SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADAGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOA LA SENTENCIA C-205 16DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE FACULTAD LEGAL ATRIBUIDA AL JUEZ PENAL MILITAR PARA DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO-Debió declararse la inexequibilidad del inciso demandado, pues vulnera contenidos constitucionales imperativos como el principio de igualdad de armas y la imparcialidad del juez en el proceso penal militar, derivados del artículo 29 de la Carta Política (Salvamento de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE FACULTAD LEGAL ATRIBUIDA AL JUEZ PENAL MILITAR PARA DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO-Sentencia presentó un argumento circular, abstracto y débil al momento de explicar que la prohibición de decretar pruebas de oficio en algunos sistemas acusatorios o adversariales, constituye una garantía de imparcialidad del funcionario, pero otorgar tal facultad al juez no necesariamente contraría el sistema (Salvamento de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE FACULTAD LEGAL ATRIBUIDA AL JUEZ PENAL MILITAR PARA DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO-No solo se obstaculiza la verdad procesal, sino que además desvirtúa la presunción de inocencia en materia penal (Salvamento de voto)PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO-Jurisprudencia constitucional (Salvamento de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE FACULTAD LEGAL ATRIBUIDA AL JUEZ PENAL MILITAR PARA DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO-Prohibición de decretar pruebas de oficio se circunscribe a las etapas de juzgamiento (Salvamento de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE FACULTAD LEGAL ATRIBUIDA AL JUEZ PENAL MILITAR PARA DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO-La Sala Plena se apartó de un precedente necesariamente aplicable sin suficiente justificación, lo cual hace que el fallo pierda coherencia dentro del sistema jurídico en la medida en que incumple los requisitos metodológicos que esta Corte exige para apartarse del precedente constitucional (Salvamento de voto)LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA Y DISCRECIONALIDAD LEGISLATIVA-Distinción (Salvamento de voto)Referencia: expediente D-11040Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 4º del artículo 499 de la Ley 1407 de 2010, “por la cual se expide el Código Penal Militar”.Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLO
1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones por las cuales salvo mi voto en la decisión adoptada por la Sala Plena, en sesión del 27 de abril de 2014, en la cual se profirió la sentencia C-205 de 2016.2. La norma demandada en esta ocasión fue el inciso 4º del artículo 499 de la Ley 1407 de 2010, “por la cual se expide el Código Penal Militar”, según el cual se establece la posibilidad excepcional para que el juez practique pruebas que considere necesarias y que no fueron solicitadas por las partes.Los demandantes consideran que la norma vulnera los artículos 29 y 229 de la Constitución y el artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos, en tanto la facultad dada al juez en este proceso rompe la imparcialidad, neutralidad y equilibrio que el fallador debe tener, más aún cuando se trata de un proceso regido bajo una estructura de sistema acusatorio. Explican también que se afecta el principio de igualdad de armas y la presunción de inocencia del procesado.
3. Después de admitir los cargos, la Sala Plena de esta Corporación se propuso resolver el siguiente problema jurídico: “¿la atribución legal conferida al juez penal militar de decretar pruebas de oficio, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, contraría la imparcialidad del juez y la igualdad de armas, como garantías del debido proceso?”Para resolver lo anterior, la sentencia efectuó análisis sobre los siguientes temas: i) la jurisprudencia constitucional en materia de pruebas de oficio; ii) “la discrecionalidad del legislador en la configuración de los procesos judiciales”; iii) la imparcialidad en el decreto de pruebas de oficio en el proceso penal miliar; iv) la imparcialidad institucional y del proceso y; v) la igualdad de armas.
4. A partir de los conceptos desarrollados, la Sala Plena concluyó que la norma no vulnera los artículos 29 y 229 de la Constitución y, en consecuencia, declaró su exequibilidad, básicamente por las siguientes razones: La posibilidad de que un juez pida pruebas de oficio, no afecta per se la imparcialidad del mismo. En la sentencia se explicó que la prohibición de solicitud de pruebas de oficio en algunos sistemas acusatorios, constituye una garantía de imparcialidad del funcionario, pero otorgar la facultad al juez no necesariamente contraría al sistema. La Constitución no exige un determinado modelo procesal, ni en ella se consagra una prohibición expresa respecto de las pruebas de oficio. Por tanto, siempre y cuando se respeten los imperativos constitucionales, el diseño procesal hace parte del margen de libertad de configuración legislativa. En el proceso penal militar, la facultad excepcional demandada no afecta la imparcialidad institucional y procesal del juez, ya que no lo pone en situación de prejuzgar el asunto, ni lo involucra en la etapa investigativa ni acusatoria. Por tanto, no afecta la igualdad de armas, pues no va dirigida a favorecer a una de las partes, sino a garantizar la verdad y la justicia del proceso.
5. Como lo argumenté ante la Sala Plena, estimo que el inciso debió ser declarado INEXEQUIBLE, pues vulnera contenidos constitucionales imperativos como el principio de igualdad de armas y la imparcialidad del juez en el proceso penal militar, derivados del artículo 29 de la Carta Política. Lo anterior por las razones que paso a exponer.
6. En primer lugar, estimo que la sentencia presentó un argumento circular, abstracto y débil al momento de explicar que la prohibición de decretar pruebas de oficio en algunos sistemas acusatorios o adversariales, constituye una garantía de imparcialidad del funcionario, pero otorgar tal facultad al juez no necesariamente contraría el sistema. Para llegar a esa conclusión en la sentencia se explicó en abstracto la diferencia entre imparcialidad objetiva y subjetiva, sin embargo, no se concretó en ningún aparte o fundamento el análisis del inciso demandado frente a esa conclusión en particular. En efecto, es claro que la prohibición de decretar pruebas de oficio es una garantía para los procesados bajo un sistema acusatorio, mas no se entiende porqué de ello se deriva que, si en dado caso, el Legislador otorga esa facultad al juez, la misma no sea necesariamente contraría al sistema. En todo caso, tal premisa puede aceptarse como válida a partir de algunos razonamientos implícitos, lo cual es aceptable. Ahora bien, esos razonamientos implícitos serían los siguientes: i) por regla general la prohibición de decretar pruebas de oficio en un sistema acusatorio es una garantía de neutralidad, ii) como medio excepcional, el Legislador puede otorgar tal facultad al juez, iii) siempre y cuando (condicionamiento), no contraríe el sistema. Por tanto para aceptar tal facultad como constitucional debe analizarse si en el caso particular y concreto la potestad de decretar pruebas de oficio contraría o no el sistema, en relación a la función garantista que tienen la prohibición general. No obstante, mi reparo se concreta en que la Sala extrajo esa tercera conclusión -referida a que en abstracto la facultad otorgada en el inciso 4º del artículo 499 de la Ley 1407 de 2010, demandado en este caso, “no necesariamente contraría el sistema”-, sin realizar el respectivo análisis concreto; en otras palabras, esta deducción es débil ya que no develó el camino argumentativo utilizado. Estimo que, por el contrario, al hacer cuidadosamente el ejercicio, necesariamente se llega a la conclusión contraria, como paso a explicar.
7. Después de efectuar el análisis del procedimiento penal militar, es claro que el mismo tiene una estructura predominantemente adversarial (ver esquema anexo), en la cual la posición del juez debe ser neutral, debido a la necesidad de mantener la coherencia del sistema. Sin embargo, la norma demandada indica que si falta una prueba que fuera de “esencial influencia para el resultado del juicio”, el juez puede decretarla. Con esta posición, no sólo se está absolutizando la verdad procesal (que de todas formas tiene límites en procesos penales), sino que además se está desvirtuando la presunción de inocencia en materia penal. En efecto, si falta una prueba de esencial influencia para el juicio, ello es indicativo de que no hay certeza sobre la culpabilidad del procesado, lo cual en materia penal, debe resolverse en favor de éste (in dubio pro reo). Si el juez decreta una prueba que “hace falta”, está tomado partido por una de las partes, lo cual, contrario a lo expresado por esta sentencia, SI ALTERA LA IGUALDAD DE ARMAS Y LA IMPARCIALIDAD DEL JUZGADOR.Ese principio –in dubio pro reo– ya había sido estudiado por esta Corte, específicamente en torno a la posibilidad o no de decretar pruebas de oficios en sistemas adversariales, mediante la sentencia C-396 de 2007, en la cual se indicó claramente que: “… si el acusado se presume inocente y la carga de la prueba de la veracidad de los cargos imputados, más allá de la duda razonable, recae sobre el fiscal, es lógico entender que al juez no le corresponde interrumpir el juicio para llevar a cabo una nueva investigación o mejorar los elementos de convicción de la condena, por lo que debe aplicar el principio del in dubio pro reo y absolver al sindicado. Dicho de otro modo, la limitación del intervencionismo judicial en materia probatoria en la etapa del juzgamiento supone una garantía, en especial, para el acusado…. Por estas razones, es lógico concluir que la prohibición a los jueces de decretar pruebas dirigidas a investigar la veracidad de las acusaciones de la Fiscalía, desarrolla el principio de imparcialidad judicial garantizado en la Constitución.”8. En segundo lugar, la Sala Plena indica que esta facultad de solicitar y decretar pruebas adicionales, no hace que el juez prejuzgue el asunto dado que “su rol en materia probatoria se aleja de la investigación que conduce a la acusación” y sólo puede ser usada “en etapa de juicio” (pág. 24), por lo cual, no rompe los principios de imparcialidad, neutralidad e igualdad de armas.Después de revisar la estructura del referido proceso penal militar (predominantemente adversarial), la anterior afirmación no puede ser acogida, en tanto, es a partir de la audiencia preparatoria y durante el juicio, cuando el juez tiene la potestad de usar esa arma procesal, pudiendo cambiar toda la teoría del caso justo antes o en la audiencia de Juicio de Corte Marcial. En este sentido, una vez más, se hace latente la posibilidad de que el juez quebrante su imparcialidad y afecte el principio de igualdad de armas, en uso del decreto de pruebas de oficio. Además lo anterior, también había sido evaluado por esta Corte mediante la sentencia C-396 de 2007, en los siguientes términos: “Nótese, que no sólo la ubicación de la norma demandada en el contexto normativo significa que la pasividad probatoria del juez está limitada a la etapa del juicio y, especialmente en la audiencia preparatoria, sino también que la ausencia de regulación al respecto en las etapas anteriores al juicio, muestran que la prohibición acusada obedece a la estructura del proceso penal adversarial, según el cual, mientras se ubica en la etapa de contradicción entre las partes, en la fase del proceso en la que se descubre la evidencia física y los elementos materiales probatorios y en aquella que se caracteriza por la dialéctica de la prueba, es lógico, necesario y adecuado que el juez no decrete pruebas de oficio porque rompe los principios de igualdad de armas y neutralidad en el proceso penal acusatorio. No sucede lo mismo, en aquella etapa en la que el juez tiene como única misión garantizar la eficacia de la investigación y la preservación de los derechos y libertades que pueden resultar afectados con el proceso penal.”Como se desprende de lo anterior, la presente sentencia está en las antípodas del precedente, y además parte de un entendimiento contrario a éste, pues como ampliaré en seguida, esta Corte al evaluar los sistemas de tendencia adversarial estableció que la prohibición de decretar pruebas de oficio por el juez se circunscribe, precisamente, a las etapas de audiencia preparatoria o de juicio ya que tal permisión o facultad en cabeza del juez en esta etapa es contraria a los principios de imparcialidad, igualdad de armas y neutralidad. Concretamente se indica que la prohibición de decretar pruebas de oficio se circunscribe a las etapas de juzgamiento. En otras palabras, está permitida la facultad, siempre y cuando no se ejerza ni en la audiencia preparatoria ni en la etapa de juicio, como ocurre en el caso del proceso penal militar, dado la facultad prevista en el inciso 4º del artículo 499 de la Ley 1407 de 2010, demandado en esta ocasión.
9. Como tercer punto y debido a las referencias realizadas con anterioridad, considero que en esta ocasión la Sala Plena se apartó de un precedente necesariamente aplicable sin suficiente justificación, lo cual hace que este fallo pierda coherencia dentro del sistema jurídico en la medida en que incumple los requisitos metodológicos que esta misma Corte exige para apartarse del precedente constitucional. En efecto, se citó el fallo C-396 de 2007 de esta Corporación, a través del cual se revisó la constitucionalidad del artículo 361 de la Ley 906 de 2004, por el cual se estatuyó la prohibición expresa de practicar pruebas de oficio por parte del juez en la etapa de audiencia preparatoria y de juicio oral en el proceso penal ordinario. En la presente sentencia se indicó escuetamente que “una lectura atenta del precedente permite concluir que no se determinó que la norma contraria, es decir, aquella que autorizara eventualmente la práctica de pruebas de oficio por parte del juez, fuera per sé inconstitucional”. Esa justificación, si bien puede ser aceptable (ya que se permiten las pruebas de oficio por parte del juez de control de garantías), no es suficiente ni precisa en este caso concreto por las razones que paso a explicar.
10. Si bien la sentencia C-396 de 2007, se pronunció respecto de una prohibición expresa y la norma ahora conocida es una facultad, ambas son dos circunstancias inescindiblemente ligadas, pues la ratio decidendi de la citada sentencia se concentró en establecer ciertas reglas para evaluar la constitucionalidad o no de las pruebas de oficio en procesos de tendencia adversarial (facultad prohibición). En efecto, en la sentencia C-396 de 2007, se hizo un amplio análisis acerca de la verdad como objetivo del proceso penal y sus límites, materializados principalmente en las garantías del procesado respecto de las formas de consecución de la prueba. Así mismo se indicó que: “En efecto, para la Sala es evidente que la aproximación democrática y pluralista de la verdad en el proceso penal impone el respeto, por parte de la legislación y de la jurisdicción, de los principios de la actividad probatoria que buscan conciliar la tensión existente entre eficacia del derecho penal y respeto por los derechos y libertades individuales. Estos elementos de la actividad probatoria, que surgen de la estructura misma del sistema penal adversarial o acusatorio son sintetizados en la sentencia C-396 de 2007 así: “i) Es fundamental distinguir los actos de investigación y los actos de prueba… ii) El sistema acusatorio se identifica con el aforismo latino da mihi factum ego tibi jus, dame las pruebas que yo te daré el derecho, pues es claro que… el juez debe calificar jurídicamente los hechos y establecer la consecuencia jurídica de ellos. iii) En el nuevo esquema escogido por el legislador y el constituyente para la búsqueda de la verdad, los roles de las partes frente a la carga probatoria están claramente definidos… los actos de prueba de la parte acusadora y de la víctima están dirigidos a desvirtuar la presunción de inocencia y persuadir al juez, con grado de certeza, acerca de cada uno de los extremos de la imputación delictiva; cuando se trata del acto de prueba de la parte acusada, la finalidad es cuestionar la posibilidad de adquirir certeza sobre la responsabilidad penal del imputado. iv)… por regla general, durante el juicio no se podrán incorporar o invocar como medios de prueba aquellos que no se hayan presentado en la audiencia preparatoria, pues el sistema penal acusatorio está fundado en la concepción adversarial de la actividad probatoria… v) Por regla general, el sistema penal acusatorio se caracteriza por la pasividad probatoria del juez, pues él no sólo está impedido para practicar pruebas sino que está obligado a decidir con base en las que las partes le presentan a su consideración.”Al identificar la tendencia adversarial que tiene el procedimiento penal militar regulado en la Ley 1407 de 2010, estas consideraciones debieron ser aplicadas, pues –reitero– la facultad o la prohibición de la práctica de pruebas de oficio en etapa de juicio o audiencia preparatoria (o sus equivalentes) en un sistema adversarial, son dos caras de la misma moneda, que deben ser evaluadas desde los parámetros constitucionales ya establecidos por esta Corporación y por la Constitución.
11. Aunado a lo anterior, es importante advertir lo siguiente: las citas utilizadas en la presente sentencia están encaminadas a demostrar que en la C-396 de 2007 no se cercenó ni se prohibió que el Legislador eventualmente facultara al juez para practicar pruebas de oficio. Lo anterior es cierto, pero allí se presenta sólo una parte de las consideraciones en las cuales se indica que la Ley colombiana, puede elegir entre varios de los modelos propuestos por la doctrina y que no debe adscribirse a uno u otro sistema penal en su totalidad. Así mismo se muestra que el juez sí tiene la facultad de practicar pruebas de oficio, pero en etapas procesales diferentes a la audiencia preparatoria y o de juicio oral, éste último segmento importante de la sentencia, no se aclara en las citas presentadas.Por lo anterior, estimo que contrario a lo indicado en la ponencia, no se realizó una lectura atenta de la sentencia C-396 de 2007 ni de los demás precedentes sobre el sistema penal acusatorio.
12. Por último, quiero reiterar que en Colombia el Legislador está investido de “libertad de configuración legislativa” o tiene un “margen de libertad de configuración legislativa”, según las denominaciones que le ha otorgado la jurisprudencia constitucional a esa potestad. A pesar de la claridad de este concepto el Magistrado ponente propuso una denominación diferente referida a “la discrecionalidad del legislador en la configuración de los procesos judiciales”, la cual no fue acogida por la Sala Plena pues las palabras “libertad o potestad” y “discrecionalidad” tienen implicaciones y orígenes distintos, como explicaré a continuación. Sin embargo, antes he de dejar constancia de que en la sesión presencial en la cual fue discutida la ponencia presentada por el Dr. Alejandro Linares Cantillo, la mayoría de la Sala le solicitó cambiar esa referencia por la usada reiteradamente por esta Corte, a lo cual él accedió. A pesar de ello, sorpresivamente en la sentencia presentada para firmas quedó establecida la controversial discrecionalidad legislativa; es decir, se omitió realizar la variación solicitada por la mayoría de los magistrados que conforman la Sala Plena de la Corporación.
13. Ahora bien, como lo ha establecido esta Corte en innumerables providencias la libertad o potestad de configuración legislativa es un desarrollo de la cláusula general de competencia del Congreso para hacer las leyes, derivada de la literalidad de los artículos 114 y 150 Superiores. En tal virtud, el poder legislativo está facultado para expedir leyes “en todos aquellos asuntos que puedan ser materia de legislación y cuya regulación no haya sido atribuida a otra rama u órgano independiente, incluso cuando esos temas no están comprendidos dentro de las funciones que han sido asignadas expresamente al Congreso en la Carta”.Así se ha entendido que el Legislador goza de un amplio margen de configuración, pues las funciones identificadas en el artículo 150 de la Constitución no son taxativas, sino meramente enunciativas. Desde muy temprano esta Corte, mediante sentencia C-527 de 1994, manifestó que: "De otro lado, la Corte Constitucional recuerda que en Colombia la cláusula general de competencia normativa está radicada en el Congreso, puesto que a éste corresponde "hacer las leyes" (C.P Arts 114 y 150). Esta es una diferencia profunda de nuestro ordenamiento constitucional con el de otros países, como el de Francia. En efecto, el artículo 34 de la Constitución de la República [Francia] enumera las materias que son competencia del Parlamento, de suerte que toda otra materia es competencia reglamentaria del ejecutivo (artículo 37 de esa constitución), lo cual significa que ese régimen constitucional atribuye el poder principal de elaborar las reglas de derecho al Ejecutivo (cláusula general de competencia) y tan sólo un poder secundario y taxativo al Parlamento.En cambio, en Colombia, el órgano que tiene la potestad genérica de desarrollar la Constitución y expedir las reglas de derecho es el Congreso, puesto que a éste corresponde "hacer las leyes", por lo cual la enumeración de las funciones establecidas por el artículo 150 de la Constitución no es taxativa. No es entonces legítimo considerar que si el Congreso expide una ley que no encaja dentro de las atribuciones legislativas específicas del artículo 150 superior, entonces tal norma es, por ese solo hecho, inconstitucional, ya que por ello implicaría desconocer que en el constitucionalismo colombiano la cláusula general de competencias está radicada en el Congreso.”De igual manera, esta Corte identificó que esa potestad en cabeza del Legislador fue una elección consiente del constituyente de 1991 y que los límites a la misma están establecidos únicamente por la Carta. En efecto, tal libertad configurativa no significa que el Legislador, en el ejercicio de su función constitucional por excelencia –hacer leyes–, carezca de restricciones. Según la jurisprudencia “los límites a esa competencia se derivan de la decisión constitucional de asignarle a otra rama u órgano independiente la regulación de un asunto determinado (C.P. art. 121), de las cláusulas constitucionales que imponen barreras a la libertad de configuración normativa del legislador sobre determinados temas y de la obligación de respetar, en el marco de la regulación legislativa de una materia, las normas constitucionales y los derechos y principios establecidos en la Carta”.14. Ahora bien, frente a los orígenes y fundamentos del concepto de discrecionalidad existen multiplicidad de teorías y variaciones que no pretendo abordar en este salvamento de voto. Sin embargo, es posible afirmar que en derecho, la discrecionalidad surge debido a la necesidad de dotar de cierto margen de acción a algunos organismos o autoridades estatales, cuando las hipótesis legalmente reguladas no agotan la totalidad de las presentes en la cotidianidad de la actividad estatal, debido a lo cual, para la prestación eficaz y célere de la función pública, se han diseñado herramientas que permiten la toma de decisiones, sin pasar por todo el proceso legislativo correspondiente, pero que respetan el principio de legalidad.En efecto, una de las principales herramientas para dar solución a esta tensión es la posibilidad de facultar a determinados funcionarios públicos para la toma de decisiones discrecionales, dentro de márgenes que les posibilitan apreciar y juzgar las circunstancias de hecho, de oportunidad y o conveniencia general, en los términos que la legislación avala. En esa medida, la potestad discrecional se presenta cuando, con un margen de apreciación amplio dentro de las opciones de ley, una autoridad puede tomar una u otra decisión, porque esa determinación no tiene una solución concreta y única prevista en la ley.15. Esta breve explicación sobre el origen y fundamento constitucional y jurisprudencial de la cláusula general de competencia del Congreso y la correspondiente libertad o potestad que de ésta se deriva, está encaminada a resaltar las diferencias de éstos conceptos con el de “discrecionalidad legislativa”, propuesto –en mi concepto– erróneamente por el Magistrado ponente. Como se desprende de lo reseñado, hablar de discrecionalidad sugiere mayores límites al ejercicio del Congreso, pues implícitamente indica que la función de hacer leyes es reglada, lo cual es constitucionalmente incorrecto. Por esas razones se solicitó al Magistrado ponente no equiparar los conceptos y mantener la sólida y reiterada denominación: “libertad de configuración legislativa” o “margen de configuración legislativa”. Expresados los motivos de mi salvamento de voto reitero que no comparto la decisión adoptada por la Sala Plena en sesión del 27 de abril de 2016, mediante la cual se profirió la sentencia C-205 de 2016. Fecha ut supraGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada Esquema anexoPROCESO PENAL MILITARINDAGACIÓN E INVESTIGACIÓNbsfdgJUICIO ---pies de página--- Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado. En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria. Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda. Cuando “(…) la Corte entra a proveer sobre su admisibilidad, esta primera providencia constituye apenas el estudio o juicio inicial del asunto que habrá de desarrollarse a través de diferentes etapas que se encuentran previstas en el Decreto 2067 de 1991, como lo son la probatoria, la intervención ciudadana y el concepto del Procurador General de la Nación, que una vez cumplidas y valoradas por el juez constitucional le permiten ahora disponer de mayores elementos de juicio para entrar a proferir la decisión que corresponda la cual puede ser de mérito, inhibitoria o incluso de estarse a lo resuelto”: Corte Constitucional, Sentencia C-856-05. La Sentencia C-1154-05 ordenó estarse a lo resuelto en esta Sentencia. “ii) el sistema inquisitivo puro, en el que corresponde al juez la investigación y juzgamiento de las conductas reprochables penalmente, por lo que puede advertirse que la búsqueda de la verdad y la justicia es una clara responsabilidad judicial; ii) sistemas con tendencia acusatoria y acusatorios típicos, en los cuales se distinguen y separan las etapas cognoscitiva y valorativa del hecho, por lo que la búsqueda de la verdad de lo sucedido no está a cargo del juez y, con base en ella, a él corresponde hacer justicia en el caso concreto y, iii) los sistemas mixtos en que toman elementos de los dos esquemas extremos, por lo que la lucha contra la impunidad, la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia material son responsabilidades compartidas entre autoridades judiciales y administrativas”. La referencia a la discrecionalidad legislativa en la configuración de la ley ha sido utilizada en varias ocasiones por esta Corte. Así, “en determinadas materias, como puede ser la definición de los hechos gravables, la Carta atribuye una amplísima discrecionalidad al Legislador”: sentencia C-093 01; “el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para organizar el monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar”: sentencia C-173 06; “La dosimetría de las penas, ha dicho la Corte, es sin duda un asunto librado a la definición legal, pero corresponde a la Corte velar para que en el uso de la discrecionalidad legislativa se respeten los principios de razonabilidad y proporcionalidad”: sentencia C-290 08, confirmada por la sentencia C-100 11 y por la sentencia C-334 13; “la jurisprudencia ha entendido que en estas materias al legislador le cabe un amplio margen de discrecionalidad a la hora de organizar dichos monopolios”: C-1067
08. Las negrillas no son originales. La Sentencia C-144-10 realiza un recuento de los precedentes que han identificado estos límites a la discrecionalidad legislativa, en materia procesal. Varios de ellos, fueron precisados en la Sentencia C-227-09. Corte Constitucional, Sentencia C-1287-01. El Decreto Ley 1797 de 2000, por el cual se expide el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares, dispuso en el parágrafo del artículo 77 “Tratándose de faltas relacionadas con el desempeño de las funciones jurisdicciones (sic) propias del respectivo cargo, les serán aplicadas las normas disciplinarias de la rama jurisdiccional por las autoridades en ellas señaladas”. “Como puede advertirse, en la estructura del Estado colombiano, la justicia penal militar está adscrita a la fuerza pública y hace parte de la rama ejecutiva del poder público. No obstante, administra justicia y así lo reitera el artículo 116 superior. Pero el cumplimiento de esta función, si bien la sujeta a los principios constitucionales que rigen la administración de justicia, no trastoca su naturaleza, es decir, no hace a la justicia penal militar parte de la rama judicial del poder público (…) Por estos motivos, el sometimiento de las faltas relacionadas con el desempeño de funciones jurisdiccionales y cometidas en la justicia penal militar, a las normas disciplinarias aplicables a la rama judicial, es compatible con la sujeción de aquella a los mismos principios constitucionales que regulan a esta última”: Corte Constitucional, sentencia C-879 03. “(…) la Corte encuentra que si bien el Comandante General de las Fuerzas Militares preside el Tribunal Superior Militar e integra la Sala Plena del mismo, realmente no ejerce funciones jurisdiccionales sino administrativas. En efecto, las funciones que desempeña el mencionado servidor público son las mismas que desarrolla un Presidente de un Tribunal Superior de Distrito Judicial, en los términos de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. No se presenta, por tanto, una coincidencia entre las funciones de mando y el ejercicio de la jurisdicción, como lo alega el demandante”: Corte Constitucional, sentencia C-928 de 2007. Cf. John, Rawls, Teoría de la justicia, traducción de María Dolores González, 2 edición, Fondo de Cultura Económica, México, 1979. Corte Constitucional, Sentencia C-600-11. Debe advertirse que el concepto de lo penal, utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos humanos, no se identifica por el nombre formal dado a la materia, sino por una serie de criterios e indicios en los que, según las circunstancias, pueden incluirse sanciones administrativas. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela, sentencia de 5 de agosto de 2008 (Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). “Cfr. Pullar v. the United Kingdom, judgment of 10 June 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-III, § 30, y Fey v. Austria, judgment of 24 February 1993, Series A no. 255-A p. 8, § 28”. “Cfr. Daktaras v. Lithuania, no. 42095 98 (Sect. 3) (bil.), ECHR 2000-X – (10.10.00), § 30”. “Cfr. Piersack v. Belgium, judgment of 1 October 1982, Series A no. 53, y De Cubber v. Belgium,judgment of 26 October 1984, Series A no. 86”. “Principio 2 de los Principios Básicos de las Naciones Unidas, supra nota 59”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela, sentencia de 5 de agosto de 2008 (Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sentencia del 28 de septiembre de 1995, Procola c. Luxemburgo, demanda n. 14570
89. Corte Constitucional, Sentencia C-396-07. Por ejemplo, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sentencia del 17 de enero de 1970, Delcourt, Serie A, n°11. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sección tercera, Sentencia del 19 de diciembre de 2000, asunto I.J.L. y otros c. Reino Unido, demandas n. 29522 95, 30056 96 y 30574 96) “El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley”, convirtiéndose en el funcionario -sin vendas- que se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales. El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material”: Corte Constitucional, sentencia SU-768
14. Corte Constitucional, sentencias T-264 09 y T-213
12. Corte Constitucional, sentencias T-264 09 y C-159
07. Corte Constitucional, sentencia SU-768
14. Cfr. sentencia C-396 de 2007: “es claro que aunque es cierto que la búsqueda de la verdad fáctica es un objetivo constitucional que no puede abandonarse por las autoridades que tienen a su cargo esa labor, también lo es que, a lo largo de la historia y en desarrollo de la política criminal, los Estados han diseñado diferentes modelos o técnicas para la averiguación de lo sucedido, puesto que, dentro del marco de la sociedad democrática se trata de conciliar la tensión existente entre el respeto por las libertades y derechos ciudadanos y la efectividad del derecho penal que, en sentido estricto, no es más que el reflejo del ejercicio legítimo del ius punendi del Estado. (…) En este aspecto, resulta interesante la advertencia del penalista alemán Claus Roxin Claus, cuando decía que si bien el Estado tiene el deber de esclarecer los hechos, esa obligación “no rige en forma ilimitada”, pues está restringida por un número de prohibiciones en la producción de la prueba. Así, decía: ‘La averiguación de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal; antes bien, el propio proceso penal está impregnado por las jerarquías éticas y jurídicas de nuestro Estado… ‘no es un principio de la StPO que la verdad deba ser averiguada a cualquier precio’” Página
191. Deja en claro que la averiguación de los hechos está limitad, en forma especial, por los derechos fundamentales y derechos humanos’” M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Cfr. sentencia C-396 de 2007: “30. Así las cosas, la simple ubicación de la norma demandada en el sistema jurídico procesal penal permitiría concluir que el intervencionismo probatorio está prohibido, en forma categórica, solamente para el juez de conocimiento, quien tiene a su cargo la dirección y manejo del debate probatorio entre las partes y, no para el juez de control de garantías; sin embargo, la interpretación teleológica de la norma también conduce a la misma conclusión…En efecto, en varias oportunidades esta Corporación ha dicho que el juez de control de garantías, juez constitucional por excelencia, es el “garante de los derechos constitucionales y … supervisor de la actuación de las autoridades públicas y de los particulares en la etapa de la investigación penal… tiene a su cargo la ponderación y armonización de los derechos en conflicto” . De esta forma, es lógico sostener que el funcionario judicial que tiene a su cargo conciliar el eficientismo y el garantismo del derecho penal, en tanto que debe preservar los derechos y libertades individuales que consagra la Constitución y, al mismo tiempo, debe favorecer la eficacia de la investigación penal como método escogido por las sociedades civilizadas para sancionar el delito y materializar la justicia en el caso concreto, puede decretar pruebas de oficio cuando considere estrictamente indispensable para desarrollar su labor. De hecho, no se trata de convertir la etapa de preparación al juicio en una fase investigativa por parte del juez, por lo que, dentro de la lógica del sistema acusatorio, él no tendría autorización para averiguar la veracidad de lo ocurrido o para preparar la acusación o la absolución del indiciado, se trata de permitirle al juez instrumentos adecuados para ejercer su función de guardián de los derechos y libertades en tensión en el proceso penal.31. Confirma esa tesis, la interpretación sistemática de la Ley 906 de 2004, en la cual puede observarse con nitidez que el juez penal en el sistema acusatorio no es un convidado de piedra, pues, como se explicó en precedencia, el modelo acusatorio colombiano es propio y no puede ajustarse integralmente a ninguno de los diseñados en el derecho comparado sino que debe ajustarse a todas las características directamente señaladas por el Constituyente (artículo 250 de la Constitución). En efecto, en el esquema colombiano, a diferencia de otros países, el juez de control de garantías puede decretar pruebas para defender los derechos y garantías en tensión, la víctima puede solicitar pruebas para descubrir la verdad, el Ministerio Público puede pedir pruebas, si el juez advierte vacío probatorio lo advierte al Ministerio Público para que pida las pertinentes y el juez de conocimiento tiene a su cargo el control de las formas que tienen contenido sustancial. En este último aspecto, por ejemplo, el juez de conocimiento: i) controla formal y materialmente el escrito de acusación presentado por la Fiscalía (artículos 336 y 337 del Código de Procedimiento Penal), ii) asiste al descubrimiento de los elementos probatorios y las pruebas (artículo 344), iii) puede contrainterrogar testigos (artículo 397), iv) ejerce control sustancial y formal sobre los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado (artículos 348 a 354), v) realiza control integral sobre la aplicación del principio de oportunidad, vi) decide la pertinencia y admisibilidad de la prueba (artículos 375 y 376) y, vii) realiza control sobre los acuerdos probatorios (artículo 356, numeral 4º).Eso muestra, entonces, que en nuestra legislación, el juez lejos de ser un convidado de piedra, es una autoridad plenamente activa en la búsqueda de la verdad, la realización de la justicia y la defensa de los derechos y garantías individuales que se encuentran en tensión en el proceso penal, por esa razón dirige el proceso penal y exige la aplicación del derecho, aunque, de acuerdo con la libertad de configuración normativa del legislador, no pueda decretar pruebas de oficio en la audiencia preparatoria.32. Además, si como se explicó en precedencia, la justificación de la pasividad probatoria del juez de conocimiento encuentra respaldo constitucional desde la perspectiva de la neutralidad judicial y la igualdad de armas entre las partes en el sistema penal acusatorio, no tiene sustento alguno pretender aplicar esa misma tesis en la etapa procesal en la que no existen partes, ni controversia de pruebas, ni debate en torno a la validez y eficacia de la prueba dirigida a demostrar supuestos abiertamente contradictorios. Luego, es fácil concluir que la prohibición acusada no se aplica en el ejercicio de las funciones propias del juez de control de garantías, sino únicamente ante el juez de conocimiento y, en estos términos, la norma acusada se ajusta a la Constitución.” Que como se ha reiterado en varias ocasiones, es fuente de derecho. En ese momento se demandó la norma indicando que se estaba limitando al juez su capacidad de realizar un raciocinio respecto de los hechos, basado en circunstancias que él mismo debía investigar y probar. Se explicó que la norma vulneraba el derecho a la verdad, la independencia judicial y la prevalencia del derecho sustancial. Después de la sentencia C-454 de 2006, por medio de la cual, esta Corporación, autorizó a los representantes de las víctimas en el proceso penal a presentar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, “en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía”. Ver páginas 13, 14 y
15. Se reseña el sistema inquisitivo puro, el adversarial o acusatorio puro y varios sistemas mixtos. Es por ello, que en esa misma sentencia se resalta la importancia que tiene la separación de competencias entre los jueces de control de garantías y los jueces de conocimiento, así como la posibilidad de los primeros de decretar pruebas y la prohibición expresa y necesaria para los segundos. Sentencia C-437 de 1997, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. M. P. Alejandro Martínez Caballero Ib. Artículo 209 de la Constitución.