SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOCARLOS BERNAL PULIDOA LA SENTENCIA C-204/19INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Incumplimiento de requisitos de certeza, especificidad y suficiencia en los cargos (Salvamento de voto)ACTUACION DE AUTORIDADES PUBLICAS-Límites de su actuación (Salvamento de voto)ACTIVIDADES QUE TRASCIENDEN DE LO PRIVADO A LO PUBLICO-No exige una valoración individual y particular (Salvamento de voto)Referencia: Expediente D-11973Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLO En atención a la decisión adoptada, de forma mayoritaria, por la Sala Plena de la Corte Constitucional, en el expediente de la referencia, me permito presentar Salvamento de Voto, por las siguientes razones:A mi juicio, la Sala Plena debió proferir un fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda. Los cargos formulados carecían de los requisitos mínimos de certeza, especificidad y suficiencia, razón por la cual no era posible advertir una oposición objetiva y verificable entre los contenidos acusados y los artículos 15, 16, 28, 38, 39 y 103 de la Constitución. Aunque la Sala Plena concluyó que sí existía un cargo de inconstitucionalidad, lo cierto es que la demanda se fundamentó: (i) en una valoración abstracta y subjetiva de la posible aplicación de la disposición que es objeto de control, y (ii) en la presunta vulneración de algunos derechos fundamentales cuya titularidad se predica, únicamente, de personas naturales. En gracia de que se admitiera como razonable la tesis mayoritaria, en el sentido de considerar que sí se configuraba un cargo de inconstitucionalidad, a partir de este no era posible declarar la exequibilidad condicionada de la disposición demandada pues, a diferencia de la tesis propuesta por la Sala, no adolecía de un contenido general, indiscriminado o indeterminado.El ejercicio de las facultades que reconoce la disposición, a favor de los alcaldes (parágrafo 1°), y de las autoridades de policía (parágrafo 2°), se encuentra limitado por el deber de verificación que impone la disposición para determinar que las actividades “trasciendan lo público” y, además, por la constatación de que tales actividades “afecten el orden público”. Ambos son presupuestos necesarios del ejercicio de la competencia que les atribuye la disposición a las autoridades citadas. En ese sentido, el ejercicio de tales competencias se supedita a valorar que la actividad de los establecimientos que ofrezcan servicios o actividades de recreación, diversión expendio o consumo de licor, sala de baile, discoteca, grill, bar, taberna, whiskería, cantina, rockola, “trasciendan a lo público”, lo cual, no necesariamente exige una verificación individual y particular; y a la verificación de la manera como se ejerce la actividad, esto es, que se trate de una “afectación del orden público”. Por tanto, la disposición sí limita el ejercicio del poder de policía, proscribiendo algún tipo de arbitrariedad en su actuar, sin que sea necesario condicionar en extremo a una verificación ex ante y particular de aquellos dos aspectos en el ejercicio de la actividad económica de cada uno de los tipos de establecimientos indicados.Como consecuencia del anterior razonamiento, la exequibilidad condicionada limita, irrazonablemente, la función de policía de los alcaldes. A mi juicio, la conclusión a la que llegó la Sala Plena se fundamentó en un entendimiento equivocado de la disposición objeto de control, principalmente porque se circunscribió a determinar los posibles efectos de su aplicación material mediante valoraciones y/o hipótesis. Considero que no es cierto que el resultado de la generalidad del acto administrativo que eventualmente llegare a ser proferido por un alcalde condujera a que todos los clubes sociales, casas culturales, centros sociales privados o similares, resultaran afectados por la medida de fijación de horarios, ya que para ello sería indispensable que las actividades (i) trascendieran de lo privado a lo público de manera que afectaran el orden público y, (ii) correspondieran a alguna de las actividades arriba enunciadas. Esto, conviene destacar, reafirma el carácter excepcional de la intervención de la policía en los espacios privados o semiprivados en los términos anotados por la Corte.Con el debido respeto,CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 11 de diciembre de 2014, expediente 2005 03782. Diana Alexandra Remolina Botía. Sandra Marcela Parada Aceros. Pablo Antonio Criollo Rey. Luz Elena Rodríguez Quimbayo Constitución Política, artículo 95, numeral
1. Federico Gutiérrez Zuluaga. Rodolfo Hernández Suarez Eduardo Burbano Torres. Constitución política, artículo 315, numeral
1. Constitución política, artículo 315, numeral
2. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Liliana Patricia Mora Cardozo. Jorge Kenneth Burbano Villamarín. Javier Enrique Santander Díaz y Edgar Valdeleón Pabón. Laura Andrea Rocha Hurtado. Daniel Valencia, Bernardo Mesa y Camilo Tabares. Juan Manuel Charry Urueña. Alejandra Hernández Gálvez, Jhovana Lozano Galeano y Álvaro Guzmán Orjuela. Guillermo García Betancur Refiere el comunicado de prensa sobre la sentencia C-212 de 2017. María Cristina Palau Londoño Ley 1801 de 2016, artículo 5: “definición: para los efectos de este Código, se entiende por convivencia, la interacción pacífica, respetuosa y armónica entre las personas, con los bienes, y con el ambiente, en el marco del ordenamiento jurídico.” Ley 1801 de 2016, artículo 6: “categorías jurídicas: Las categorías de convivencia son: seguridad, tranquilidad, ambiente y salud pública, y su alcance es el siguiente:1. Seguridad: Garantizar la protección de los derechos y libertades constitucionales y legales de las personas en el territorio nacional.2. Tranquilidad: Lograr que las personas ejerzan sus derechos y libertades, sin abusar de los mismos, y con plena observancia de los derechos ajenos.3. Ambiente: Favorecer la protección de los recursos naturales, el patrimonio ecológico, el goce y la relación sostenible con el ambiente.4. Salud Pública: Es la responsabilidad estatal y ciudadana de protección de la salud como un derecho esencial, individual, colectivo y comunitario logrado en función de las condiciones de bienestar y calidad de vida.” Ley 1801 de 2016, artículo 83: “actividad económica: es la actividad lícita, desarrollada por las personas naturales y jurídicas, en cualquier lugar y sobre cualquier bien, sea comercial, industrial, social, de servicios, de recreación o de entretenimiento; de carácter público o privado o en entidades con o sin ánimo de lucro, o similares o que siendo privados, sus actividades trasciendan a lo público.PARÁGRAFO. Los alcaldes fijarán horarios para el ejercicio de la actividad económica en los casos en que esta actividad pueda afectar la convivencia, y en su defecto lo hará el gobernador.” Para efectos de guardar coherencia con los cargos que se estudiarán en la presente sentencia, solo se expondrán los argumentos planteados en la intervención contra los cargos que efectivamente fueron admitidos. Folios 320-321 del expediente. Folios 323-324 del expediente. “(…) resulta redundante el título otorgado a la Ley 1801 de 2016, “Por la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia”, teniendo en cuenta que la esencia misma de la Policía Administrativa es la convivencia”: Corte Constitucional, sentencia C-212/17. “La superación del absolutismo y el paso hacia el Estado liberal de derechos significó, en adelante, el establecimiento de un principio fundamental del derecho público y de la esencia del mismo: la separación entre los asuntos públicos y los asuntos privados, ausente en los regímenes absolutos. Se trata de un principio constitucional presente en la Constitución Política de 1991 el que, a pesar de no tener una consagración normativa expresa, atraviesa todo el cuerpo constitucional”: Corte Constitucional, sentencia C-212/17. "Toda medida de policía debe tender a asegurar el orden público; por tanto, encuentra su limitación allí donde comienzan las relaciones estrictamente privadas (...) La policía sólo debe adoptar las medidas necesarias y eficaces para la conservación y restablecimiento del orden público (...)": Corte Constitucional, sentencia C-024/94. “(…) el orden público debe definirse como las condiciones de seguridad, tranquilidad y de sanidad medioambiental, necesarias para la convivencia y la vigencia de los derechos constitucionales, al amparo del principio de dignidad humana”: Corte Constitucional, sentencia C-225/17. “Esto quiere decir que la importancia constitucional del medio ambiente sano, elemento necesario para la convivencia social, tal como expresamente lo reconoció la Ley 1801 de 2016, implica reconocer que el concepto clásico de orden público, entendido como “el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de los derechos humanos”, debe completarse con el medio ambiente sano, como soporte del adecuado desenvolvimiento de la vida en sociedad”: Corte Constitucional, sentencia C-225/17. Los “límites de la actividad de policía consisten en: (1) respetar el principio de legalidad; (2) asegurar el orden público sin interferir con el ámbito privado de los ciudadanos; (3) tomar las medidas necesarias y eficaces para cumplir con su tarea y utilizar la fuerza únicamente cuando sea indispensable, (…); (4) adoptar medidas proporcionales y razonables en relación con las circunstancias y el fin perseguido; (5) el poder de policía es inversamente proporcional con el valor constitucional de las libertades afectadas; (6) debe ejercerse para preservar el orden público en beneficio de las libertades y derechos ciudadanos y no puede traducirse en una limitación absoluta de los mismos; (7) no puede llevar a discriminaciones injustificadas de ciertos sectores de la sociedad; (8) la policía debe obrar contra el perturbador del orden público, pero no contra quien ejercite legalmente sus derechos”: Corte Constitucional, sentencia C-435/13. “La preservación del orden público en beneficio de las libertades supone el uso de distintos medios, como pueden ser básicamente (i) el establecimiento de normas generales que limitan los derechos para preservar el orden público, (ii) la expedición de actos normativos individuales, dentro de los límites de esas normas generales, como la concesión de un permiso o la imposición de una sanción, y (iii) el despliegue de actividades materiales, que incluyen el empleo de la coacción y que se traduce en la organización de cuerpos armados y funcionarios especiales a través de los cuales se ejecuta la función”: Corte Constitucional, sentencia C-825/04. Por ejemplo “en ejercicio del poder de policía, los gobernadores pueden adoptar medidas tendientes a limitar la libertad de circulación de los motociclistas, con la finalidad de preservar el orden público, siempre que estas medidas resulten razonables y proporcionales”: Consejo de Estado, Secc. 5, sentencia del 3 de mayo de 2018, Mario Alonso Castaño Zuluaga contra el Decreto 258 del 13 de marzo de 2008, proferido por el gobernador del departamento del Quindío, rad. 63001-23-31-000-2010-00281-01. Es en ejercicio del poder de policía, que los alcaldes, mediante normas generales, impersonales y abstractas, regulan el ejercicio de las libertades públicas, a través de medidas como el toque de queda, la prohibición de venta de licores en ciertas zonas o a ciertas horas o la restricción de circulación de vehículos. Así, “el poder de policía otorgado a los alcaldes le permite expedir normas generales, impersonales y preexistentes, reguladoras del comportamiento ciudadano que tiene que ver con el orden público y con la libertad:”: Consejo de Estado, Secc. 1, sentencia del 17 de mayo de 2001, Franky Urrego Ortiz contra el Decreto 626 del 15 de julio de 1998, proferida por el Alcalde Mayor de Bogotá, que instauró, por primera vez, la medida conocida como Pico y Placa, rad. 25000-23-24-000-1998-0707-01(5575). “En consecuencia, es factible que en eventos como el ahora analizado, no sólo la ley, sino también subsidiariamente los reglamentos, entendidos como actos administrativos de contenido general, puedan ostentar el poder de policía creador de normas de comportamiento. Como lo han reiterado la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en ocasiones anteriores, el poder de policía puede ser ejercido subsidiariamente por el Presidente, las asambleas departamentales y los concejos municipales, claro está, sin invadir esferas en las cuáles la carta política haya asignado la competencia exclusiva al legislador”: Corte Constitucional, sentencia C-511/13. Ver Corte Constitucional, sentencia C-491/16. El inciso 2 del artículo 218 de la Constitución dispone que “La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. “(…) desde el punto de vista jurídico los bienes de uso público de la Nación, no pueden ser ocupados por los particulares legítimamente conforme a la Constitución, sino cuando se les hubiere otorgado licencia, concesión o permiso de ocupación temporal”: .Corte Constitucional, sentencia T-331/11. Por ejemplo, el inciso 3 del artículo 103 de la Ley 388 de 1997 dispone que “En todos los casos de actuaciones que se efectúen sin licencia o sin ajustarse a la misma, el alcalde, de oficio o a petición de parte, dispondrá la medida policiva de suspensión inmediata de dichas actuaciones, de conformidad con el procedimiento a que se refiere el artículo 108 de la presente Ley. En el caso del Distrito Capital esta función corresponde a los alcaldes menores, de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Distrito Capital”. Por su parte, el artículo 104 dispone lo relativo a las sanciones urbanísticas que puede imponer el alcalde, para vigilar el cumplimiento del orden público previsto en el ordenamiento territorial. El artículo 296 de la Constitución dispone que “Para la conservación del orden público o para su restablecimiento donde fuere turbado, los actos y órdenes del Presidente de la República se aplicarán de manera inmediata y de preferencia sobre los de los gobernadores; los actos y órdenes de los gobernadores se aplicarán de igual manera y con los mismos efectos en relación con los de los alcaldes”. “(…) la clasificación del tipo de espacio es un factor relevante para definir el alcance del derecho a la intimidad así como el grado de protección que del mismo se desprende frente a las intervenciones de terceros. Su importancia radica, al menos prima facie, en la aptitud para identificar las diversas dimensiones físicas o virtuales en las que las personas se expresan o manifiestan y, a partir de allí, para precisar el grado de confidencialidad que pueden esperar respecto de su comportamiento”: Corte Constitucional, sentencia T-574/17. “El nivel de protección de la intimidad y de otras libertades individuales en estos espacios, varía en cada caso”: Corte Constitucional, sentencia T-407/12. “Dependiendo del lugar, se permitirá una mayor o menor injerencia por parte de particulares o autoridades del Estado”: Corte Constitucional, sentencia C-881/14. “El espacio público es en este contexto un derecho ciudadano de acceso, utilización y goce, como también, un lugar en el que se ejercen múltiples derechos, en un contexto mediado por normas y susceptible de ser restringido por las autoridades”: Corte Constitucional, sentencia C-881/14. “(…) comprende el ámbito reservado e inalienable al que aquéllas se acogen, con total independencia de la propiedad o administración del inmueble que las cobija, o del tiempo durante el cual permanezcan dentro de él, por lo cual no es menos susceptible de amparo constitucional la casa tomada en arriendo, la habitación de un inquilinato o el cuarto de un hotel, que la casa cuyo derecho de dominio puede demostrar quien la habita, o en la cual ha vivido por muchos años”: Corte Constitucional, sentencia C-282/97. “Así, la garantía y protección de los espacios privados, está estrechamente asociada a la noción de intimidad y por ello la limitación de este derecho en los mismos debe ser excepcional”: Corte Constitucional, sentencia C-881/14. Corte Constitucional, sentencia T-574/17. En la sentencia T-291/16, la Corte Constitucional estudió el caso de una persona que fue retenida, expuesta y expulsada de un centro comercial, por considerar que se encontraba realizando actos obscenos. Allí se precisó que “La restricción de besarse en público que se imponga a una pareja homosexual por parte del personal de vigilancia de un centro comercial o similar, restringe ilegítimamente el derecho de esa pareja a expresar libremente sus opciones vitales derivadas de su dignidad, intimidad y del libre desarrollo de su personalidad”. “Aunque son sitios cerrados, hay gran flujo de personas y mayor libertad de acceso y movimiento, por lo cual las restricciones a la intimidad son tolerables por cuestiones de seguridad y por la mayor repercusión social de las conductas de las personas en dichos espacios”: Corte Constitucional, sentencia T-407/12. “Estos espacios cerrados en los que un conjunto de personas comparte una actividad y en los que el acceso al público es restringido, son espacios semi-privados y, por ende, las injerencias a la intimidad y demás libertades que se ejercen en tales contextos, son limitados”: Corte Constitucional, sentencia T-407/12. Corte Constitucional, sentencia T-407/12. “(i) si bien en ambos espacios el obrar de las personas puede tener relevancia social, pueden existir situaciones que solo conciernen al sujeto involucrado, sin que puedan ser sujetas a restricción; (ii) uno y otro tipo de espacios pueden diferenciarse por el grado de acceso público al mismo, la permanencia de un grupo de personas en el sitio y la relevancia social de las acciones desplegadas por los individuos en estas zonas; (iii) en aquellos espacios semi-privados donde las personas realizan actividades cotidianas, se limitan en mayor medida las restricciones al derecho a la intimidad que en aquellos espacios considerados semi-públicos, donde la trascendencia social de los actos individuales es mayor”: Corte Constitucional, sentencia T-276/15. Corte Constitucional, sentencia C-881/14. “La forma en que se ha desdibujado la separación absoluta entre las esferas pública y privada en torno al desarrollo de actividades que interesan a la sociedad, se muestra propicia al afianzamiento de una concepción material de los asuntos públicos, por cuya virtud los particulares vinculados a su gestión, si bien siguen conservando su condición de tales, se encuentran sujetos a los controles y a las responsabilidades anejas al desempeño de funciones públicas, predicado que, según lo expuesto, tiene un fundamento material, en cuanto consulta, de preferencia, la función y el interés públicos involucrados en las tareas confiadas a sujetos particulares”: Corte Constitucional, sentencia C-181/97. Corte Constitucional, sentencia C-212/17. Corte Constitucional, sentencia SU-585/17. Por ejemplo, “Dada la connotación de figura reconocida públicamente se entiende que voluntariamente se sometieron al escrutinio de su vida pública y de aquellos aspectos de su fuero privado sobre los cuales le asiste a la ciudadanía un legítimo derecho a conocer y debatir (…) Ahora bien, ello no quiere decir que cualquier tipo de información relacionada con la persona pública está amparada por el discurso de relevancia pública, ya que existe el riesgo de afectar la intimidad, el honor o cualquier otro derecho del individuo”: Corte Constitucional, sentencia T-546/16. De manera similar, la sentencia C-212/17 declaró la exequibilidad de la autorización a la Policía para ingresar en el domicilio de las personas, sin orden previa, “Para proteger la vida e integridad de las personas, si en el interior del inmueble o domicilio se están manipulando o usando fuegos pirotécnicos, juegos artificiales, pólvora o globos sin el debido cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley”, al concluir que “Tomando en consideración la especial peligrosidad de estos instrumentos, no solo respecto de la vida, la salud y la integridad física de los niños, sino de cualquier persona expuesta a estos riesgos, el legislador buscó especificar una “situación similar de peligro” que en razón de la urgencia y la inminencia del riesgo, autorizara a la Policía Nacional a ingresar a un domicilio para prevenir la consumación de los perjuicios a bienes jurídicos tan importantes como la vida, la salud y la integridad física de las personas que se encuentran en el interior del inmueble o incluso al exterior de éste, teniendo en cuenta los efectos de una eventual explosión o incendio. (…) En estos términos, el objetivo preventivo buscado por el legislador es perfectamente coincidente con las finalidades propias de la policía administrativa, en su acepción del poder que busca garantizar, a través de la expedición de normas que limiten las libertades, las condiciones mínimas para la convivencia social y el ejercicio ordenado de las libertades y los derechos, en este caso, las condiciones de seguridad pública. Además, materializa el mandato previsto en el artículo 2 de la Constitución Política que establece que las autoridades del Estado están establecidas para proteger a las personas en su vida, honra y bienes” (negrillas no originales). El artículo 1 del Decreto 890 de 1995 dispuso: “A partir del primero (1º) de enero de 1996 el horario de funcionamiento de establecimientos públicos o abiertos al público donde se expendan y, o, consuman bebidas alcohólicas, será desde las seis de la mañana (6.00 a.m.) y hasta la una de la mañana (1.00 a.m) del día siguiente. ǁ Igualmente, a partir de la misma fecha se prohíbe la venta y, o, consumo de bebidas alcohólicas en todo tipo de establecimientos a partir de la una de la mañana (1.00 a. m.) y hasta las seis de la mañana (6.00 a. m.). En este mismo horario se prohíbe el consumo de bebidas alcohólicas en sitio o espacio público”. El concepto de violación de la acción de nulidad simple expresaba que “(…) el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá no puede, a través de un decreto basado en las normas policivas, reglamentar asuntos de carácter privado. Y ocurre que la norma acusada al referirse a "todo tipo de establecimientos", no hace distinción alguna entre aquellos establecimientos públicos o abiertos al público y los de carácter privado, reglamentando así de forma inconstitucional e ilegal el funcionamiento de una actividad privada. Resulta así que al no hacer distinción, se atribuyó el derecho para definir el horario de funcionamiento de domicilios o lugares de carácter privado en los que se consumen bebidas alcohólicas, o se expendan las mismas, como es el caso de hoteles, corporaciones sociales, privadas, clubes sociales, etc”. Consejo de Estado, Sección 1, sentencia del 10 de febrero de 2000, Santiago Jaramillo Caro contra el Decreto 890 del 29 de diciembre de 1995, proferido por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, exp. Expediente 5434. “La actividad desarrollada en el ámbito de lo privado no es susceptible de reglamentación policiva, a menos que trascienda de lo privado, como sucedería, a manera de ejemplo, cuando en una reunión social privada se coloca un aparato de sonido a tal volumen que produce molestias en la tranquilidad de los vecinos. Esa conducta será objeto de la actividad de policía, sin que pueda alegarse como justificación que se desarrolla dentro del ámbito de lo privado”: idem. Es posible considerar que actividades realizadas en lugares privados trascienden a lo público, pero “tal eventualidad tendría carácter excepcional y no podría, en consecuencia, tomarse como la base para una reglamentación general” (…) “La Sala considera, entonces, que el aparte acusado, (…) excede la competencia que los artículos 7º y 111 del Código Nacional de Policía otorga a las autoridades del ramo, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 74 ibídem, pues existen establecimientos, como los allí enunciados, que no constituyen lugar público o abierto al público, ni lugares privados en donde el consumo de bebidas alcohólicas que allí eventualmente se pueda realizar, dentro del horario de la prohibición, trascienda necesariamente de lo privado, tal como se desprende del tratamiento que el aparte acusado otorga a esta clase de lugares” (negrillas no originales): idem. “Teniendo en cuenta que lo realmente impugnado es la extensión del horario en el artículo enjuiciado a los clubes, es fácil apreciar que esa extensión no es absoluta sino que lo hace justamente bajo dos condiciones o supuestos, como son en primer lugar la condición o supuesto señalado en el artículo 7º del Decreto 1355 de 1970, esto es, “o de modo que trascienda de lo privado”, (…) En segundo lugar, establece la condición de que las actividades de recreación, expendio y consumo de licor, sala de baile, discoteca, grill o similar, sala de masajes, centros sociales, casas o salones de eventos o cualquier tipo de espectáculo que ofrezcan las referidas personas jurídicas que se hayan constituido o registrado (…) bajo la denominación de CLUBES SOCIALES Y/O CENTROS SOCIALES PRIVADOS Y/O CLUBES PRIVADOS Y/O ASOCIACIONES SIN ANIMO DE LUCRO Y/O CLUBES, lo hagan con un fin eminentemente comercial y por lo tanto lucrativo. Todo lo anterior deja a salvo los referidos CLUBES SOCIALES Y/O CENTROS SOCIALES PRIVADOS Y/O CLUBES PRIVADOS Y/O ASOCIACIONES SIN ANIMO DE LUCRO Y/O CLUBES, que ofrezcan las mencionadas actividades sin ánimo de lucro y cuya actividad se circunscriba al ámbito privado, esto es, que en el desarrollo de sus actividades no opere como un establecimiento comercial de diversión, expendio de bebidas embriagantes y demás servicios propios de negocios como bares, griles, discotecas, casinos y de diversión nocturna en general, bajo el ropaje de club y/o centro social privado”: Consejo de Estado, Sección 1, sentencia del 29 de abril de 2010, Dagoberto Buendía Ramírez y Fernando Yepes Gómez contra el Decreto 008 de 6 de enero de 2006, expedido por el Alcalde municipal de Santiago de Cali, rad. 76001-23-25-000-2006-02204-01. “(…) puede tenerse como un hecho notorio la proliferación de los referidos establecimientos, que realmente en muchos casos son negocios privados camuflados o mimetizados en las aludidas formas nominativas, con lo cual se han convertido en modos de evadir la acción de las autoridades policivas y afectar impunemente el orden público, especialmente respecto de la seguridad, la salubridad y la tranquilidad ciudadana, así como para evadir el fisco en los diferentes órdenes territoriales, con perjuicio incluso de la imagen altruista o benéfica que corresponde a esas denominaciones o instituciones sociales”: idem. “De modo que las organizaciones que no sólo se denominen, sino que realmente sean y operen como clubes y/o centros sociales o deportivos no resultan afectados en modo alguno por la disposición acusada, toda vez que de suyo su actividad va a estar limitada a su ámbito privado y enmarcada en condiciones y características que son muy reconocidas y fácilmente diferenciables de las organizaciones que no obstante su etiqueta de club social no son realmente negocios privados, de personas naturales o jurídicas, que explotan bajo esa apariencia las actividades de diversión nocturna para evadir los controles y limitaciones que las autoridades policivas han venido adoptando mediante normas y medidas de la misma naturaleza”: idem. “Por lo demás, lo previsto en el cuestionado artículo 1º del Decreto 0008 no vulnera ni autoriza desconocer la inviolabilidad del domicilio que se debe amparar por las autoridades policivas según los artículos 72 y 74 del Decreto 1355 de 1970, ya que la restricción horaria que en aquél se prevé no cobija el domicilio, entendido en los términos del último de esos artículos, en tanto no abarca el ámbito que no trasciende de lo privado que es propio de todo domicilio”: idem. La ley francesa denominada Le Chapelier, del 14 de julio de 1791, confirmó la prohibición de las corporaciones o asociaciones profesionales, de patronos o de empleados, que ya había introducido el decreto de Allarde, proferido por la Asamblea Constituyente los 2 y 17 de marzo de 1791 y que había dispuesto la libertad individual de empresa y oficio. El artículo segundo de la Ley Le Chapelier dispuso “Los ciudadanos de un mismo estado o profesión, los empresarios, los que tengan un almacén abierto, no podrán, cuando se encuentren reunidos, elegir sus presidentes, ni secretarios, ni síndicos, registrar a sus miembros, tomar decisiones o deliberar o adoptar reglamentos respecto de sus supuestos intereses en común”. En la exposición de motivos de la Ley, el representante Isaac Le Chapelier explicó: “Sin duda debe permitirse que los ciudadanos se reúnan; pero no puede permitirse que los ciudadanos de ciertas profesiones se reúnan para sus supuestos intereses en común; ya no existen corporaciones en el Estado; no hay más que el interés particular de cada individuo y el interés general. No se le permite a nadie que inspire a los ciudadanos un interés intermedio, que los separe de la cosa pública, por un espíritu de corporación”: Isaac Le Chapelier, discurso de exposición de motivos, pronunciado en la Asamblea Nacional, el 4 de agosto de 1789, en el Bulletin de l'Assemblée Nationale, del 14 de junio de 1791, Gazette Nationale o Le Moniteur Universel, del 15 de junio de 1791, segundo año. En consecuencia, la asociación, “es un derecho que hace parte de aquellos pertenecientes a las libertades individuales, siendo una prolongación de los derechos a la libertad de expresión, pensamiento y de reunión. Consiste tal garantía en la posibilidad que tiene toda persona de crear o adherirse libremente a una asociación, y a través de la misma desarrollar aquellas actividades para la cual fue creada, siempre y cuando su proceder sea lícito”: Corte Constitucional, sentencia T-133A/03. “(…) el ejercicio del derecho de asociación supone un número plural de personas que acuerdan la creación de un ente a través del cual realizarán un proyecto de interés colectivo, dentro de un marco jurídico regulado por el Estado.”: Corte Constitucional, sentencia T-1190/05. Ratificado por Colombia a través de la Ley 74 de 1968. Ratificado por Colombia a través de la Ley 16 de 1972. Constitución Política de Colombia. Inciso 1º del artículo 39: “Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución.”. Constitución Política de Colombia. Inciso 2º del artículo 103: “El Estado contribuirá a la organización, promoción y capacitación de las asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales, sin detrimento de su autonomía con el objeto de que constituyan mecanismos democráticos de representación en las diferentes instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública que se establezcan”. Corte Constitucional, sentencia C- 597/10. El primero, hace referencia a la “facultad de toda persona para comprometerse con otras en la realización de un proyecto colectivo, libremente concertado, de carácter social, cultural, político, económico, etc. a través de la conformación de una estructura organizativa, reconocida por el Estado (…)”, lo que implica “el deber de someterse a las reglas estatutarias cuando éstas han sido adoptadas en debida forma y cuando su contenido no afecta bienes, derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico”: Corte Constitucional, sentencia T-697/96. “(…)si bien el legislador puede establecer límites al alcance del citado derecho, los mismos siempre deben corresponder a la necesidad de asegurar el respeto de los derechos ajenos, o de impedir su uso abusivo, o de preservar la moral pública, la seguridad nacional, la seguridad jurídica y el orden público.” (negrillas no originales): Corte Constitucional, sentencia C-865/04 “2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. ǁ
3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía”: artículo 16 de la CADH. De modo que “la libertad de asociación garantiza que el Estado no imponga condiciones que restrinjan indebidamente, o que impidan en la práctica que los sujetos desarrollen colectivamente sus actividades”: Corte Constitucional, sentencia C-229/03. Respecto de cooperativas de trabajo asociado, la sentencia C-211 de 2000, precisó “Esta facultad que tienen los asociados de tales organizaciones para autorregularse no significa que el legislador no pueda reglamentar algunos asuntos relacionados con ellas; lo que ocurre es que no puede injerir en su ámbito estrictamente interno vr. gr. en su organización y funcionamiento, pues ello depende de la libre y autónoma decisión de los miembros que las conforman. ǁ Pero tal libertad de regulación no es absoluta pues dichos estatutos o reglamentos, como es apenas obvio, no pueden limitar o desconocer los derechos de las personas en general y de los trabajadores en forma especial, como tampoco contrariar los principios y valores constitucionales, ya que en caso de infracción tanto la cooperativa como sus miembros deberán responder ante las autoridades correspondientes, tal como lo ordena el artículo 6 del estatuto superior”. Por su parte, el numeral 3 del artículo 22 del PIDCP dispone que “Ninguna disposición de este artículo autoriza a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948, relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, a adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las garantías previstas en él ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas garantías”. Corte Constitucional, sentencia C-879/11. Corte Constitucional, sentencia C-212/17. Corte Constitucional, sentencias C-176/07, C-519/07, C-256/08, C-806/09, C-366/14, T-409/14, C-212/17, C-223/17 y T-364/18. Corte constitucional, sentencia C-041/94. Domicilio, que “comprende, además de los lugares de habitación, trabajo, estudio, todos aquellos espacios o recintos aislados en los que la persona normal y legítimamente pretenda desarrollar su propia vida privada, separada de los terceros y sin su presencia”: Corte Constitucional, sentencia C-041/94. Ver: Corte constitucional, sentencia C-519/07. “(…) comprende el ámbito reservado e inalienable al que aquéllas se acogen, con total independencia de la propiedad o administración del inmueble que las cobija, o del tiempo durante el cual permanezcan dentro de él, por lo cual no es menos susceptible de amparo constitucional la casa tomada en arriendo, la habitación de un inquilinato o el cuarto de un hotel, que la casa cuyo derecho de dominio puede demostrar quien la habita, o en la cual ha vivido por muchos años”: Corte Constitucional, sentencia C-282/97. Corte Constitucional, sentencias C-640/10 y T-517/98. “El vínculo que existe entre la protección del domicilio y la libertad, explica que la misma garantía de reserva judicial para su limitación se encuentre tanto respecto de la privación de la libertad, como en el acceso al domicilio (artículo 28 de la Constitución) y en el acceso a las comunicaciones privadas (artículo 15 de la Constitución)”: Corte Constitucional, sentencia C-212/17. Corte Constitucional, sentencia C-212/17. Las disposiciones declaradas exequibles, en esa oportunidad, se encontraban en el Decreto 2737 de 1989, entonces Código del Menor. Artículo 83 del Decreto 1355 de 1970. Numeral 4° del artículo 230 de la ley 906 de 2004. Artículo 106 de la Ley 1098 de 2006. Corte Constitucional, sentencia C-212/17. Numeral 6 del artículo 163 de la Ley 1801 de 2016. Corte Constitucional, sentencia C-212/17. Corte Constitucional, sentencia C-223/17, que a su vez precisa la C-156/13. “La facultad otorgada a los alcaldes que les permite dictar mandamientos escritos para el registro de domicilios o de sitios abiertos al público por autoridades de policía, no cumple con los criterios de excepcionalidad establecidos por la Corte Constitucional, y por lo mismo resulta violatoria del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio contenida en el artículo 28 de la Constitución. ǁ Se trata de una facultad general, permanente, que no tiene límites definidos, que carece de medios de control judicial inmediatos (la norma demanda tan solo prevé enviar una copia al Ministerio Público, pero no dispone ningún medio de control judicial), de amplio espectro, que además, en términos concretos, tiene más características de habilitación general que de habitación excepcional”: Corte Constitucional, sentencia C-223/17. Corte Constitucional, sentencia SU-182/98. Corte Constitucional, sentencia T-061/96. “Debe distinguirse entre aquellos espacios que interesan exclusivamente al titular del derecho y, aquellos en donde las actividades pueden tener repercusiones sociales, tal y como sucede precisamente con las relaciones laborales o empresariales. Por ello, esta Corte, al reconocer la existencia de una cierta inviolabilidad del domicilio corporativo de las personas jurídicas, precisó sin embargo que es "evidente que, a diferencia del domicilio personal, sobre el corporativo gravitan con más intensidad y legitimidad intereses sociales y de terceros, lo que repercute en una más reducida esfera de protección y en una mayor gama de restricciones y limitaciones que ha de soportar”: Corte Constitucional, sentencia C-505/99. En la sentencia C-505/99 se declaró exequible la norma demanda. En esa oportunidad, la Corte consideró que el interés constitucional que la norma buscaba proteger era la efectiva investigación tributaria y que, en esa medida, la DIAN estaba facultada para registrar el domicilio de los contribuyentes en los estrictos términos de la norma. Corte Constitucional, sentencia T-407/12. “El reconocimiento de diferentes esferas de privacidad, así como de legítima intrusión en el ámbito personal e íntimo de los ciudadanos, y la diferenciación establecida por la jurisprudencia entre “domicilio” y “domicilio ampliado” para referirse a espacios en los cuales la injerencia puede ser menor o mayor cuando se encuentran intereses constitucionales en juego, sugieren la idea de la existencia de espacios semi-privados o semi-públicos”: Corte Constitucional, sentencia T-407/12. En particular, la Corte en las sentencias C-505/99 y C-165/19 señaló que “el ingreso de las autoridades públicas al domicilio corporativo de las empresas que tenga por objeto recaudar evidencias necesarias para el debido cumplimiento de sus funciones, no constituye una injerencia en un ámbito protegido del derecho a la intimidad de las personas jurídicas y por lo tanto no puede ser catalogado como un registro de domicilio sujeto a reserva judicial”. “El lugar de trabajo, en principio espacio semiprivado, no goza del mismo nivel de protección que el domicilio, debido a que el grado de privacidad es menor en atención a que allí tienen lugar actuaciones con repercusiones sociales significativas”: Corte Constitucional, sentencia T-574/17. Sobre el alcance de la inviolabilidad del domicilio, la exigibilidad de la orden judicial previa para su limitación y sobre el carácter excepcional de las hipótesis que hacen posible el registro del domicilio sin orden judicial previa, pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-212 y C-223 de 2017. “(…) la noción lato sensu del bloque de constitucionalidad se refiere a aquellas disposiciones que “tienen un rango normativo superior a las leyes ordinarias”, aunque a veces no tengan rango constitucional, como las leyes estatutarias y orgánicas, pero que sirven como referente necesario para la creación legal y para el control constitucional”: Corte Constitucional, sentencia C-582/99. El artículo 152 de la Constitución Política establece las materias que deben tramitarse mediante ley estatutaria, a saber: (i) los derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección; (ii) la administración de justicia; (iii) la organización y régimen de los partidos y movimientos políticos, el estatuto de la oposición y las funciones electorales; (iv) las instituciones y mecanismos de participación ciudadana; (v) los estados de excepción; y (vi) la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la ley. Corte Constitucional, Sentencia C-007/18. Por el contrario, “La amplitud de las actividades directamente relacionadas con la función electoral explica que (…) la reserva de ley estatutaria en la materia, prevista en el literal c del artículo 152 de la Constitución Política, no pueda ser objeto de la interpretación restrictiva que rige en cuanto a la reserva de ley estatutaria en materia de derechos fundamentales y, por el contrario, deba ser entendida de manera suficientemente amplia para que se cumplan los objetivos queridos por el Constituyente: contrario a lo que ocurre en materia de derechos y deberes fundamentales, la amplitud de la reserva de ley estatutaria no vacía la competencia del legislador ordinario, teniendo en cuenta el carácter delimitado de las actividades y órganos que se involucran en las funciones electorales, es decir, que no se corre el riesgo de limitar excesivamente las competencias del Congreso de la República en las que la ley ordinaria es la regla general”: Corte Constitucional, sentencia C-283/17. Corte Constitucional, Sentencia C-044/15. Ver Corte Constitucional, sentencia C-007/17. Corte Constitucional, sentencia C-007/17. En la Sentencia C-646/01 la Corte había unificado los criterios aplicables para determinar si un asunto se debe o no someter a la reserva de ley estatutaria frente al numeral primero del artículo 152 de la Constitución Política: (i) Que se trate de uno de los asuntos expresa y taxativamente incluidos en el artículo 152 de la Carta (…); (ii) Que se trate de un derecho fundamental, no de un derecho constitucional de otra naturaleza (…); (iii) Que desarrolle y complemente derechos fundamentales (…); (iv) Que la regulación de que se trate afecte el núcleo esencial de derechos fundamentales (…); (v) Que la regulación que se haga de las materias sometidas a reserva de ley estatutaria sea integral (…); (vi) Que regule de manera integral un mecanismo de protección de derechos fundamentales (…) y; (vi) Que se trate de un mecanismo constitucional necesario e indispensable para la defensa y protección de un derecho fundamental (…).” Con relación al criterio de integralidad, esta Corte ha dicho que se trata de iniciativas cuyo objeto directo es desarrollar el régimen de derechos fundamentales, no materias relacionadas, y que tengan la pretensión de ser una regulación “integral, completa y sistemática”. Ver las sentencias C-425/94, C-818/11 y C-007/17, entre otras. La jurisprudencia constitucional ha definido el núcleo esencial como “como el mínimo de contenido que el legislador debe respetar, es esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas. Y, en sentido negativo debe entenderse “el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental”: Corte Constitucional, sentencia C-756/08. Ver también la sentencia C-994/04. “(…) el título de una ley e incluso los epígrafes de los subtítulos o libros en que aquella se divide, pese a carecer de un valor normativo autónomo, esto es, no conforma una regla de derecho autónoma con eficacia jurídica directa, exhiben valor como criterios de interpretación de las normas contenidas en la totalidad de la ley o en el capítulo o libro en que se subdivide”: Corte Constitucional, sentencia C-451/16. “Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”: inciso 2, del artículo 38 del CPACA. Consejo de Estado, Sección 1, sentencia del 10 de febrero de 2000, Santiago Jaramillo Caro contra el Decreto 890 del 29 de diciembre de 1995, proferido por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, exp. Expediente 5434. “Al efecto, lo privado ha de entenderse bajo la primera acepción que trae el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, según la cual es lo “Que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna”, que es justamente lo que no sucede en los comentados lugares o sitios comerciales que funcionan bajo la denominación de club social o centro social o cultural, puesto que por su ubicación, condiciones físicas y la forma como se ofrecen los servicios y en que el público accede a ellos y se comporta dentro de los mismos es evidente su carácter de establecimiento comercial o, lo que es igual, que trasciende al público” (negrillas no originales): Consejo de Estado, Sección 1, sentencia del 29 de abril de 2010, Dagoberto Buendía Ramírez y Fernando Yepes Gómez contra el Decreto 008 de 6 de enero de 2006, expedido por el Alcalde municipal de Santiago de Cali, rad. 76001-23-25-000-2006-02204-01. Por ejemplo, el Acuerdo 079 DE 2003, Por la cual se expide el Código de Policía de Bogotá, D.C. dispone e el su artículo 116: “Clubes o Centros Sociales Privados. Para efectos de este Código, las personas jurídicas que se hayan constituido o registrado bajo la denominación de clubes o centros sociales y que ofrezcan servicios o actividades de recreación, expendio de licor, baile o cualquier tipo de espectáculo que no sea dirigido exclusivamente a sus asociados sino a toda clase de público, se considerarán establecimientos abiertos al público”. Corte Constitucional, sentencia T-597/93. La sentencia T-396/93 resolvió la solicitud de amparo de una empresa de transportes a la que, mediante acto administrativo, se le había cancelado la licencia de funcionamiento. Alegaba el accionante que se le había desconocido el derecho fundamental al debido proceso. La sentencia “negó” el amparo, al concluir que la tutela era improcedente, ya que el acto administrativo podía ser controvertido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Corte Constitucional, sentencia T-396/93 “Como consecuencia lógica del respeto por la dignidad de la persona se encuentra el de libre desarrollo de la personalidad, cuyo núcleo esencial protege la libertad general de acción, involucrando el derecho a la propia imagen y la libertad sexual, entre otras manifestaciones de la personalidad merecedoras de protección. En efecto, el Estado social de derecho reconoció el derecho al libre desarrollo de la personalidad (C.Po. art. 16), considerado corolario del pluralismo y la diversidad, valores superiores que actualmente identifican a los Estados liberales y democráticos de derecho, sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico, según el cual se le permite a la persona escoger y adoptar un plan de comportamiento acorde con su concepción del mundo y de su entorno social”: Corte Constitucional. Sentencia C-336/08. En la sentencia T-468/03, la Corte Constitucional resolvió una acción de tutela presentada por el representante de una persona jurídica que había sido incluida en la denominada “lista Clinton”, mediante una orden ejecutiva del Presidente de los Estados Unidos, lo que le había imposibilitado acceder al sistema financiero y, entre otros derechos, alegaba que “(…) las limitaciones impuestas por el sistema financiero a la Cooperativa Copservir, restringen irrazonablemente su derecho al libre desarrollo de la personalidad, en la medida en que cercenan la proyección autónoma de su voluntad dentro del horizonte de posibilidades que le ofrece el marco legal y constitucional a toda persona natural o jurídica amparada por el orden jurídico interno”. Pero la Corte no reconoció ese derecho respecto de las personas jurídicas y, aunque negó el amparo, sostuvo que “los usuarios del sistema financiero son titulares de los siguientes derechos fundamentales, a saber: el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la igualdad de trato, a la iniciativa privada y a la libertad económica”. “(…) en cuanto se trata de la posibilidad de acceder al crédito y al depósito especializado de dinero, según lo ha expuesto esta Corporación, las libertades económicas de los accionantes, especialmente, la libre iniciativa privada, se encuentran directa e inescindiblemente ligada con los derechos fundamentales al reconocimiento de la personalidad jurídica y a la igualdad de condiciones para participar en la economía de mercado”. Corte Constitucional, sentencia C-212/17. Corte Constitucional, sentencias C-114 y 115 de 2017. Ibidem. El artículo 198 del Código Nacional de Policía dispone: “Corresponde a las autoridades de Policía el conocimiento y la solución de los conflictos de convivencia ciudadana. ǁ Son autoridades de Policía: ǁ
1. El Presidente de la República. ǁ
2. Los gobernadores. ǁ
3. Los Alcaldes Distritales o Municipales. ǁ
4. Los inspectores de Policía y los corregidores. ǁ
5. Las autoridades especiales de Policía en salud, seguridad, ambiente, minería, ordenamiento territorial, protección al patrimonio cultural, planeación, vivienda y espacio público y las demás que determinen la ley, las ordenanzas y los acuerdos. ǁ
6. Los comandantes de estación, subestación y de centro de atención inmediata de Policía y demás personal uniformado de la Policía Nacional”. Consistente en la facultad para establecer horarios de funcionamiento para los establecimientos mencionados en la disposición, y determinar las medidas correctivas por su incumplimiento. consistente en la facultad para ingresar a los establecimientos enunciados en la disposición a efectos de verificar, únicamente, el cumplimiento de los horarios establecidos por los alcaldes distritales y municipales y para imponer las medidas correctivas que correspondan.