SALVAMENTO DE VOTO CONJUNTO DE LOS MAGISTRADOS LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ Y ALEJANDRO LINARES CANTILLO A LA SENTENCIA C-207/19INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ausencia de certeza y suficiencia en cargo de inconstitucionalidad (Salvamento de voto)INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Reglas jurisprudenciales para la procedencia excepcional (Salvamento de voto)REGIMEN DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Competencia general del legislador (Salvamento de voto)INTERES GENERAL-Prevalencia (Salvamento de voto)RESTITUCION CONTRACTUAL-Condicionamiento carece de fundamento constitucional (Salvamento de voto)PRINCIPIO DE LA BUENA FE E INTERES GENERAL-Protección derechos colectivos a la moralidad administrativa e integridad del patrimonio público (Salvamento de voto)JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Rigurosidad (Salvamento de voto)Referencia: Expediente D-12877 Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 1° (parcial) del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 “por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la Contratación Pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones”.Magistrada Ponente:Cristina Pardo SchlesingerEn la Sentencia C-207 de 2019, la mayoría de la Sala Plena declaró la exequibilidad del parágrafo primero del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, con excepción (i) del condicionamiento que se introdujo al inciso primero, y (ii) la inexequibilidad de la expresión “salvo que se trate de aquellos asociados a los contratos de crédito, leasing financiero o a la terminación de los contratos de derivados de cobertura financiera del proyecto” contenida en el numeral 4 del inciso segundo. Asimismo, decidió declarar la inexequibilidad de los incisos segundo, tercero y cuarto del parágrafo 2° del mismo artículo. Con el acostumbrado respeto, nos permitimos conjuntamente salvar el voto en relación con la sentencia de la referencia, postura que se explicará frente a cada uno de los asuntos que se plantean en este documento, siguiendo para el efecto la misma estructura temática planteada en el citado fallo.Sobre la aptitud de los cargos formulados en la demanda1. Al respecto, en la Sentencia C-207 de 2019, la Sala Plena consideró que la demanda recae sobre una proposición jurídica real y existente, y no sobre una norma deducida por la interpretación subjetiva del actor. A renglón seguido, la decisión de la mayoría alude a los cargos formulados por el demandante, concluyendo que existían argumentos suficientes para crear una duda sobre la constitucionalidad de la norma, por lo cual decidió estudiar de fondo el asunto sometido a su consideración.2. Para los suscritos magistrados, en este punto cabe formular un salvamento de voto, pues la demanda no cumplió con los requisitos de certeza y suficiencia, por lo que la Sala Plena debió declararse inhibida para pronunciarse de fondo, por las siguientes razones: (i) En primer lugar, la referencia que se hace al cumplimiento de las cargas en general y, en particular, a las de certeza y suficiencia, se hace sin demostrar, con el rigor y el detalle necesarios, si se cumplen o no con los requisitos señalados para adelantar un examen de fondo. En efecto, por una parte, simplemente se manifiesta que se está en presencia de una proposición jurídica real y existente, y por la otra, que los argumentos presentados son suficientes. Pero, en ningún momento, se contrasta el alcance de dichas exigencias frente a lo manifestado por el actor, en los términos indicados por la jurisprudencia constitucional. Es decir, sin comprobación alguna, se toman sus alegaciones como ciertas, reales y aptas para dar inicio a un juicio de fondo. (ii) En segundo lugar, la apreciación sobre la infracción al interés general y al patrimonio público que expuso el actor, no cuenta con un respaldo objetivo y concreto que la sustente en los textos del precepto legal acusado, conforme lo dispone la carga de certeza. Al respecto, se advierte que los apartes cuestionados refieren a la liquidación de un contrato de asociación público privada cuando se declara su terminación o nulidad absoluta, sin que en ellos se consagre algún derecho originado por la contravención a los postulados por él invocados o que, en su concreción legal, se excluya la aplicación de la figura del enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social, como herramienta a la que apela para dar contenido a las cláusulas que se invocan como vulneradas. En realidad, el reparo se aproxima en su concepción general a lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, en el que expresamente se alude a la terminación o nulidad por la existencia de una conducta dolosa en la comisión de un delito o una infracción administrativa, disposición que no fue objeto de demanda. (iii) En tercer lugar, cabe señalar que la lectura de la norma realizada por el actor no responde a la lógica y estructura de los contratos de concesión en general y de los contratos de asociación público privada en particular, ya que omite tener en cuenta que el concesionario actúa como un colaborador de la administración, y que, es a partir de dicho rol, como deben examinarse los efectos que provienen de la declaratoria de nulidad del contrato. En particular, a juicio del actor, no es posible que de un contrato declarado nulo por causa u objeto ilícito puedan surgir “derechos”, hipótesis que, además de no estar incluida en la norma demandada en contravención a la carga de certeza, pues ella se refiere al reconocimiento de prestaciones que el concesionario haya ejecutado, no realiza una lectura integral del marco jurídico aplicable a la materia, ni siquiera al supuesto sobre el cual operan las APP, como lo exige la carga de suficiencia.(iv) Finalmente, refuerza el señalamiento de la procedencia de una decisión inhibitoria en este caso, la circunstancia de que la mayoría de la Sala Plena por entrar al fondo del asunto, altamente influenciada por casos particulares que son de conocimiento público, terminó analizando la demanda a la luz de lo dispuesto en los artículos 83, 95, 209 y 366 de la Constitución, entre otros cargos que no fueron propuestos en la demanda, cuando, por regla general, la Corte ha sostenido que su examen se circunscribe a las acusaciones debidamente planteadas, en aras de garantizar el debido proceso de las autoridades que participaron en la expedición de la norma, así como de quienes concurren al juicio abstracto y del Ministerio Público, cuyo concepto se articula sobre la base de los cargos formulados. En línea con lo anterior, las consideraciones que se esbozan en la providencia, lejos de referirse a los argumentos del actor, se basan en la exposición de quienes intervinieron en la audiencia o sesión técnica celebrada dentro del proceso, supuesto que no constituye el soporte de la competencia para realizar un juicio abstracto de constitucionalidad. Por lo demás, el hecho de que la ponencia hubiera terminando analizando los efectos de la nulidad de un contrato estatal, tema de rango legal y propio del juez del contrato, es un importante indicador, junto con los demás que han sido expuestos, de que la demanda que se presentó ante la Corte no resultaba apta para su estudio de fondo y que, en consecuencia, para no asumir un control oficioso de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, lo procedente era inhibirse de proferir una decisión. Sobre la integración normativa y fijación de las normas objeto de control de constitucionalidad3. La decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena, conllevó a una integración total de lo previsto en el parágrafo primero, así como de lo dispuesto en los incisos 2, 3 y 4 del parágrafo segundo del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018. Como ha sido ampliamente reiterado en la jurisprudencia constitucional, la integración de la unidad normativa, además de ser excepcional, dado el carácter rogado que tiene el juicio de constitucionalidad, sólo es procedente cuando se configura alguno de los supuestos que autorizan a la Corte para ampliar el objeto de dicho juicio, esto es, (i) cuando un ciudadano demanda una disposición que, individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada; (ii) en aquellos casos en los cuales el precepto legal cuestionado se encuentra reproducido en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas, con el propósito de evitar que un fallo de inexequibilidad resulte inocuo; o (iii) cuando la norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad.
4. En este caso, para los suscritos magistrados, es claro que la integración de la unidad normativa no se sustentó en la expresa configuración de los supuestos establecidos por la jurisprudencia, particularmente en lo que atañe a los incisos 2, 3 y 4 del parágrafo segundo del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, sino que ella surgió convenientemente del condicionamiento impuesto en el resolutivo primero (a) de la sentencia, decisión por la cual también expresamos nuestro salvamento de voto, puesto que no compartimos el proceder aceptado por esta Corporación. Precisamente, lejos de tratarse de una actuación respaldada en las causales que permiten ampliar el pronunciamiento de la Corte a disposiciones que no fueron inicialmente demandadas, lo que ocurrió fue que, sin que se haya invocado un claro respaldo legal o jurisprudencial, se decidió adelantar un juicio sobre la base de un condicionamiento previamente proyectado por la mayoría de la Sala, ampliando, sin un debate particular sobre la materia, las hipótesis excepcionales de control oficioso de este Tribunal. Por lo demás, a partir de la lectura del parágrafo 1° y el parágrafo 2° del artículo 20, como ya se mencionó, se observa con claridad que los dos contemplan supuestos jurídicos diferentes y, por ende, no presentaban contradicción alguna; el primero regula el reconocimiento general de las prestaciones ejecutadas por el concesionario en virtud de una APP y el segundo, por su parte, sobre la base de la terminación o nulidad de un vínculo por la existencia de una conducta dolosa en la comisión de un delito o una infracción administrativa, prevé el pago de una cláusula penal pecuniaria, como dice la norma, sin perjuicio de las responsabilidades fiscales, penales o disciplinarias a que hubiere lugar.Sobre la prevalencia del interés general como límite del margen de configuración del legislador en materia de contratación estatal5. En desarrollo del parámetro de control, la mayoría de la Sala Plena señaló lo siguiente (i) “el legislador, en desarrollo de su potestad legislativa en materia de contratación estatal, debe tener en cuenta que el interés general, no solo es un objetivo principal de dicha materia, sino un parámetro para establecer la constitucionalidad de las normas que la regulen”; (ii) la defensa del patrimonio público corresponde a un asunto de interés general; y (iii) el ahorro público, en especial el ahorro pensional, y su trascendencia como interés público, constituyen límites a la potestad de configuración del legislador en materia de contratación estatal. Lo anterior, en opinión de los suscritos magistrados, aun cuando, desde una perspectiva general, no admite reproche alguno, al tratarse de soportes válidos que pueden delimitar el marco de actuación del legislador, nos permitimos salvar el voto, en la consideración de que su comprobación no puede realizarse desde un examen soportado en una comparación netamente legal con otros regímenes preexistentes (como ocurre con los contratistas que se regulan por la legislación civil, comercial o administrativa), tal como se realizó en la sentencia que nos apartamos, sin tener en cuenta que el legislador dispone de una amplia potestad de configuración para delinear la manera como un mecanismo puede operar en un esquema determinado de contratación (como sucede con los contratos de asociación público privada suscritos en materia de infraestructura), en aras de satisfacer un interés público o de realizar el mandato de interés general, como se deriva no sólo de la cláusula general prevista en el numeral 1 del artículo 150 de la Constitución, sino también del último inciso de esa misma norma, en la que se autoriza al Congreso para expedir el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.6. Precisamente, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la Constitución estableció a cargo del legislador la competencia para expedir normas relacionadas con la contratación estatal. De suerte que, en el marco de dicha atribución, podrá optar por diferentes modelos de contratación, de acuerdo con la identificación de la problemática, finalidades y necesidades que impacten en su creación, salvo en aquellos casos en los que existe un parámetro constitucional que impone un determinado procedimiento administrativo, y bajo la condición de que el mecanismo que se adopte responda a los principios que rigen la función administrativa (art. 209 Superior). De esta manera, teniendo presente que la norma demandada contenía una refinación de un mecanismo ya previsto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, el cual tiene como propósito impulsar la ejecución de proyectos de interés general, que comprometen ingentes cantidades de recursos a través de una serie de contratos coligados, en nuestra opinión, no era irrazonable ni desproporcionado que se dispusiera reconocer todos aquellos valores que efectivamente se hubiesen invertido en desarrollo del objeto del contrato y con el propósito de contribuir a satisfacer el interés público, excluyendo la remuneración y los pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual.
7. La amplia potestad de configuración del legislador en esta materia ha sido acogida, entre otras, en la Sentencia C-300 de 2012, en la que señaló que (i) los contratos de concesión son instrumentos a través de los cuales el Estado promueve el concurso de la inversión privada para el cumplimiento de sus fines, y permiten la realización de importantes obras de infraestructura con el apoyo de los recursos y conocimientos de los privados; al mismo tiempo que se mencionó que (ii) los principios de racionalidad de la intervención del Estado en la economía, celeridad y economía, deben guiar la contratación estatal, de modo que cualquier limitación desproporcionada, debe traer como consecuencia la inconstitucionalidad de la respectiva medida. En el mismo sentido, en la Sentencia C-499 de 2015, se reiteró que el legislador tiene amplias competencias para regular el contrato estatal, en general, como un medio y un instrumento para la consecución de los objetivos del Estado.8. En estos términos, en el caso objeto de examen, la intervención de la Corte no sólo no era necesaria, dado que la norma acusada no afectaba ni el patrimonio público ni la moralidad administrativa, pues allí se consagraba un mecanismo particular para realizar dichos principios, acorde con el tipo de contrato al cual se dirigía, caracterizado por el compromiso de amplias sumas de dinero y de complejas estructuras organizativas, sino que, además, interfirió en el ejercicio de la potestad de configuración, al asumir como válido un único esquema de respuesta legal a la ocurrencia de una nulidad absoluta por causa y objeto ilícito, cuando lo que la Constitución garantiza es la libertad para adoptar mecanismos distintos, sobre la base de los límites ya expuestos, ninguno de los cuales fue vulnerado en el sub-judice. La intervención de la Corte, en nuestro criterio, debió ser deferente con la decisión adoptada por el legislador, toda vez que a este Tribunal le compete juzgar la constitucionalidad y no la continuidad legal de un régimen predispuesto para resolver un problema determinado.Sobre los efectos de la nulidad del contrato en derecho administrativo colombiano, y el examen de constitucionalidad del primer inciso del parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 20189. Con relación a la decisión de declarar la exequibilidad del parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, en el entendido de que “los reconocimientos a títulos de restituciones estarán dirigidos al pago del pasivo externo del proyecto con terceros de buena fe. Con el remanente, se podrán reconocer restituciones a favor del contratista, o el integrante o socio de la parte contratista, en los casos en que no esté probado que actuó mediante una conducta dolosa en la comisión de un delito o de una infracción administrativa, dando lugar a la nulidad del contrato por objeto o causa ilícitos, o que participó en la celebración del contrato a sabiendas de tal ilicitud”, los suscritos magistrados nos permitimos salvar el voto, al advertir que el condicionamiento se enfrenta a objeciones muy serias, desde el punto de vista constitucional, que han debido ser consideradas por la mayoría. En general, en nuestro criterio, la decisión que fue adoptada (i) carece de fundamento constitucional; (ii) invade seriamente las competencias del juez del contrato y de las entidades estatales; y (iii) omite considerar las consecuencias fácticas y jurídicas que pueden seguirse de la determinación acogida, así como de su relevancia hacia el futuro. A continuación, se procederá a explicar las razones por las cuales ocurre lo anterior.10. En primer lugar, el condicionamiento adoptado carece de fundamento constitucional. De esta forma, la sentencia, a pesar de señalar a lo largo de su fundamentación los artículos 1, 4, 34, 58, 83, 95, 209 y 366 de la Constitución, en realidad terminó confrontando el contenido de la disposición acusada con los artículos 1525 y 1741 del Código Civil, esto es, les otorgó valor constitucional a normas de carácter legal, sin competencia para ello. Así, los razonamientos del fallo son fundamentalmente legales y se soportan en interpretaciones jurisprudenciales, no siempre bien comprendidas en la decisión de la mayoría, principalmente de la jurisprudencia del Consejo de Estado que, además de no ser uniforme, se caracteriza, por lo general, por haber sido expedida en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983; sin advertir que no existe una jurisprudencia específica y uniforme en contratos de tracto sucesivo y, menos aún, que no se han proferido precedentes respecto de contratos de asociación público privada, para los cuales la mayor parte de la jurisprudencia es arbitral. Dichas reflexiones de este Tribunal, de resorte privatista, sobre los artículos 1525 así como las referencias al artículo 1741 del Código Civil y 48 de la Ley 80 de 1993, se evidencian en la larga explicación sobre el parámetro de control (fundamento jurídico número 5 de la sentencia), y se hace tangible cuando se desciende al examen de constitucionalidad de las normas demandadas. Por lo demás, el vínculo que se pretende construir entre los citados preceptos legales y las normas constitucionales se funda en una simple concordancia de fines, pues nunca se explica el por qué para definir un asunto constitucional se quiere recurrir a un soporte legal, y peor aún, por qué sus mandatos hacen parte de un condicionamiento cuya expedición debe, en su lugar, reflejar lo que dispone la Constitución. Ello se evidencia, principalmente, con la incorporación de la expresión “a sabiendas”, propia del artículo 1525 del Código Civil.11. En segundo lugar, luego de extensas disquisiciones que consideramos propias del juez del contrato, el fallo se remonta a los antecedentes legislativos, advirtiendo que no pretende hacer un examen sobre la constitucionalidad del trámite adelantado, pero, sin proponérselo, lo que hizo fue un análisis de conveniencia y oportunidad ajeno a todo pronunciamiento judicial y, por consiguiente, al que compete a la Corte como guardiana de la integridad de la Constitución. Un estudio sobre la norma requería, por lo menos, referir a la explicación técnica que la soportaba como parte de un régimen especial, necesario para que el Estado pudiese adelantar proyectos que demandan una alta inversión privada.
12. En tercer lugar, la decisión adoptada por la mayoría invade seriamente las competencias del juez del contrato y de las entidades estatales. Lo anterior, por cuanto, a través de referencias legales y jurisprudenciales, buscó determinar los efectos de la nulidad en derecho administrativo, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 1525 del Código Civil. En este sentido, surge la duda sobre las razones que llevaron a la decisión de la mayoría a realizar un análisis del derecho vigente, a partir de valoraciones, a nuestro juicio, impropias del control constitucional y que, en últimas, llevaron a la determinación de avocar una controversia que es, y debe ser, ajena al ámbito de este Tribunal. Respecto de la autoridad judicial, estimamos que, con la decisión adoptada en esta ocasión, se puede terminar limitando las competencias del juez natural del contrato pues, aunque el juez de lo contencioso administrativo cuenta con la facultad de decretar de oficio la nulidad absoluta del contrato estatal, aun si se trata de nulidades por objeto y causa ilícita, existen en el condicionamiento elementos de carácter penal cuyo conocimiento no es propio de su competencia. En efecto, al referir al remanente, la decisión de la que nos apartamos establece que: “(…) se podrán reconocer restituciones a favor del contratista, o el integrante o socio de la parte contratista, en los casos en que no esté probado que actuó mediante una conducta dolosa en la comisión de un delito o de una infracción administrativa (…)”. En nuestro criterio, con el proceder de la mayoría se modificó el esquema que rige el actuar del juez del contrato y la forma cómo debe desempeñar sus competencia, pues una vez declarada la nulidad absoluta, éste debe proceder a remitir copia de los documentos pertinentes a las autoridades penales para efectos de que éstas investiguen, si es del caso, las conductas constitutivas de delitos en que hayan incurrido tanto los funcionarios, el concesionario, como las demás personas que hayan intervenido en el contrato. De igual forma, en nuestra opinión, es importante resaltar que la declaratoria de nulidad absoluta tampoco impide que se adelanten las demás acciones de responsabilidad a que hubiera lugar, por razón de la conducta de quienes participaron en la configuración de la causal de nulidad (v.gr. fiscal o disciplinaria).Por lo demás, el condicionamiento adoptado en la sentencia también tiene implicaciones de cara a las competencias legales que el ordenamiento jurídico ha asignado a las entidades estatales, toda vez que la mala fe y el dolo no se presumen y deben ser objeto de declaración judicial. De esta manera, el debilitamiento de esta competencia, podría crear eventuales contingencias en materia de responsabilidad, toda vez que dichas entidades responden por las omisiones antijurídicas que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas/concesionarios. En tal contexto, la entidad estatal se vería avocada a esperar la sentencia condenatoria del juez penal mediante la cual se juzgue la ilicitud de la conducta para proceder con los respectivos pagos, paralizando potencialmente aquellos correspondientes a terceros de buena fe y contrariando los principios de la función administrativa, en particular los de eficacia, eficiencia y celeridad.Desde una perspectiva práctica, en sus considerandos como en el resuelve, el fallo asume como propias materias ajenas a la labor de definición del juez constitucional, cuyo efecto podría limitar discusiones que corresponden al juez del contrato, como, por ejemplo, definir la fuente de las obligaciones, esto es, si corresponde o no a un enriquecimiento sin justa causa que tendría el Estado con el empobrecimiento correlativo del concesionario, al beneficiarse de las obras construidas sin pagar por las mismas o favorecerse de prestaciones cumplidas en fase pre-operativa y de construcción; si las restituciones se fundamentan en lo dispuesto en el artículo 1525 del Código Civil, norma que no regula de forma específica el dolo derivado de actos de corrupción respecto de un contrato que persigue un fin legítimo y, en últimas, definir cuál es el régimen legal aplicable para los contratos de asociación pública privada en casos de nulidad absoluta del contrato por objeto y causa ilícita.13. En cuarto lugar, la Sentencia C-207 de 2019 omite considerar las consecuencias fácticas y jurídicas que se siguen de la determinación adoptada, así como la relevancia de tales consecuencias. Así, por ejemplo, el fallo suscita cuestionamientos que no fueron abordados, ni resueltos, sobre quiénes se entienden como terceros de buena fe, terceros aparentes o el procedimiento a seguir para efectos de levantar el velo corporativo. Adicionalmente, la decisión de la cual nos apartamos subsumió en una misma categoría jurídica dos situaciones que la norma prevé. Por un lado, la declaración judicial de nulidad absoluta del contrato y sus efectos y, por otro lado, la terminación unilateral del contrato, obligatoria para la entidad estatal y procedente solamente en los casos contemplados en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, actuación que no equivale, ni implica, la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, la cual tiene reserva judicial. Lo anterior es relevante, entre otras, pues la sentencia parece dar a la terminación unilateral del contrato los mismos efectos de la nulidad, cuando su objeto es la finalización anticipada del vínculo, en aras de preservar el orden jurídico y proteger el interés público, evitando que el contrato siga produciendo obligaciones. En este sentido, la terminación unilateral por la entidad estatal no podría tener los efectos del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 y menos aún los del artículo 1525 del Código Civil. Para finalizar este acápite, cabe señalar que el condicionamiento confunde tres instituciones jurídicas que, si bien pueden ser asimilables, técnicamente son diferentes, en cuanto a su definición, condiciones, prueba y efectos, como lo son, (i) la noción de terceros de buena fe; (ii) las conductas dolosas en la comisión de un delito o de una infracción administrativa; y (iii) las actuaciones a sabiendas. Esto evidencia que la decisión adoptada por la mayoría invade esferas propias del legislador y del juez natural del contrato, y conlleva a estándares probatorios que podrían no estar al alcance de dicho juez, ni de la entidad estatal, quienes deberán definir su competencia para juzgar la ilicitud de la conducta, aspecto que resulta complejo a la luz de la salvaguarda del principio de legalidad. Sobre la inexequibilidad de la expresión contenida en el numeral 4 del inciso segundo del parágrafo 1° del artículo 20 de la Ley 1882 de 201814. La inexequibilidad de la expresión “salvo que se trate de aquellos asociados a los contratos de créditos, leasing financiero o la terminación de contratos de derivados de cobertura financiera del proyecto”, en opinión de los magistrados que acá salvamos el voto, omite tener en cuenta que la Ley 1508 de 2012 es, en esencia, una ley de incentivos y que dicha determinación podría generar el indeseado efecto de encarecer los costos asociados a esta clase de proyectos. Asimismo, el artículo 334 de la Constitución faculta al legislador para intervenir en la economía, con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes.
15. De otra parte, no es clara la tensión constitucional y, en consecuencia, las razones de inexequibilidad de la expresión contenida en el numeral 4 del inciso segundo del mencionado parágrafo, considerando que quienes suscriben los contratos contenidos en dicha expresión, pueden ser efectivamente terceros de buena fe. Asimismo, no existe en la Constitución Política un parámetro o mandato expreso que conlleve a restringir la facultad de distribución de riesgos en la ejecución de un contrato, cuando se trata de un aspecto que es esencialmente negocial y propio de la autonomía de la voluntad. En efecto, la entidad estatal puede asumir riesgos sobre la base de las dinámicas de mercado y del negocio mismo (por ejemplo: fuerzas mayores, cambios tributarios, reubicación de estaciones de peaje, entre otros). Por lo demás, la terminación anticipada de una financiación a largo plazo, aún si el deudor es público, tiene unos costos por deshacer el negocio financiero que, en todo caso, deben ser asumidos por el ente público.16. Así pues, la norma no afectaba el patrimonio público, ni la moralidad administrativa, lo que además debe definirse en cada caso concreto. Por el contrario, la decisión de inexequibilidad interfiere con un mecanismo desarrollado por el legislador como parte de una política pública de creación de incentivos a la inversión privada en proyectos para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que coadyuvan en el no menos importante y legítimo interés de conservar una banca y sector financiero estable. Esto bajo el entendido de que se trata de costos usuales de una financiación, que permiten, en últimas, un esquema de inversión privada de largo plazo a menores costos. En la práctica, no incluir dichos valores en la fórmula matemática, podría conllevar al encarecimiento del proyecto para los usuarios, desprotegiendo justamente lo que la decisión buscaba amparar, esto es, el interés general, el patrimonio público y el ahorro público.Sobre la inexequibilidad de los incisos segundo, tercero y cuarto del parágrafo 2° del artículo 20 de la Ley 1882 de 201817. La decisión de inexequibilidad de los incisos segundo, tercero y cuarto del parágrafo 2° del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, adoptada por la mayoría, no estuvo acompañada del rigor que exigen las decisiones judiciales y en particular, el juicio de constitucionalidad, entre otras razones, porque la integración normativa surgió, sin más, del condicionamiento realizado en el inciso primero. En tal sentido, la decisión de inexequibilidad carece de suficiente motivación, y demuestra, en la práctica, la incongruencia de la determinación adoptada, al excluir una norma legal del ordenamiento jurídico, sin mayores consideraciones de naturaleza constitucional. En efecto, no son claras las razones que justifican la vulneración del principio de la buena fe (art. 83 de la Carta), el interés general (art. 1 superior), la licitud de la propiedad privada (arts. 4, 58 y 64 superiores), el patrimonio público y la moralidad administrativa (art. 209 superior). Por el contrario, en nuestra opinión, (i) la garantía de pago de 5 años de los remanentes de la liquidación a favor del concesionario; (ii) las posibilidades de ir directamente contra las personas naturales y jurídicas responsables por el saldo de la cláusula penal; y (iii) la facultad de decretar medidas preventivas, individualizando a las personas responsables de la ilicitud, constituían instrumentos que fueron creados por el legislador, precisamente, para proteger el patrimonio público.18. En nuestro criterio, en este punto también salvamos el voto, pues la Sala Plena confundió el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas como consecuencia de la nulidad con la imposición de una sanción legal. Ambos obedecen a fenómenos diferentes, el primero busca el reconocimiento de inversiones no amortizadas, mientras el segundo pretende establecer una tasación anticipada de perjuicios por mandato legal y no en virtud del contrato.19. Por lo demás, con la decisión adoptada no queda claro cómo se aplica la cláusula penal, esto es, cómo se descuenta la misma. Dicho de otro modo, si ello se hace de los reconocimientos a los terceros de buena fe (categoría no definida en la sentencia) o si el concesionario debe pagar esos recursos en otro momento y con otra fuente de recursos, generando un nuevo riesgo para esta clase de negocios. Ante este escenario, lo que se imponía a la Corte no sólo era proteger el principio de conservación del derecho y la libertad de configuración del legislador, sino también salvaguardar la seguridad jurídica, sin desconocer que la imposición de la cláusula penal de la que trata el segundo inciso de la disposición demandada, operaba sin perjuicio de las responsabilidades penales, fiscales y disciplinarias a que hubiere lugar.20. En síntesis, era de esperarse por parte del juez constitucional una mayor deferencia con las competencias del legislador, dado que la finalidad del órgano democrático era dar certeza a los terceros (externos e internos) sobre la fórmula para proceder a la terminación anticipada de contratos de asociación público privada en casos de nulidad absoluta por objeto o causa ilícita. No hay herramientas contractuales perfectas, ni infalibles, como tampoco soluciones únicas para sancionar hechos de corrupción en contratación estatal, máxime cuando deben ser aplicables a un contrato que tiene por objeto la satisfacción de un interés general. Asimismo, con esta decisión queda la duda de si en realidad la Corte se enfrentó a un problema abstracto de constitucionalidad, o si, por el contrario, intentó resolver por dicha vía una controversia contractual aún vigente y de impacto en la opinión pública.En los anteriores términos, con el debido respeto por la decisión mayoritaria, dejamos expuesto nuestro desacuerdo con la Sentencia C-207 de 2019, Fecha ut Supra,ALEJANDRO LINARES CANTILLOMagistradoLUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZMagistrado