta sesión y de una lista de las preguntas que se plantearon en la Sala Plena cuando se decidió realizar esta sesión, las cuales orientan a los expertos sobre las inquietudes que existen sobre la materia.” Explicó en su orden: (i) la aplicación del régimen del Código Civil (art. 1741 y ss.), cuyo efecto al declararse la nulidad absoluta, es de las restituciones mutuas al retrotraer la situación al estado anterior al contrato, como si nunca hubiera existido, lo cual se aplica también en derecho comercial; (ii) a partir del Decreto 222 de 1983 (art. 287), declarada la nulidad absoluta del contrato estatal, procede su liquidación, una vez ejecutoriada la providencia judicial que así lo declara; (iii) según lo regulado por la Ley 80 de 1993 (art. 48), la declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. Se pasó entonces de las restituciones al reconocimiento de estas prestaciones. Además, en virtud del inciso segundo del artículo 48, habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Observó que la nulidad absoluta puede darse aun cuando haya terminado el contrato y siempre que no haya caducado la respectiva acción judicial. En el caso de la terminación unilateral es requisito que el contrato no haya cesado, pues no se puede finalizar algo que ya no existe. Se refirió al respecto a las circunstancias previstas en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, evento que no implica ninguna sanción y que da lugar al pago de las prestaciones que se reconocen en el propio acto administrativo de terminación. Advirtió que, si bien el origen de la terminación obligatoria del contrato es una nulidad absoluta, no configura propiamente una nulidad, puesto que sus efectos no se retrotraen al estado anterior sino que el contrato termina a partir de ese momento y hacia el futuro. Explicó que tiene lugar ante el incumplimiento del contratista que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato, la cual sí tiene un carácter sancionatorio que genera inhabilidades y una serie de sanciones económicas; Señaló que en ese caso el Estado debe darlo por terminado, a partir de ese momento, sin efectos retroactivos Puso como ejemplo un caso concreto, en que el Consejo de Estado en 2015 con ponencia del magistrado Hernán Andrade, cuando se declaró nulo un contrato de recaudo tributario y no se acreditó la existencia del elemento “a sabiendas”, se dio aplicación al artículo 48 de la Ley 80 de 1993, de suerte que solo se reconoció el pago del porcentaje de lo recaudado efectivamente, es decir la prestación ejecutada. Si se tiene que pagar los costos, inversiones y gastos ejecutados (incluidos los intereses por créditos), es bien distinto en términos del resultado pues va más allá de reconocer y pagar lo ejecutado en virtud del contrato y hasta donde se benefició la administración. Explicó que dicha norma prevé que “El concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o los integrantes del mismo que hayan dado lugar a la causal de nulidad o la declaratoria de la misma por la existencia de una conducta dolosa en la comisión de un delito o una infracción administrativa relacionada con la celebración o ejecución del contrato objeto de terminación o declaratoria de nulidad”, al momento de liquidar el contrato no pierden el reconocimiento de los costos, inversiones y gastos y demás emolumentos enunciados en el parágrafo 1, sino que solamente deben pagar la cláusula penal convenida y de no existir, esta será del 5% del valor del contrato. El texto del parágrafo lo corrobora así al señalar que esta suma deberá descontarse de los remanentes de la liquidación a favor del concesionario o de los integrantes de la concesión, según el caso, responsables de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad del contrato. En primer término, se refirió a la consagración en el Preámbulo de la Carta, como fundamento de su expedición, del fortalecimiento de la justicia y la garantía de un orden económico y social justo. Así mismo, de acuerdo con el artículo 1º, nuestro Estado está fundado en el respeto a la dignidad humana y en la prevalencia del interés general. Según esto, preguntó si ¿garantiza un orden económica y social justo, el respeto a la dignidad humada y la prevalencia del interés general, autorizar que se reconozcan pagos, incluso de manera más beneficiosa, por contratos que han sido celebrados con la comisión de delitos? En su concepto, esta disposición modifica de manera transcendental el régimen contractual colombiano tradicional que ha tenido siempre un fundamento claro en la moral, específicamente, en la moralidad pública. En ese mismo sentido, el artículo 34 de la Constitución estableció la extinción del dominio sobre los viene adquiridos con grave deterioro de la moral social y el artículo 58 superior consagra la garantía de la propiedad privada y de los demás derechos adquiridos, con arreglo a las leyes civiles y no aquellos que se adquieren en contra de las leyes o la comisión de delitos. Del mismo modo, el artículo 88 de la Carta elevó a la categoría de derecho colectivo susceptible de ser protegido mediante las acciones populares, la moral administrativa. En el artículo 95, se impone a todos los ciudadanos, el deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios y el artículo 209, consagra dentro de los principios de la función administrativa, la moralidad. Por último, hizo mención del artículo 122 de la Constitución, que en su inciso quinto establece entre otras inhabilidades, la prohibición vitalicia de celebrar contratos con el Estado para quienes hayan sido condenados en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado, prohibición que fue introducida por el Acto Legislativo 1 de 2004 y se mantuvo en la reforma posterior realizada a este artículo mediante el Acto Legislativo 1 de 2009. Afirmó que esta es una regla clara y tajante, a la cual deben agregarse como desarrollo de ese artículo,varias inhabilidades para contratar con el Estado que se recogen básicamente, a partir del literal j) del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, de las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración Pública, inhabilidad que se hace extensiva a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas y a las sucursales de sociedades extranjeras. Observó que con ello no solo se desbalancean por completo los riesgos como parte esencial de un contrato de APP, sino que con todas estas garantías, en su entender, con todo respeto pero con claridad, se crea un incentivo, casi una incitación a delinquir, pues se celebraría el contrato a pesar de la ilicitud, se conseguiría la financiación y además de que se le reconocería todos los costos, inversiones, gastos e intereses indexados y solo tendrían que pagar a título de cláusula penal en los términos del parágrafo 2 del artículo 20, que se puede incluir en la financiación. En su concepto, el parágrafo del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 produjo unos cambios muy significativos e importantes, pero con los aspectos indicados que a su modo de ver, generan preocupación y dificultades en su aplicación práctica y explicación en los salones de clase. Así lo ha determinado el Consejo de Estado al señalar que es una terminación con todos los efectos de una terminación anticipada distinta de la nulidad que tiene unos efectos particulares, tales como los de retrotraer todo al momento de celebración del contrato, como si nunca se hubiera celebrado. Indicó que la nulidad de los contratos puede tener lugar en uno de tres escenarios: (i) el primero, es la nulidad absoluta simple del contrato que no se motiva en objeto o causa ilícita, lo cual conduce al reconocimiento sin límite de prestaciones recíprocas entre las partes, según lo acordado; (ii) el segundo, cuando se declara la nulidad absoluta del contrato por objeto o causa ilícita, evento en el cual opera el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, lo cual implica que solo procede reconocer al contratista, a título de prestación mutua, lo que haya ejecutado y beneficiado a la entidad, en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público; (iii) el tercero, cuando la nulidad absoluta del contrato se haya producido por un vicio en su celebración por causa u objeto ilícito, a sabiendas, evento en el cual debe darse aplicación al artículo 1525 del Código Civil. A este respecto, mencionó una sentencia del Consejo de Estado del 22 de junio de 2017, en la cual se analizó un evento de reparación directa que se sustentó en la nulidad de un contrato, como el camino para que el contratista pueda obtener la indemnización de perjuicios causados por la nulidad absoluta del contrato. Sin embargo, no se puede pretender incluir en la bolsa de las reparaciones mutuas, el reconocimiento de indemnizaciones por perjuicios causados que deben reclamarse a través de la acción de reparación directa. Al respecto, indicó que cuando se está en presencia de un contrato de concesión o de los contratos regulados en la ley de las APP, el Estado puede encargarle al particular la inversión de recursos, la adecuación de una infraestructura para la prestación del servicio o la explotación de una obra. Precisó que de acuerdo con la Ley 1508 de 2012 (art. 5º) los pagos que se deben hacer al contratista están condicionados a que se entregue una unidad funcional, esto es, a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas unidades funcionales o etapas del proyecto, en beneficio del interés público. La ley que regula los contratos de concesión no se refiere al pago de elementos materiales empleados, maquinaria, gastos laborales y costos financieros, lo cual diferencia el contrato de concesión del contrato de obra pública. En consecuencia, cuando la norma alude a prestación ejecutada hay que aplicar el artículo 5º de la Ley 1508 de 2012, según el cual, dicha prestación comprende la disponibilidad de la infraestructura, el cumplimiento de los niveles de servicio y los estándares de calidad de las unidades funcionales o etapas del proyecto, cuyo valor es el que se paga al contratista. No obstante, aclaró que la Ley 1508 no desglosa todos los componentes de la unidad funcional ni tampoco prevé que al contratista se le vaya pagando gradualmente el concreto, el diseño, etc. Por lo expuesto La presidenta GLORIA STELLA ORTIZ agradeció la presencia de los funcionarios invitados y reiteró que esta es la primera vez que se realiza en la Sala Plena una sesión de carácter técnico para oír las opiniones y conceptos objetivos e imparciales de expertos técnicos sobre la disposición demandada, que aporten elementos de juicio en el asunto que está en conocimiento de la Corte. Enseguida, le cedió la palabra a la magistrada CRISTINA PARDO, quien actúa como sustanciadora en este proceso. La magistrada PARDO SCHELINGER describió el objeto de este módulo que se refiere a los impactos económicos, fiscales y jurídicos que puede implicar la aplicación del parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, para lo cual se citó al Contralor General de la República, el Viceministro Técnico de Hacienda y Crédito Público y al Director Nacional de Defensa Jurídica Nacional de la ANDJE Mientras llegaba a la Corte el señor Contralor General, la magistrada PARDO SCHLESINGER le concedió el uso de la palabra al señor Viceministro Técnico, indicando que este módulo se extendería por espacio de una hora, en la cual cada interviniente hará una presentación global sobre estos tópicos y luego se dispondrá de un espacio para preguntas de los magistrados. Sobre el primer aspecto, sostuvo que la ampliación y mejora en la infraestructura de bienes públicos impacta en la disminución de la equidad, al mejorar la interconexión entre los territorios, mejora en la circulación de la población y salida de productos, sobre todo, de las regiones más alejadas donde habitan las personas con más escasos recursos, como también lo señaló el BID en el último informe macroeconómico. Acerca del impacto de la infraestructura en el crecimiento económico de Latinoamérica, hizo mención de cifras contenidas en un informe de Fedesarrollo de hace dos años, que indican un impacto de la infraestructura entre el 0.2% a 0.6% del PIB anual y para los más pesimistas, la incidencia de la infraestructura es de 0.2 % del PIB, que es una cifra importante, si se tiene en cuenta que una ley como la actual de financiamiento proyecta una crecimiento económico del 0.5 a 1.0% del PIB. De otro lado, resaltó como, a partir de la Constitución de 1991, la inversión privada creció en gran proporción frente a la inversión pública y con la expedición de leyes especiales, hubo un cambio en infraestructura, se construye en gran medida (2.0 del PIB) con inversión privada, a través de diversas modalidades financieras, que habrían requerido el establecimiento o incremento de impuestos. De un lado, el inciso segundo del numeral ii) prevé que lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 también será aplicable a la liquidación de los contratos de concesión de infraestructura de transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012. La confusión surge frente al artículo 21 de la misma Ley 1882, el cual establece que “Esta ley rige partir de su promulgación, (sic) los procesos y procedimientos que se encuentren en curso se surtirán de acuerdo con las normas con las cuales se iniciaron”. Precisó finalmente, que la ANDJE no intervino en este proceso de constitucionalidad. Ha estado actuando en algunos arbitramentos que se vienen adelantando, entre los cuales le preocupa a la Agencia un proceso en el que el contratista pretende que se aplique a la liquidación del contrato el parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, a pesar de que la nulidad del contrato fue declarada mucho antes de que entrara en vigencia la Ley 1508 de 2012. En cuanto al arbitraje de la Ruta del Sol el cual se encuentra en la etapa probatoria, consideró que lo que se decida en este proceso tendrá incidencia. Observó que en el contrato de obra pública, según lo regulado por las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, el Estado paga al contratista anticipos independientemente del cumplimiento de las obras; permite adiciones al contrato en distintos porcentajes; pagos de avance según lo ejecutado, de acuerdo con lo establecido en el contrato; no prevé una eficiente asignación del riesgo, que lo asume el Estado y la financiación del proyecto está a cargo del Estado, según los términos de la licitación, ya que no está prevista la participación de instituciones financieras. En las concesiones, se mantienen las reglas de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 en lo que se refiere al pago de anticipo, adiciones en porcentajes del 50% y 60%, según el plazo;, se paga por obra concluida; tampoco se hace una eficiente asignación del riesgo, ni se hace diferencia entre quien invierte y quien construye; no se establece cuál es la modalidad de financiación que debe utilizarse, si solo a través de inversión pública o en asocio de inversionistas privados, ni los esquemas prevén un diseño con inversionistas institucionales y financieros. En relación con la concesión mediante Alianzas Público Privadas, reguladas por la Ley 1508 de 2012, observó que no se prevén anticipos, los pagos se hacen de acuerdo con el cumplimiento del servicio; se limitan las adiciones al 20% del valor del contrato; se paga por los servicios que preste la infraestructura según su capex y su opex; el Estado no asume todos los riesgos y exige justificar la modalidad de la contratación, acreditar capacidad legal, financiera y experiencia de los inversionistas institucionales y financieros. Según la información de la ANI, la inversión contemplada en 2012 en contratos de APP de 4G fue de 47 billones, con un plazo de ejecución de 8 años (antes 25 y más años). El Gobierno ha apropiado vigencias futuras por 60 billones y para las contingencias, 70 billones. En diciembre de 2018, se habían firmado contratos por 78.8 billones y se apropiaron vigencias futuras a precios de 2012 por 44 billones, lo que pone de manifiesto la importancia de hablar hoy de este tema. Indicó al respecto que todo contrato estatal en su origen se encamina a satisfacer un interés público y a desarrollar un objeto. Por el contrario, el artículo 48 exige para el reconocimiento de esas restituciones mutuas, no solo que exista un beneficio para la entidad estatal, en cuanto hubiere servido para satisfacer un interés público, sino que se pruebe el beneficio y se demuestre en que consiste el mismo, lo que le da certeza al valor de las restituciones, a lo que se agrega que estas solo pueden cubrir el monto del beneficio. Finalizó su intervención afirmando que la Contraloría ve con gran preocupación las consecuencias que tiene la aplicación de esta norma para los intereses del Estado. Actualmente, el valor de la contingencia por sentencias asciende de 1 a 8 billones, pero siempre se calcula por lo bajo, por lo que es probable que sea mucho mayor y como es frecuente que el Estado no puede cubrirlas en un solo período fiscal, se genera interés moratorio que encarecen esos pagos. Un pago inmediato sería demasiado gravoso. La presidenta GLORIA STELLA ORTIZ saludó a los tres expertos que intervendrán en este módulo y agradeció su participación en esta sesión informal que no constituye una diligencia judicial en la que se tomen testimonios, sino que se trata de que la Corte pueda llenarse de argumentos y elementos de juicio para la decisión a tomar. Habida cuenta que la norma demandada suscita muchos intereses particulares, se decidió hacer una sesión informal, técnica, en la que participaran expertos en la materia sin intereses concretos. Sabiendo las múltiples ocupaciones que tienen, la Corte valora su participación y agradece el poder contar con su experiencia y conocimiento en el tema de este proceso. De igual manera, la magistrada CRISTINA PARDO agradeció la valiosa participación de los tres expertos invitados a esta sesión técnica. Explicó cuál había sido la forma en que se desarrollaron los módulos anteriores, dando la palabra a cada uno de los invitados por un breve espacio, para que expongan lo que a bien consideren, para luego absolver las preguntas que formulen los magistrados. Indicó que la inquietud principal que se planteó en la Sala Plena durante el debate en torno de la ponencia presentada, versó sobre la fórmula establecida en la norma acusada para reconocer como restituciones mutuas cuando media una nulidad absoluta del contrato, incluso por objeto o causa ilícita, el pago de los costos, inversiones y gastos ejecutados por el contratista, sin tener relación alguna con el activo, el valor intrínseco de lo que recibe el Estado, y sin tope alguno. La inquietud es si esa fórmula es un criterio económicamente razonable o si deberían valorarse también aspectos como el valor intrínseco de la obra ejecutada, si el tramo que se entrega es funcional y si es de calidad. En primer lugar, concedió el uso de la palabra al doctor JUAN RICARDO ORTEGA. Los expertos JUAN RICARDO ORTEGA y CLEMENTE DEL VALLE intervinieron en esta sesión técnica por medio de videoconferencia, toda vez que se encontraban fuera del país. El economista ANDRÉS ESCOBAR estuvo presente en el recinto de la Sala Plena. Colombia por su incapacidad de cobrar impuestos y su nivel de endeudamiento elevado no va a poder financiar proyectos de infraestructura, si no utiliza un esquema de contratación project finance. En este esquema, el sector financiero que invierte en estos proyectos debe tener la certeza de que se cumplan las obligaciones de las partes, exista un equilibrio entre la inversión y las utilidades, sin incentivos perversos. Si bien es cierto que hasta ahora los términos de la ley pueden generar dudas, lo importante es que los que cometan delitos paguen por ellos. Es cierto que hay una línea delgada entre lo que se debe reconocer y lo que no. Observó que en este esquema de liquidación, aunque no se entrega una obra terminada, el Estado recibe activos importantes, como los terrenos adquiridos y fragmentos de obra útiles. Consideró que lo ejecutado en la etapa precontractual u de legalización con la comisión de conductas ilícitas no debe formar parte de restituciones, puesto que se trata de un contrato ilícito. Advirtió que por tratarse de la participación de muchas partes, debe diseñarse un esquema muy ordenado de responsabilidad. Por último, expresó su preocupación por la responsabilidad que surge de investigaciones de la Contraloría, ya que las consecuencias de la ilicitud no deberían afectar a terceros de buena fe, de modo que las sanciones y penalidades no deberían ser asumidas por los inversionistas, sino que de ser pertinente tendría levantarse el velo corporativo y responder las partes que cometieron los ilícitos. Así mismo, consideró que es necesario que se garantice que el activo resarcirá el riesgo financiero, a la vez que el riesgo financiero debe tener coherencia con la evaluación del proyecto en su totalidad. Indicó que, según el modelo financiero, debían calcularse todos los costos año por año y las unidades de obra a ejecutar hito por hito. En su concepto, aunque la contingencia de actos de corrupción no puede convertirse en un riesgo financiero porque no habría inversión de los bancos y se incrementaría enormemente el costo de los proyectos de infraestructura, pero si una responsabilidad. Los bancos deben tener un papel más activo y existente, ya que tienen la capacidad para evaluar las condiciones del modelo financiero a utilizar para invertir en este tipo de proyectos. Señaló que en los contratos de obra existe un ítem que se denomina costo dotado de la máxima transparencia sobre la idoneidad y de las partes y terceros que intervienen. Así, el equilibrio entre los costos y el grado de responsabilidad de los participantes se garantiza con la existencia de un libreto prestablecido. Observó que eso no fue lo que ocurrió en la concesión de Ruta del Sol, pues los bancos desembolsaron todos los recursos sin que la construcción del proyecto hubiera llegado ni siquiera al 50% de ejecución. El modelo actual regido por la Ley 1508 de 2012 y complementado por la Ley 1882 de 2018 es un marco jurídico diferente en el que los bancos son responsables al asumir los costos de un proyecto, responden por la construcción y operación de un proyecto, pero no pueden serlo de las consecuencias de actos de corrupción que no puede prever. De tener que responder por algo que se desconoce al momento de estructurar la inversión, que no puede prever, no gestionar, los inversionistas preferirán salirse de esas concesiones. Sostuvo además que, el Estado puede solicitar al Departamento Nacional de Planeación que autorice la emisión de TES, mecanismo que permitiría financiar esos costos de una manera más rápida y menos onerosa. En definitiva, hay diversas fórmulas, que se dificultan en épocas de afugias económicas, pero la alternativa de que el Estado tenga que hacer un solo pago, dada su magnitud, puede comprometer el marco fiscal y simplemente sería imposible de hacer. En primer lugar, reconocer el valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos ejecutados por el contratista, que incluye los intereses. De este valor, debe descontarse la remuneración y pagos recibidos por el contratista derivados del cumplimiento del objeto contractual. Explicó que los criterios previstos en la norma para hacer esos reconocimientos permiten separar los conceptos de los pagos que deben reconocerse, los cuales permiten hacer comparables factores distintos que se suman, de modo que, por ejemplo, en el caso de los intereses no se genere anatocismo. Aunque hay cosas de las que se deben pagar que son comparables, hay otras que no son razonables. De otra parte, observó que la cláusula penal es muy onerosa por los valores tan grandes de estos contratos y es una suma que se descuenta de los pagos a favor del concesionario responsable que dio lugar a la causal de nulidad o de los integrantes del concesionario responsables de esa conducta, una vez se haya pagado a los terceros de buena fe. De no alcanzar, la entidad hará efectivo el saldo de la penalidad contra las personas naturales o jurídicas responsables. Depende de que se cumpla el modelo de ejecución. Los detalles más especificados en los contratos. El tope está en el mismo parágrafo 1º. El tope está en el inciso segundo del numeral 4 del parágrafo 1º. 5% es un valor muy grande, muy oneroso para la cláusula penal. Corte Constitucional, sentencia C-914 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez), reiterado en la sentencia C-752 de 2015 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). Corte Constitucional, sentencia C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). En el escrito de intervención, la Pontificia Universidad Javeriana solicitó a la Corte Constitucional darle efectos ex-tunc a la providencia que fuera a emitirse, toda vez que una actividad ilícita no puede generar derechos ni siquiera de manera transitoriamente. Corte Constitucional, sentencia C-010 de 2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado). Al respecto recordó la Corte: “Esta Corporación en sentencia C-539 de 1999, expresó que excepcionalmente puede conocer la constitucionalidad de leyes ordinarias que no son objeto de control previo u oficioso, pese a que contra las mismas no se hubiese presentado demanda. En estos eventos procede la integración de la unidad normativa. \\Ahora bien, en relación con el carácter excepcional y la interpretación restringida de estas causales, la Corte en sentencia C-595 de 2010, manifestó que la integración de la unidad normativa está restringida a las estrictas situaciones que la jurisprudencia de la Corporación ha decantado y constituye un recurso procesal para impedir un fallo inhibitorio. \\ En sentencia C-814 de 2014, esta Corporación expresó que la excepcionalidad de la integración de unidad normativa se debe a que: i) implica un control oficioso del ordenamiento jurídico; y, ii) restringe el carácter participativo de las acciones de inconstitucionalidad, pues los intervinientes en el proceso no tienen la oportunidad de pronunciarse sobre los preceptos que conforman la unidad y no fueron demandados inicialmente.” Corte Constitucional, sentencia C-539 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). Ibidem. Para mejor comprensión, se transcribe a continuación la norma con el subrayado de las expresiones impugnadas por el demandante:Artículo
20. Modifíquese el Artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, el cual quedará así: Artículo
32. Terminación anticipada. En los contratos que desarrollen Proyectos de Asociación Público Privada, se incluirá una cláusula en la cual se establece la fórmula matemática para determinar las eventuales prestaciones recíprocas entre las partes a las que haya lugar para efectos de terminarlos anticipadamente por mutuo acuerdo o en forma unilateral. Parágrafo
1. En los contratos de Asociación Público Privada suscritos o que SE suscriban, cuando una autoridad judicial declare la nulidad absoluta del contrate estatal, o cuando una autoridad administrativa o judicial o la respectiva entidad estatal contratante ordene su terminación originada en una causal de nulidad absoluta, en la liquidación se deberá reconocer el valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual. Estos factores serán actualizados con el índice de precios al consumidor (IPC) histórico desde el momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha de la liquidación. Los reconocimientos a que haya lugar deberán cumplir con los siguientes criterios, los cuales serán validados por la interventoría o por un tercero experto:
1. Hayan sido ejecutados, total o parcialmente, para contribuir a satisfacer e interés público.
2. Estén asociados al desarrollo del objeto del contrato.
3. Correspondan máximo a precios o condiciones del mercado al momento de su causación de acuerdo con la modalidad contractual.
4. No correspondan a costos o penalidades, pactadas o no, que terceros hayan aplicado al contratista en razón a la terminación anticipada de las relaciones contractuales no laborales, salvo que se trate de aquellos asociados a los contratos de crédito, leasing financiero o a la terminación de los contratos de derivados de cobertura financiera del provecto. El concesionario no podrá recibir como remanente, luego del pago de las acreencias, una suma superior a los aportes de capital de sus socios menos los dividendos decretados, dividendos pagados y descapitalizaciones, lo anterior actualizado por IPC. El reconocimiento de los valores que deba hacer la entidad estatal al contratista en el marco de la liquidación se atenderá así: (i) Con los saldos disponibles a favor de la entidad contratante en las cuentas y subcuentas del patrimonio autónomo del respectivo contrato. (ii) Si los recursos a los que se refiere el numeral (i) no fueren suficientes, la suma restante deberá ser consignada por la entidad estatal hasta en cinco (5) pagos anual s iguales, cuyo primer pago se efectuará a más tardar 540 días después de I fecha de liquidación. Los pagos diferidos de que trata el presente numeral tendrán reconocimiento de los intereses conforme al reglamento que para tal efecto emita el Gobierno Nacional. Lo anterior, sin perjuicio de que las partes acuerden un plazo de pago menor. Lo dispuesto en el presente parágrafo también será aplicable a la liquidación de los contratos de concesión de infraestructura de transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012. Corte Constitucional, sentencia C-555 de 2013 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Corte Constitucional, sentencia C-400 de 1999 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). Corte Constitucional, sentencia C- 128 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis), En dicha oportunidad sostuvo la Corte: “(…) ese principio de interés general guía y explica la manera como el legislador está llamado a regular el régimen de contratación administrativa. En particular la Corporación ha recalcado que la teleología propia de toda la normatividad que propicia la escogencia objetiva de la mejor oferta formulada por los proponentes previamente calificados, cuyos antecedentes personales sean garantía de seriedad y cumplimiento, no es otra que la de asegurar la primacía de dicho interés.(…)”. Corte Constitucional, sentencia C-713 de 2009 (MP María Victoria Calle Correa). Corte Constitucional, sentencia C-449 de 1992, (MP Alejando Martínez Caballero). Exposición de motivos de la Ley 80 de 1993. Jorge Bendeck Olivella. Gaceta del Congreso, N° 75, del 23 de septiembre de 1992. Citado por la Corte Constitucional en la sentencia C-400 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Ibídem. Corte Constitucional, sentencia C-128 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis). En aquella ocasión, la Corte también precisó que “la actuación de los servidores públicos llamados a intervenir en el proceso contractual en cualquiera de sus fases (precontractual, de celebración, ejecución y terminación) se encuentra sometida al respeto del interés general, y que toda actuación de dichos servidores que se desvíe del cumplimiento de los fines estatales establecidos de manera general en la Constitución (…) constituye una actuación indebida que evidencia el abandono por ese servidor de sus obligaciones y deberes como servidor público”. Mediante auto del 11 de mayo de 2007, el magistrado ponente resolvió, de una parte, rechazar la demanda en cuanto a la violación del derecho a la igualdad contenido en el artículo 29, inciso 3º, de la Ley 80 de 1993, por cuanto existe cosa juzgada constitucional por la sentencia C-400 de 1999 y, de otra parte, admitir la demanda de la referencia en lo demás. A ese respecto, Corte Constitucional, sentencia C- 932 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). Corte constitucional, sentencia C- 128 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis). Corte Constitucional, sentencia C-932 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). Corte Constitucional, sentencia C-499 de 2015 (MP Mauricio González Cuervo). Corte Constitucional, sentencia C-555 de 2013 (MP Eduardo Mendoza Martelo). Corte Constitucional, sentencia C-469 de 1995 (MP José Gregorio Hernández Galindo). Corte Constitucional, sentencia C-088 de 2000 (MP Fabio Morón Díaz). Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2002 (MP Álvaro Tafur Galvis). Corte Constitucional, sentencia C -197 de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Corte Constitucional, sentencia C-793 de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), cita a las sentencias C- 1107 de 2001 (MP Jaime Araujo Rentería) y 1062 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). Corte Constitucional, sentencia C-940 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), reiterada en la sentencia C-793 de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Corte Constitucional, sentencia C-1002 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla). Corte Constitucional, sentencia T-209 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil). Al respecto, el Consejo de Estado, en sentencia de la sección tercera de 3 de diciembre de 2007 expediente 24715 sostuvo que la buena fe en materia de contratación estatal “se traduce en la obligación de rectitud y honradez recíproca que deben observar las partes en la celebración, interpretación y ejecución de negocios jurídicos, esto es el cumplimiento de los deberes de fidelidad, lealtad y corrección tanto en los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción o formación del contrato, como durante el transcurso y terminación del vínculo jurídico contractual”. AL respecto, la sentencia T-122 de 2017 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez) realizó la siguiente compilación de la jurisprudencia constitucional en la materia: “En efecto, esta Corte en su sentencia C-083 de 1993 analizó la compatibilidad de los criterios auxiliares de justicia fijados en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y los postulados previstos en el artículo 230 de la Constitución de 1991. A partir de ese examen, este Tribunal consideró que el aforismo nemo propriam turpitudinem allegans potest, constituye una regla general que hace parte del sistema de fuentes del derecho, en tanto proviene de la analogía iuris. A juicio de la Corte, no hay duda de que quien alega su propia culpa falta a la buena fe, fin amparado por la Carta Política. Más tarde, en la sentencia SU-624 de 1999, al analizar el caso de una persona que a través de la acción de tutela buscaba mantener a su hijo en el colegio sin pagar lo debido, estando en condiciones para hacerlo, la Corte afirmó que constituye un deber constitucional el no abusar del derecho propio, por lo que no existe justificación frente al dolo indirecto y malicioso del sujeto que, a sabiendas de su inconducta, pretende validar su incumplimiento. Luego, en la sentencia C-670 de 2004, en la que se declaró exequible el inciso 4 del artículo 12 de la Ley 820 de 2003, por medio del cual se prohíbe a los arrendatarios en el proceso de restitución de inmueble alegar su indebida notificación, la Corte también consideró que la medida legislativa además de perseguir un fin constitucionalmente legítimo, cual es, imprimir mayor celeridad a los procesos judiciales, se soporta en el principio nemo propriam turpitudinem allegans potest, ya que las partes no pueden invocar en su beneficio su propia culpa, como se evidencia con la falta de diligencia para informar oportunamente el cambio de dirección señalada en su momento en el texto del contrato de arrendamiento. En la sentencia T-213 de 2008, la Corte nuevamente analizó la regla de derecho, frente al caso en el que el apoderado judicial presenta la tutela por la decisión desfavorable del recurso de apelación en el trámite ordinario, al no haber presentado a tiempo las expresas facultades del mandante. Respecto de la aplicación de esta regla, la Corporación expuso que los jueces están en el deber de negar las suplicas cuya fuente es la incuria, el dolo o la mala fe, de acuerdo con esta regla general del derecho.” Corte Constitucional, sentencia T-213 de 2008 (MP Jaime Araujo Rentería). Corte Constitucional, sentencia C-083 de 1995 (MP Carlos Gaviria Díaz). Corte Constitucional, sentencia T-122 de 2017 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez). En dicho extracto se citan las sentencia de la Corte Constitucional T-630 de 1997, C-258 de 2013, C-1194 de 2008. Corte Constitucional, sentencia T-213 de 2008 (MP Jaime Araujo Rentería) Corte Constitucional, sentencia C-958 de 2014 (MP Martha Victoria Sáchica Méndez). Corte Constitucional, sentencia C-319 de 1996 (MP Carlos Gaviria Díaz). Corte Constitucional, sentencia c-133 de 2009 (MP Jaime Araujo Rentería). Ibidem. Al respecto ha sostenido esta Corte: "En conclusión, aunque un bien haya sido adquirido por compra o permuta pero provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, el tercero adquirente del mismo debe ser protegido si demuestra haber obrado con buena fe exenta de culpa y por lo tanto no tendrá que soportar las consecuencias de la extinción de dominio". sentencia C-1007 de 2002. (MP Clara Inés Vargas Hernández). "Entonces, en el caso de los bienes adquiridos por enajenación o permuta, es de vital importancia determinar si el tercero adquirente obró o no dolosamente o con culpa grave, pues de ser así es viable la extinción de dominio. En caso contrario, es decir, si el tercero a quien se le traspasó un bien adquirido directa o indirectamente de una actividad ilícita es de buena fe debe protegérsele su derecho, bajo determinadas circunstancias, y no sería viable la extinción de dominio". C-743 de 2003. Corte Suprema de Justicia. Magistrado Ponente: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Radicación n° 76001 -31 -03-009-2000-00659-01. 28 de agosto de 2017. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 24 de abril de dos mil trece (2013). Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente No. 26939 de 27 de marzo de 2014. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERAConsejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ, marzo veintidós (22) de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-26-000-1998-02814-01(26939). El Consejo de Estado. Sección tercera. Magistrado Ponente: Germán Rodríguez, veinticinco (25) de noviembre de dos mil cuatro (2004) sostuvo: "Considera la Sala que en la interpretación normativa de la ley 80 le corresponde lograr el mejor entendimiento y armonización de sus preceptos con las normas propias del derecho privado y con el ordenamiento jurídico en general. La función del juez en supuestos como éste, donde se encuentran disposiciones que permiten lecturas equívocas o contradictorias frente al sistema jurídico, es integrar el dispositivo legal a dicho sistema jurídico. Lo cierto es que el artículo 48 de la ley 80 no se puede concebir, porque no lo es, como una norma aislada, susceptible de interpretarse sin relacionarla con los preceptos que regulan la materia en el Código Civil y con las normas aludidas de derecho público". A su vez respecto de la protección de terceros con buena fe, señaló el tribunal: “Es perfectamente explicable que si una persona a plena conciencia interviene en un acto contrario al ordenamiento jurídico, se le niegue toda acción y derecho, porque la ley no puede utilizarse para obtener ventajas que tiene como soporte la ilicitud. Sin embargo, como la sanción es grave en cuanto impide la restitución de lo entregado en razón del contrato nulo, el legislador solo reprime al contratante que actúa 'a sabiendas' de la ilicitud". Consejo de Estado Sección Tercera, Radicación No. 25560 de 24 de noviembre de 2004, CP. Dr. Germán Rodríguez Villamizar. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), Rad. No.: 76001-23-33-000-2013-00169-01 (50.045). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón, veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014), Radicación número: 25000-23-26-000-1998-02814-01(26939). Artículo 45 de la Ley 80 de 1993. La disposición expresa: “Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”. Sobre el origen y desarrollo de esta prohibición puede leerse el excelente artículo de F. Navia Arroyo. Reflexiones sobre la máxima nemo auditur, en Homenaje a Fernando Hinestrosa. Liber Amicorum, t. II, Bogotá Universidad Externado de Colombia, 1993, del cual se han tomado parte de las consideraciones sobre este aspecto. Cita: Partida V, Titulo XIV, Ley
XLIX. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, trece (13) de junio de dos mil trece (2013). Radicación número: 66001-23-31-000-1998-00685-01(26637). Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado – Unidroit. Principios versión 2016, consultados el 18/12/2018 de la página: https://www.unidroit.org/unidroit-principles-2016/unidroit-principles-2016-overview/spanish-black-letter Corte Constitucional, sentencia C-763 de 2002 (MP Jaime Araujo Rentería). Corte Constitucional, sentencia C-619 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). Corte Constitucional, sentencia C-619 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), citada en la sentencia C-763 de 2002 (MP Jaime Araujo Rentería). Corte Constitucional, sentencia C-555 de 2013 (MP Eduardo Mendoza Martelo). Ley 1882 de 2018, Artículo 20 “Modifíquese el Artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, el cual quedará así: (…) \\ Parágrafo
2. El concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o los integrantes del mismo que hayan dado lugar a la causal de nulidad o la declaratoria de la misma por la existencia de una conducta dolosa en la comisión de un delito o una infracción administrativa relacionada con la celebración en ejecución del contrato objeto de terminación o declaratoria de nulidad, según corresponda, deberán pagar a la entidad el equivalente a la cláusula penal pecuniaria pactada, o en caso de que no se haya convenido, dicha suma será el cinco por ciento (5%) del valor del contrato. Esta suma se descontará de los remanentes de la liquidación a favor del concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o de los integrantes del concesionario responsables de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad, según corresponda, una vez se haya pagado a los terceros cuya prestación se haya reconocido de conformidad con el parágrafo 10 • De no ser suficientes los remanentes para el pago, la entidad hará efectivo el saldo de la penalidad contra las personas naturales o jurídicas responsables. Para el caso señalado en el inciso anterior, los remanentes de la liquidación a favor del concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o de, integrante o integrantes del concesionario que dieron lugar a la causal de nulidad, después del pago de acreencias a la totalidad de los terceros, quedarán como garantía de pago para atender las posibles reclamaciones por el término de cinco (5) años. La forma como quedarán a disposición estos recursos será definida por el Gobierno Nacional. La autoridad judicial o administrativa competente podrá decretar como medida preventiva la aplicación de los incisos anteriores a investigaciones en curso. En este supuesto, la penalidad mencionada en el presente parágrafo, descontada de los remanentes de la liquidación en los términos del mismo, se mantendrá a disposición de dicha autoridad administrativa o judicial en tanto se resuelva de manera definitiva la investigación. Al momento de decretar la medida preventiva, la autoridad administrativa o judicial deberá individualizar las personas afectas a la ilicitud o infracción administrativa, a quienes se les aplicarán las sanciones y efectos señalados en los incisos anteriores. Lo previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de las responsabilidades fiscales, disciplinarias o penales a que haya lugar.” Gaceta del Congreso 349 del 1 de junio de 2018 del Senado Votación de proyectos de ley o de acto legislativo * * *Con Informe de Conciliación, Proyecto de ley número 84 de 2016 Senado, 285 de 2017 Cámara, por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones. Acta 46 de la sesión ordinaria del 14 de diciembre de 2017 del Senado de la República. Gaceta del Congreso 365 de junio 2018. Subrayado fuera del original. Ibidem Ibidem. Según consta en el Informe de Ponencia Segundo Debate Proyecto de Ley 285 de 2017 Cámara 84 de 2016 contenido en la Gaceta del Congreso 975 del 25 de octubre de 2017, el “El día 17 de mayo de 2017 se surtió el debate en la Plenaria de Senado, aprobando el proyecto bajo estudio, de conformidad con la ponencia presentada realizándose dos modificaciones: Se incluyó un artículo nuevo referido a los mecanismos de participación de la contratación pública, y cuyo objetivo es estimular la participación y la pluralidad de oferentes en los procesos de selección de contratistas con recursos públicos, y cuya cuantía no supere la menor de la entidad. De igual forma, se eliminó en su totalidad el artículo 17 del texto propuesto.” En dicha gaceta se deja la siguiente “CONSTANCIA El Senador Hernán Andrade dejó constancia de una proposición para modificar al artículo 32 de la Ley 1508 de 2012 para viabilizar las obras de los proyectos en caso de caducidad o terminación del contrato.” Según consta en la Gaceta 478 de junio de 2017, en el informe de Ponencia para primer debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes del Proyecto de ley número 285 de 2017 Cámara, 84 de 2016 Senado, por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones.Señor Presidente Honorable Comisión Primera,En cumplimiento del encargo encomendado por la Mesa Directiva de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes a través de Oficio número CPCP. 3.1 1213- 2017 de 7 de junio de 2017, y de acuerdo con los artículos 150 y 156 de la Ley 5ª de 1992, procedo a rendir ponencia para primer debate en Cámara, al Proyecto de ley número 285 de 2017 Cámara, 84 de 2017 Senado, por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones.” “1. OBJETIVO DEL PROYECTO \\ El presente proyecto de ley encuentra su fundamento en la creación de pliegos de condiciones tipo que serán aplicados para todos los contratos de obra pública que se celebren a nivel nacional, la iniciativa busca: Modificar aspectos precisos de las normas de contratación, con el fin de suscitar la sana competencia e igualdad de oportunidades de los partícipes en los procesos contractuales. Se pretende implantar medidas para el fortalecimiento, la eficiencia y la transparencia en la gestión contractual que permitan aprovechar las grandes inversiones que en temas de infraestructura se están realizando en el país. \\ Se parte de la base, que la normatividad actual necesita ajustes imprescindibles que confieran herramientas al aparato estatal en la lucha contra la corrupción, se busca fortalecer las empresas del sector, prescindir medidas de responsabilidad de los interventores que atentan contra el principio de igualdad, lograr organización en el tema de contratación y aprovechar el correcto desarrollo de los nuevos proyectos de infraestructura de transporte.\\ Se procura aumentar el número de proponentes en los procesos de selección, a la vez que se intenta disminuir la concentración de la contratación en contadas empresas.
3. OBSERVACIONES ALLEGADAS AL PONENTE \\ Culminado el trámite en el Senado de la República, el proyecto se remitió ante la Secretaría General de la Cámara de Representantes el día 24 de mayo de la presente anualidad de conformidad con los artículos 142 y 143 de la Ley 5ª de 1992 y 150 de la Constitución Política. El día 7 de junio de 2017 se nombró al suscrito como ponente. \\ Ahora bien, por la relación del articulado con diferentes entidades, se escucharon las opiniones de diferentes sectores, entre ellos el Ministerio de Minas, el Invías, la Agencia Nacional de Infraestructura, la Procuraduría General de la Nación; y se han recibido observaciones al proyecto por parte del Ministerio de Transporte, la Cámara Colombiana de la Infraestructura y la Sociedad Colombiana de Ingenieros: \\ “Observaciones del Ministerio de Transporte: ○ Que se incluya en el artículo 19 que de manera excepcional, de acuerdo con los requisitos establecidos en el artículo 13 de la presente ley, sí procede la indemnización o compensación por mejoras realizadas en las fajas o zonas de reserva. ○ Modificación al artículo 21 del texto aprobado en Senado. Sustitución del uso de las vías férreas para la construcción de sistemas de transporte. Incluye que aplicará si no se encuentran activas o forman parte de un proyecto de reactivación. Artículo
22. Sustitución del uso de las vías férreas para la construcción de sistemas de transporte masivo. Las vías férreas municipales podrán ser usadas total o parcialmente para la construcción de infraestructura pública previa entrega de la totalidad del corredor férreo a entidad territorial por parte de la nación, siempre y cuando estos no se encuentren activos o formen parte de un proyecto de reactivación. ○ Artículo nuevo que incluye un parágrafo en el artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, para determinar unas reglas claras para la terminación anticipada de contratos y la determinación de prestaciones mutuas a ser reconocidas. \\ De las anteriores observaciones realizadas, se acogerán las dos últimas; no se comparte la primera en razón a que abre la puerta para que se deban compensar mejoras realizadas en las fajas o zonas de reserva de las vías, se considera inconveniente introducir dicha modificación que conllevaría a incentivar la ocupación ilegal de predios en estas zonas.” Corte Constitucional, sentencia T-213 de 2008 (MP Jaime Araujo Rentería). “La aplicación de la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans frente a la administración de justicia. La Corte Constitucional ha mantenido una orientación jurisprudencial, respecto de la figura que se analiza en diversas providencias, lo cual se justifica en la prohibición general de abusar del derecho propio como forma de acceder a ventajas indebidas o incluso INMERECIDAS dentro del ordenamiento jurídico. Además, guarda coherencia con el principio de que nadie puede alegar a su favor su propia culpa, lo cual conduce a que eventualmente una acción de tutela resulte improcedente cuando los hechos desfavorables los ha generado el mismo interesado, como cuando por ejemplo no es advertida la curia o diligencia exigible en un proceso judicial. \\ Es que los derechos deben ejercerse de conformidad con el designio previsto por el Legislador. Pero ese ejercicio, a más de que lleva implícita una garantía en cabeza de su titular, al mismo tiempo comporta un deber y ello, no lo exonera, por tanto, de advertir la diligencia debida para el recto ejercicio de aquél. \\ Así, de antiguo se ha aceptado, además como una regla que constituye la antítesis de la bona fides, la prohibición de pretender aprovecharse del propio error, dolo o de la culpa de quien por su desidia, incuria o abandono resulta afectado. \\ Dicha regla, materializada en el aforismo nemo auditur proprian turpitudinem allegans, ha tenido incluso, una incorporación expresa en nuestro ordenamiento sustantivo civil de acuerdo con el postulado general de la “improcedencia por aprovechamiento en culpa y en dolo propio” \\ De este último, suele incluirse como ejemplos típicos, el de la persona que celebra un contrato ilícito a sabiendas, o quien pretende reclamar un legado o herencia luego de haberse declarado la indignidad o el desheredamiento y, aun así, pretende suceder al causante. \\ Recordemos que, nadie puede presentarse a la justicia para pedir protección si ella tiene como fundamento la negligencia, mala fe o dolo que ha cometido. \\ Así, los Tribunales deben negar toda súplica cuya fuente es la incuria, el dolo o mala fe en que se ha incurrido, de acuerdo con la máxima nemo auditur suam turpitudniem allegans, pues ello, según advierten los autores es contrario al orden jurídico y al principio que prohíbe abusar de los propios derechos (Art. 95 C.N.)” Ley 1502 de 2012, artículo 32, Parágrafo 1, adicionado por la Ley 1882 de 2018, artículo
20. Al respecto se refirieron los expertos Mauricio Fajardo Gómez y Aida Patricia Hernández Silva en la sesión técnica de la Sala Plena de la Corte Constitucional realizada el día 30 de abril de 2019. Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera - Subsección B, Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth, Bogotá D.C, veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Referencia: Expediente 59836; Radicación:1100103260002017 00113 00 Convocante: Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S; Convocado: Instituto de Desarrollo Urbano IDU y Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. ; Naturaleza: Recurso de anulación de laudo arbitral. Código Civil Colombiano, Artículo 1525 Acción de repetición por objeto o causa ilícita. No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas. Corte Constitucional, sentencia C-740 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño). Ibidem. Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C, sentencia de 3 de junio de 2015, (MP Jaime Orlando Santofimio Gamboa). Exp. 37.566. En esta decisión, el Consejo de Estado explicó ampliamente el margen de apreciación que el juez debe tener a la hora de decidir las restituciones a que pueda haber lugar en el caso de un contrato estatal viciado de nulidad absoluta, y en particular, respecto de aquellos casos en que el conocimiento previo de las partes pueda resultar comprometido. Así: “Y es que lo que se está afirmando es que de la expresión utilizada (“repetirse”), se desprende que la imposibilidad se configura siempre y cuando alguna de las partes del contrato nulo haya deprecado la nulidad absoluta y sabía o debía conocer el vicio. En efecto, el antecedente romano se encuentra en la condictio ob turpem vel injustam causam que se elaboró en relación con los contratos formales, negocios estos en los que por ser abstractos la ilicitud de la causa no los viciaba, para que el deudor, dependiendo de si la obligación había sido ejecutada o no, solicitara la nulidad o repitiera lo dado o pagado, si en ellos se presentaban circunstancias de inmoralidad o ilicitud frente al acreedor. Pero si las circunstancias de inmoralidad o ilicitud también podían predicarse del deudor se prohibió la posibilidad de repetir para que finalmente ninguno pudiera prevalerse de una inmoralidad o ilicitud que le eran predicables, prohibición esta que se condensó en el aforismo in pari causa turpitudinem cessat repetitio. Las leyes de partida contemplaron este evento al señalar que “sabidor seyendo algún home de aquel pleito sobre que hiciera a otro promisión era torpe, et que habie derecho por si para defenderse de non cumplirlo, si sobre esto feciese después la paga, decimos que non la puede demandar, et si la demandase, non serie el otro tenudo de gela tornar”. La sentencia continúa con el extracto citado. Según indica Asobancaria en su intervención: “(...) debe tenerse en cuenta que los proyectos de infraestructura en Colombia y en el mundo siempre están fuertemente apalancados. Esto significa que siempre es muchísimo más grande la deuda que se contrae con el sector financiero que el equity o los aportes de capitalización que ponen los socios del concesionario para desarrollar el proyecto. De hecho, suele ser el caso que por cada peso que ponen los socios de una concesión existen 5 pesos de deuda de la concesión misma, lo que denota el apalancamiento antes descrito. Esto, pues se trata siempre de proyectos de gran tamaño donde no es posible realizarlos únicamente a partir de aportes de capital de los socios de una sociedad concesionaria. Luego, cuando se termina un contrato de concesión abruptamente, es cierto que los socios de una concesión pueden perder sus recursos de equity pero no es menos cierto que quienes tienen más en juego son las entidades financieras y los demás acreedores de la concesión, Como se dijo, los recursos de deuda corrientemente representan 5 veces los aportes de los socios a la sociedad concesionaria”. Decreto 1467 de 2012 Por el cual se reglamenta la Ley 1508 de 2012. “Artículo
3. Oferentes en proyectos de Asociación Público Privada. Pueden presentar propuestas para ejecutar proyectos de Asociación Público Privada con las entidades estatales competentes, las personas naturales y jurídicas. Parágrafo: Las personas jurídicas podrán presentar propuestas respaldadas en compromisos de inversión irrevocables de Fondos de Capital Privado. Los Fondos de Capital Privado a los que se refiere el inciso anterior deberán contar entre sus inversionistas con Fondos de Pensiones. En el caso de Fondos extranjeros de Capital Privado deberán cumplir los requisitos de admisibilidad de inversiones establecidos por la Superintendencia Financiera para los Fondos de Pensiones.” (Subrayado fuera del original). Ley 80 de 1993, “ARTÍCULO
48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. \\ Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.” Ley 1508 de 2012, “ARTÍCULO
24. PATRIMONIO AUTÓNOMO. Los recursos públicos y todos los recursos que se manejen en el proyecto deberán ser administrados a través de un patrimonio autónomo constituido por el contratista, integrado por todos los activos y pasivos presentes y futuros vinculados al proyecto. La entidad estatal tendrá la potestad de exigir la información que estime necesaria, la cual le deberá ser entregada directamente a la solicitante por el administrador del patrimonio autónomo, en los plazos y términos que se establezca en el contrato. Los rendimientos de recursos privados en el patrimonio autónomo pertenecen al proyecto.\\ PARÁGRAFO. Constituido el patrimonio autónomo, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, la fiduciaria deberá reportar a la Unidad de Información y Análisis Financiero “UIAF” el nombre del fideicomitente, del beneficiario, el valor de los recursos administrados a través del patrimonio autónomo constituido por el contratista y la demás información que esta Unidad requiera.” Artículo 2.1.2.1.10 (Artículo 10 del Decreto 2360 de 1993) Operaciones que se entienden realizadas con una misma persona jurídica. Para los efectos de los títulos 2 y 3 del presente Libro se entenderán efectuadas con una misma persona jurídica, además de las operaciones realizadas con ésta, las siguientes:
1. Las celebradas con las personas jurídicas en las cuales tenga más del cincuenta por ciento (50%) del capital o de los derechos de voto, o el derecho de nombrar más de la mitad de los miembros del órgano de administración.
2. Las celebradas con personas jurídicas en las cuales sea accionista o asociado y la mayoría de los miembros de los órganos de administración o control hayan sido designados por el ejercicio de su derecho de voto, salvo que otra persona tenga respecto de ella los derechos o atribuciones a que se refiere el numeral anterior.
3. Las celebradas con personas jurídicas de las cuales sea accionista o asociado, cuando por convenio con los demás accionistas de la sociedad controle más del cincuenta por ciento (50%) de los derechos de voto de la correspondiente entidad.
4. Las celebradas con personas jurídicas en las cuales, aquella o quienes la controlen, tengan una participación en el capital igual o superior al veinte por ciento (20%), siempre y cuando la entidad accionista como aquélla de la cual es socia o asociada se encuentren colocadas bajo una dirección única o sus órganos de administración, de dirección o de control estén compuestos o se encuentren mayoritariamente controlados por las mismas personas. Parágrafo
1. Para la aplicación de lo dispuesto en este artículo se tendrán en cuenta, además de los derechos de voto o de nombramiento de la persona jurídica, los mismos derechos de una filial o subsidiaria suya y los de cualquier otra persona que obre en su nombre o de sus filiales o subsidiarias. Parágrafo
2. Para estos mismos efectos no se considerarán los derechos de voto o nombramiento que se deriven de acciones o derechos de voto poseídos por cuenta de terceros o en garantía, siempre que en este último caso los derechos de voto se ejerzan en interés de quien ofrece la garantía. Parágrafo
3. En todo caso, el establecimiento de crédito deberá acumular las obligaciones de personas jurídicas que representen un riesgo común o singular cuando, por tener accionistas o asociados comunes, administradores comunes, garantías cruzadas o una interdependencia comercial directa que no puede sustituirse a corto plazo, en el evento en que se presentara una grave situación financiera para una de ellas se afectaría sustancialmente la condición financiera de la otra u otras, o cuando el mismo factor que pudiera determinar una difícil situación para una de ellas también afectaría en un grado semejante a las demás. Parágrafo 4. (Adicionado por el artículo 4 del Decreto 2653 de 1993) Las personas jurídicas de derecho público y las entidades descentralizadas del sector público en sus diferentes órdenes no serán sujetos de la aplicación de lo previsto en el presente artículo. (Negrillas y subrayas fuera del original) Artículo 44º.- Las autoridades judiciales podrán levantar el velo corporativo de las personas jurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por ésta. Ley 1508 de 2012, “ARTÍCULO
23. IDENTIFICACIÓN DEL BENEFICIARIO REAL DEL CONTRATO Y DEL ORIGEN DE LOS RECURSOS. Los proponentes que participen en procesos de precalificación a los que se refiere el artículo 10 de la presente ley y en general, en procesos de selección para el desarrollo de esquemas de Asociación Público Privada, deberán presentar declaración juramentada en la que identifiquen plenamente a las personas naturales o jurídicas que a título personal o directo sean beneficiarias en caso de resultar adjudicatarios del futuro contrato, así como el origen de sus recursos. Lo anterior con el fin de prevenir actividades u operaciones de lavado de activos.” Resaltado fuera del original. Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia del 18 de julio de 2017, (MP Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo) sentencia SC10291-2017, Radicación N.° 73001-31-03-001-2008-00374-0.1 Así lo señalaron los expertos Mauricio Fajardo y Aida Hernández en la Sesión Técnica realizada por la Corte Constitucional sobre el presente asunto. Al respecto ver Sentencia del Consejo de Estado SCA, SIII -B, 20 de marzo de 2018, Exp. 59836, (MP Danilo Rojas Betancourth). Sobre el punto, los economistas Juan Ricardo Ortega, Andrés Escobar y Clemente del Valle coincidieron en establecer que en términos económicos todos los gastos pasados deben actualizarse a momento presente para determinar su valor real. Lo mismo sucede con los intereses que ya se pagaron, Al respecto, por ejemplo, en los reportes del emisor del Banco de la República se indica: “II. Interpretaciones de la curva de rendimientos A. Expectativas de inflación Las expectativas de inflación son una variable no observable, por lo cual se busca estimarlas a partir de otras variables observables como la estructura a plazo de las tasas de interés, debido a que las tasas de interés nominales incorporan, entre otros posibles elementos, una prima que representa el pronóstico del mercado sobre la inflación futura.” Consultado en: https://publicaciones.banrepcultural.org/index.php/emisor/article/view/7746/8126 Al respecto ver Gaceta del Congreso 365 del martes 5 de junio de 2018, página
23. Citada en el numeral 7.1 de esta sentencia. Ver numeral 7.1 de la presente decisión. Al respecto ha sostenido esta Corporación que: “Las exigencias éticas que se extraen del principio de la bona fides, coloca a los contratantes en el plano de observar con carácter obligatorio los criterios de lealtad y honestidad, en el propósito de garantizar la óptima ejecución del contrato que, a su vez, se concreta en un conjunto de prestaciones de dar, hacer o no hacer a cargo de las partes y según la naturaleza del contrato, las cuales comprenden, inclusive, aquella de proporcionarle al contratista una compensación económica para asegurarle la integridad del patrimonio en caso de sufrir un daño antijurídico.” Corte Constitucional, sentencia C-088 de 2000 (Fabio Morón Díaz). En dicha decisión, refiriéndose a la demanda contra el artículo 40 de la Ley 472 de 1998, que se refería a la obligación de responder con el patrimonio de los funcionarios públicos y contratistas que hubiesen participado en un contrato estatal en que se hubiere pagado más de lo debido, la Sala Plena manifestó: “Esta Corte ha sido enfática en señalar que, el principio de la buena fe no equivale a una barrera infranqueable que pueda aducirse para impedir la eficaz protección del interés público y de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la integridad del patrimonio público, pues, como también lo ha puesto de presente, la protección del interés general y del bien común, que son también postulados fundamentales en el Estado Social de Derecho, imponen al mencionado principio límites y condicionamientos que son constitucionalmente válidos.\\ En efecto, desde su sentencia T-460 de 1992, de la que fue ponente el H. M. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte puso de presente que, so pretexto de la vigencia de este principio, no puede hacerse nugatorio el deber de sancionar los actos contrarios a la Constitución y a la Ley. \\ Dijo entonces la Corporación: “(...) el mencionado principio también tiene sus límites y condicionamientos, derivados de otro postulado fundamental como es el de la prevalencia del interés común. En modo alguno puede pensarse que el principio de la buena fe se levante como barrera infranqueable que impida a las autoridades el cumplimiento de su función, pues, mientras la ley las faculte para hacerlo, pueden y deben exigir los requisitos en ella indicados para determinados fines, sin que tal actitud se oponga a la preceptiva constitucional. En nuestro Estado de Derecho, las leyes gozan de aptitud constitucional para imponer a la administración o a los jueces la obligación de verificar lo manifestado por los particulares y para establecer procedimientos con arreglo a los cuales pueda desvirtuarse en casos concretos la presunción de la buena fe, de tal manera que si así ocurre, con sujeción a sus preceptos, se haga responder al particular implicado, tanto desde el punto de vista del proceso o actuación de que se trata, como en el campo penal, si fuere del caso.” Corte Constitucional, sentencia C-595 de 2014 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Ley 153 de 1887, artículo
38. En particular, en la parte resolutiva se dispone que: “El inciso primero, que se declara EXEQUIBLE, en el entendido de que los reconocimientos a título de restitución estarán dirigidos al pago del pasivo externo del proyecto con terceros de buena fe. Con el remanente, se podrán reconocer restituciones a favor del contratista, o el integrante o socio de la parte contratista, en los casos en que no esté probado que actuó mediante una conducta dolosa en la comisión de un delito o de una infracción administrativa, dando lugar a la nulidad del contrato por objeto o causa ilícitos, o que participó en la celebración del contrato a sabiendas de tal ilicitud”. Las normas que fueron invocadas como vulneradas fueron los artículos 1, 4, 34 y 58 del Texto Superior, en tanto, a juicio del actor, “reconocer derechos de contenido patrimonial de un contrato que contraviene el interés público vulnera la prevalencia del interés general y el respeto al ordenamiento jurídico consagrado en nuestra Constitución”. Expresamente se dice que la integración normativa se sustenta, en esencia, en la circunstancia que de declarar la exequibilidad condicionada en sus efectos del parágrafo 1, respecto de quien haya actuado de mala fe, los incisos señalados del parágrafo 2, contendrían una norma contraria a lo dispuesto por la Corte. “Artículo
48. De los efectos de la nulidad. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. // Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.” Ver CNUDMI, Guía Legislativa sobre proyectos de infraestructura con financiación privada, preparada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Pág.211 a
230. La Corte Constitucional decidió: (i) condicionar el inciso primero del parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, en el entendido de que “los reconocimientos a título de restituciones estarán dirigidos al pago del pasivo externo del proyecto con terceros de buena fe. Con el remanente se podrán reconocer restituciones a favor del contratista, en los casos en que no esté probado que actuó mediante una conducta dolosa en la comisión de un delito o de una infracción administrativa, dando lugar a la nulidad por objeto o causa ilícitos, o que participó en la celebración del contrato a sabiendas de tal ilicitud”, (ii) declarar la inexequibilidad de la expresión “salvo que se trate de aquellos asociados a los contratos de crédito, leasing financiero o a la terminación de los contratos derivados de cobertura financiera del proyecto” prevista en el numeral 4 del inciso segundo del mismo parágrafo 1, y (iii) declarar la inexequibilidad de los incisos segundo, tercero y cuarto del parágrafo 2 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018. La Ley 1508 de 2012, “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones” definió las APP en su artículo 1 como: “…un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.” Al respecto también puede consultarse el Conpes 3615 de 2009, “Iniciativa para la modernización y gestión de activos fijos públicos”. “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones.” La Corte Constitucional ha considerado los siguientes eventos que exigen la conformación de la unidad normativa: “(i) Cuando un ciudadano demanda una disposición que, individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que para entenderla y aplicarla, es imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada. Esta causal busca delimitar la materia objeto de juzgamiento, en aras de que este Tribunal pueda adoptar una decisión de mérito. (ii) En aquellos casos en los que la disposición cuestionada está reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas. Esta hipótesis pretende evitar que un fallo de inexequibilidad resulte inocuo y es una medida para lograr la coherencia del sistema jurídico. (iii) Cuando la norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición que a primera vista, presenta serias dudas sobre su constitucionalidad. Para que proceda la integración normativa en esta última hipótesis es preciso que concurran dos circunstancias: (a) que la norma demandada tenga estrecha relación con las disposiciones que no fueron cuestionadas y que conformarían la unidad normativa; y (b) que las disposiciones no acusadas parezcan inconstitucionales.” Ver, recientemente, la Sentencia C-111 de 2018. M.P. Alejandro Linares Cantillo, que reitera la jurisprudencia de esta Corporación al respecto. “…La Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales.”