salvamento de voto del Magistrado Jaime Araujo Rentería. Según el representante del Ministerio del Interior y de Justicia, “la mención a autoridades judiciales obedece a su participación en el proceso de abandono voluntario y a la necesidad de su concurso, a fin de determinar las conductas por las cuales son investigados quienes manifiesten su interés de acceder al beneficio del indulto”. Según este mismo interviniente, “la especial situación que concurre en un menor integrante de un grupo armado al margen de la ley no impide el ejercicio de la jurisdicción especial que su condición implica. Se resalta, en todo caso, que para efectos penales la prédica de su inimputabilidad permanece incólume. Adicionalmente, la determinación de su responsabilidad procederá cuando en su actuación no hubiere concurrido circunstancia justificante del hecho o excluyente de culpabilidad”. Ello es de especial importancia por cuanto, según ordena el artículo 44 de la Carta Política, los niños “gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia” – es decir, el Constituyente incorporó expresamente al ordenamiento interno los mandatos protectivos de la infancia de los tratados internacionales ratificados por Colombia; tal mandato armoniza con lo dispuesto en el artículo 93 superior, de conformidad con el cual “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconoce los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”. En el mismo sentido, el artículo 19 del Código del Menor dispone que “los convenios y tratados internacionales ratificados y aprobados de acuerdo con la Constitución y las leyes, relacionados con el menor, deberán servir de guía de interpretación y aplicación de las disposiciones del presente Código.” M.P. José Gregorio Hernández Galindo. M.P. Jaime Córdoba Triviño. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-408 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) En esta sentencia se decidió conceder el amparo de tutela solicitado por una abuela materna en nombre de su nieta, para que se le garantizara a ésta el derecho a visitar a su madre recluida en prisión, puesto el padre de la menor le impedía hacerlo. Ver el Comentario a la Regla 2.2. Ver, por ejemplo, la sentencia C-019 de 1993 (M.P. Ciro Angarita Barón), C-817 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y C-839 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). El bloque de constitucionalidad se refiere a aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Carta Política –entre otros en los artículos 9, 93, 94, 214, 53 y 102). Ver, a este respecto, entre otras, las sentencias C-225 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-578 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-358 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y C-191 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Entre las normas convencionales y consuetudinarias que la Corte ha identificado como parte del bloque de constitucionalidad se incluyen aquellas que consagran los derechos de los niños (sentencia C-1068 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería), las que se incluyen en los tratados de Derecho Internacional Humanitario (sentencias C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, y C-578 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En relación con el alcance del principio de proporcionalidad, se explica en el Comentario a las Reglas que “este principio es conocido como un instrumento para restringir las sanciones punitivas, y se expresa principalmente mediante la fórmula de que el autor ha de llevarse su merecido según la gravedad del delito. La respuesta a los jóvenes delincuentes no sólo deberá basarse en el examen de la gravedad del delito, sino también en circunstancias personales. (...) Por el mismo motivo, las respuestas destinadas a asegurar el bienestar del joven delincuente pueden sobrepasar lo necesario y, por consiguiente, infringir los derechos fundamentales del joven, como ha ocurrido en algunos sistemas de justicia de menores. En este aspecto también corresponde salvaguardar la proporcionalidad de la respuesta en relación con las circunstancias del delincuente y del delito, incluida la víctima”. Disponen las reglas 6.2. y 6.3.: “6.2. Se procurará, no obstante, garantizar la debida competencia en todas las fases y niveles en el ejercicio de cualquiera de esas facultades discrecionales.6.3. Los que ejerzan dichas facultades deberán estar especialmente preparados o capacitados para hacerlo juiciosamente y en consonancia con sus respectivas funciones y mandatos.” “22.1 Para garantizar la adquisición y el mantenimiento de la competencia profesional necesaria a todo el personal que se ocupa de casos de menores, se impartirá enseñanza profesional, cursos de capacitación durante el servicio y cursos de repaso, y se emplearán otros sistemas adecuados de instrucción. 22.2 El personal encargado de administrar la justicia de menores responderá a las diversas características de los menores que entran en contacto con dicho sistema. Se procurará garantizar una representación equitativa de mujeres y de minorías en los organismos de justicia de menores.” “21.1 Los registros de menores delincuentes serán de carácter estrictamente confidencial y no podrán ser consultados por terceros. Sólo tendrán acceso a dichos archivos las personas que participen directamente en la tramitación de un caso en curso, así como otras personas debidamente autorizadas. 21.2 Los registros de menores delincuentes no se utilizarán en procesos de adultos relativos a casos subsiguientes en los que esté implicado el mismo delincuente.” “10.1. Cada vez que un menor sea detenido, la detención se notificará inmediatamente a sus padres o su tutor, y cuando no sea posible dicha notificación inmediata, se notificará a los padres o al tutor en el más breve plazo posible”. “10.2. El juez, funcionario u organismo competente examinará sin demora la posibilidad de poner en libertad al menor”. “10.3. Sin perjuicio de que se consideren debidamente las circunstancias de cada caso, se establecerán contactos entre los organismos encargados de hacer cumplir la ley y el menor delincuente para proteger la condición jurídica del menor, promover su bienestar y evitar que sufra daño”. Se precisa adicionalmente en esta Regla: “11.3. Toda remisión que signifique poner al menor a disposición de las instituciones pertinentes de la comunidad o de otro tipo estará supeditada al consentimiento del menor o al de sus padres o su tutor; sin embargo, la decisión relativa a la remisión del caso se someterá al examen de una autoridad competente, cuando así se solicite. 11.4. Para facilitar la tramitación discrecional de los casos de menores, se procurará facilitar a la comunidad programas de supervisión y orientación temporales, restitución y compensación a las víctimas.” “13.1. Sólo se aplicará la prisión preventiva como último recurso y durante el plazo más breve posible” “13.2. Siempre que sea posible, se adoptarán medidas sustitutorias de la prisión preventiva, como la supervisión estricta, la custodia permanente, la asignación a una familia o el traslado a un hogar o a una institución educativa”. “13.3. Los menores que se encuentren en prisión preventiva gozarán de todos los derechos y garantías previstos en las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos aprobadas por las Naciones Unidas.” Precisa el Comentario a las Reglas que “los menores que se encuentren en prisión preventiva deben gozar de todos los derechos y garantías previstas en las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, así como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, especialmente en el artículo 9, en el inciso b del párrafo 2 del artículo 10 y en el párrafo 3 de dicho artículo.” “13.4. Los menores que se encuentren en prisión preventiva estarán separados de los adultos y recluidos en establecimientos distintos o en recintos separados en los establecimientos en que haya detenidos adultos”. “13.5. Mientras se encuentran bajo custodia, los menores recibirán cuidados, protección y toda la asistencia –social, educacional, profesional, sicológica, médica y física- que requieran, habida cuenta de su edad, sexo y características individuales”. “15.1 El menor tendrá derecho a hacerse representar por un asesor jurídico durante todo el proceso o a solicitar asistencia jurídica gratuita cuando esté prevista la prestación de dicha ayuda en el país”. “15.2 Los padres o tutores tendrán derecho a participar en las actuaciones y la autoridad competente podrá requerir su presencia en defensa del menor. No obstante, la autoridad competente podrá denegar la participación si existen motivos para presumir que la exclusión es necesaria en defensa del menor.” “17.1. ...a) La respuesta que se dé al delito será siempre proporcionada, no sólo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino también a las circunstancias y necesidades del menor, así como a las necesidades de la sociedad” “17.1. ... b) Las restricciones a la libertad personal del menor se impondrán sólo tras cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible” Explica en este punto el Comentario: “El inciso b de la regla 17.1 significa que los enfoques estrictamente punitivos no son adecuados. Si bien en los casos de adultos, y posiblemente también en los casos de delitos graves cometidos por menores, tenga todavía cierta justificación la idea de justo merecido y de sanciones retributivas, en los casos de menores siempre tendrá más peso el interés por garantizar el bienestar y el futuro del joven”. “17.1. ... c) Sólo se impondrá la privación de libertad personal en el caso de que el menor sea condenado por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona o por la reincidencia en cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada” “17.1. ... d) En el examen de los casos se considerará primordial el bienestar del menor.” “17.2 Los delitos cometidos por menores no se sancionarán en ningún caso con la pena capital.” “17.3 Los menores no serán sancionados con penas corporales”. “17.4 La autoridad competente podrá suspender el proceso en cualquier momento” “18.1 (...) Entre tales decisiones, algunas de las cuales pueden aplicarse simultáneamente, figuran las siguientes: a) Ordenes en materia de atención, orientación y supervisión; b) Libertad vigilada; c) Ordenes de prestación de servicios a la comunidad; d) Sanciones económicas, indemnizaciones y devoluciones; e) Ordenes de tratamiento intermedio y otras formas de tratamiento; f) Ordenes de participar en sesiones de asesoramiento colectivo y en actividades análogas; g) Ordenes relativas a hogares de guarda, comunidades de vida u otros establecimientos educativos; h) Otras órdenes pertinentes”. El Comentario pertinente precisa los alcances y las razones justificativas de esta Regla, así: “Los criminólogos más avanzados abogan por el tratamiento fuera de establecimientos penitenciarios. Las diferencias encontradas en el grado de eficacia del confinamiento en establecimientos penitenciarios comparado con las medidas que excluyen dicho confinamiento son pequeñas o inexistentes. Es evidente que las múltiples influencias negativas que todo ambiente penitenciario parece ejercer inevitablemente sobre el individuo no pueden neutralizarse con un mayor cuidado en el tratamiento. Sucede así sobre todo en el caso de los menores, que son especialmente vulnerables a las influencias negativas; es más, debido a la temprana etapa de desarrollo en que éstos se encuentran, no cabe duda de que tanto la pérdida de la libertad como el estar aislados de su contexto social habitual agudizan los efectos negativos. La regla 19 pretende restringir el confinamiento en establecimientos penitenciarios en dos aspectos: en cantidad ("último recurso") y en tiempo ("el más breve plazo posible"). La regla 19 recoge uno de los principios rectores básicos de la resolución 4 del Sexto Congreso de las Naciones Unidas: un menor delincuente no puede ser encarcelado salvo que no exista otra respuesta adecuada. La regla, por consiguiente, proclama el principio de que, si un menor debe ser confinado en un establecimiento penitenciario, la pérdida de la libertad debe limitarse al menor grado posible, a la vez que se hacen arreglos institucionales especiales para su confinamiento sin perder de vista las diferencias entre los distintos tipos de delincuentes, delitos y establecimientos penitenciarios. En definitiva, deben considerarse preferibles los establecimientos "abiertos" a los "cerrados". Por otra parte, cualquier instalación debe ser de tipo correccional o educativo antes que carcelario.” Regla 23: “23.1 Se adoptarán disposiciones adecuadas para la ejecución de las órdenes que dicte la autoridad competente, y que se mencionan en la regla 14.1, por esa misma autoridad o por otra distinta si las circunstancias así lo exigen. 23.2 Dichas disposiciones incluirán la facultad otorgada a la autoridad competente para modificar dichas órdenes periódicamente según estime pertinente, a condición de que la modificación se efectúe en consonancia con los principios enunciados en las presentes Reglas.” Regla 24: “24.1 Se procurará proporcionar a los menores, en todas las etapas del procedimiento, asistencia en materia de alojamiento, enseñanza o capacitación profesional, empleo o cualquiera otra forma de asistencia, útil y práctica, para facilitar el proceso de rehabilitación”. Regla 25: “25.1 Se recurrirá a los voluntarios, a las organizaciones de voluntarios, a las instituciones locales y a otros recursos de la comunidad para que contribuyan eficazmente a la rehabilitación del menor en un ambiente comunitario y, en la forma en que ésta sea posible, en el seno de la unidad familiar”. Regla 26: “26.1 La capacitación y el tratamiento de menores confinados en establecimientos penitenciarios tienen por objeto garantizar su cuidado y protección, así como su educación y formación profesional para permitirles que desempeñen un papel constructivo y productivo en la sociedad. 26.2 Los menores confinados en establecimientos penitenciarios recibirán los cuidados, la protección y toda la asistencia necesaria -- social, educacional, profesional, sicológica, médica y física -- que puedan requerir debido a su edad, sexo y personalidad y en interés de su desarrollo sano. 26.3 Los menores confinados en establecimientos penitenciarios se mantendrán separados de los adultos y estarán detenidos en un establecimiento separado o en una parte separada de un establecimiento en el que también estén encarcelados adultos. 26.4 La delincuente joven confinada en un establecimiento merece especial atención en lo que atañe a sus necesidades y problemas personales. En ningún caso recibirá menos cuidados, protección, asistencia, tratamiento y capacitación que el delincuente joven. Se garantizará su tratamiento equitativo. 26.5 En el interés y bienestar del menor confinado en un establecimiento penitenciario, tendrán derecho de acceso los padres o tutores. 26.6 Se fomentará la cooperación entre los ministerios y los departamentos para dar formación académica o, según proceda, profesional adecuada al menor que se encuentre confinado en un establecimiento penitenciario a fin de garantizar que al salir no se encuentre en desventaja en el plano de la educación.” Regla 27: “27.1 En principio, las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos y las recomendaciones conexas serán aplicables en la medida pertinente al tratamiento de los menores delincuentes en establecimientos penitenciarios, inclusive los que estén en prisión preventiva. 27.2 Con objeto de satisfacer las diversas necesidades del menor específicas a su edad, sexo y personalidad, se procurará aplicar los principios pertinentes de las mencionadas Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos en toda la medida de lo posible.” Regla 28: “28.1 La autoridad pertinente recurrirá en la mayor medida posible a la libertad condicional y la concederá tan pronto como sea posible. 28.2 Los menores en libertad condicional recibirán asistencia del correspondiente funcionario a cuya supervisión estarán sujetos, y el pleno apoyo de la comunidad.” Regla 29: “29.1 Se procurará establecer sistemas intermedios como establecimientos de transición, hogares educativos, centros de capacitación diurnos y otros sistemas pertinentes que puedan facilitar la adecuada reintegración de los menores a la sociedad.” Ver la nota al pie No. 13, supra. Regla 17. “Se presume que los menores detenidos bajo arresto o en espera de juicio son inocentes y deberán ser tratados como tales”. Regla 17. “17. ... En la medida de lo posible, deberá evitarse y limitarse a circunstancias excepcionales la detención antes del juicio. En consecuencia, deberá hacerse todo lo posible por aplicar medidas sustitutorias.” Regla 17. “17. ... Cuando, a pesar de ello, se recurra a la detención preventiva, los tribunales de menores y los órganos de investigación deberán atribuir máxima prioridad a la más rápida tramitación posible de esos casos a fin de que la detención sea lo más breve posible.” Regla 17. “17. ... Los menores detenidos en espera de juicio deberán estar separados de los declarados culpables.” Regla 18 (a). “Los menores tendrán derecho al asesoramiento jurídico y podrán solicitar asistencia jurídica gratuita, cuando ésta exista, y comunicarse regularmente con sus asesores jurídicos. Deberá respetarse el carácter privado y confidencial de esas comunicaciones”. Regla 18 (b). “Cuando sea posible, deberá darse a los menores la oportunidad de efectuar un trabajo remunerado y de proseguir sus estudios o capacitación, pero no serán obligados a hacerlo. En ningún caso se mantendrá la detención por razones de trabajo, de estudios o de capacitación”. Regla 18 (c). “Los menores estarán autorizados a recibir y conservar material de entretenimiento y recreo que sea compatible con los intereses de la administración de justicia”. Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño (African Charter on the Rights and Welfare of the Child), Artículo 17 (traducción informal): “Administración de Justicia Juvenil. Todo niño acusado o declarado culpable de infringir la ley penal tendrá derecho a un tratamiento especial, de forma consistente con el sentido de dignidad y valor del niño, y que refuerce el respeto del niño hacia los derechos humanos y libertades fundamentales de los demás. Los Estados Partes a la presente Carta deberán, en particular: asegurar que ningún niño que sea detenido o puesto en prisión o, de cualquier otra forma, privado de su libertad, sea sometido a torturas, tratos o penas inhumanos o degradantes; asegurar que los niños sean separados de los adultos en su lugar de detención o prisión; asegurar que todo niño acusado de infringir la ley penal: sea presumido inocente hasta que se demuestre su culpabilidad; sea informado prontamente en un lenguaje que comprenda y en detalle sobre los cargos en su contra, y que tenga derecho a la asistencia de un intérprete si no puede comprender el lenguaje utilizado; sea provisto de asistencia legal y cualquiera otra que sea apropiada para la preparación y presentación de su defensa; que el asunto sea determinado tan pronto como sea posible por un tribunal imparcial y, en caso de ser declarado culpable, que tenga derecho a apelar ante un tribunal superior; que la prensa y el público sean excluidos del juicio. El objetivo esencial del tratamiento de todo niño durante el juicio, así como cuando se le declare culpable de haber infringido la ley penal, será su reformación, la reintegración a su familia y la rehabilitación social. Habrá una edad mínima por debajo de la cual se presumirá que los niños no tienen la capacidad de infringir la ley penal.” (Article 17: Administration of Juvenile Justice Every child accused or found guilty of having infringed penal law shall have the right to special treatment in a manner consistent with the child's sense of dignity and worth and which reinforces the child's respect for human rights and fundamental freedoms of others. States Parties to the present Charter shall in particular: ensure that no child who is detained or imprisoned or otherwise deprived of his her liberty is subjected to torture, inhuman or degrading treatment or punishment; ensure that children are separated from adults in their place of detention or imprisonment; ensure that every child accused in infringing the penal law: shall be presumed innocent until duly recognized guilty; shall be informed promptly in a language that he understands and in detail of the charge against him, and shall be entitled to the assistance of an interpreter if he or she cannot understand the language used; shall be afforded legal and other appropriate assistance in the preparation and presentation of his defence; shall have the matter determined as speedily as possible by an impartial tribunal and if found guilty, be entitled to an appeal by a higher tribunal; prohibit the press and the public from trial. The essential aim of treatment of every child during the trial and also if found guilty of infringing the penal law shall be his or her reformation, re-integration into his or her family and social rehabilitation. There shall be a minimum age below which children shall be presumed not to have the capacity to infringe the penal law.”) Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, Artículo 5: “Derecho a la libertad y a la seguridad.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad salvo, en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la Ley; (...) (d) Si se trata del internamiento de un menor en virtud de una orden legalmente acordada con el fin de vigilar su educación o su detención, conforme a derecho, con el fin de hacerle comparecer ante la autoridad competente”. Ver a este respecto el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, de conformidad con el cual “1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: (…) d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho…”, así como la sentencia C-1189 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), en la cual se explicó el valor de la enumeración de fuentes que consta en tal artículo 38, así: “Estas fuentes han sido reconocidas tradicionalmente por la comunidad internacional, y como tales fueron incluidas en el catálogo del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, tratado que vincula a Colombia por formar parte integral de la Carta de las Naciones Unidas, que fue ratificada mediante Ley 13 de 1945, y cuyo artículo 93 dispone: ‘Todos los Miembros de las Naciones Unidas son ipso facto partes en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia”. Dicha enumeración también es obligatoria para el Estado colombiano en la medida en que éste aceptó expresamente someterse a la jurisdicción de la Corte Internacional, mediante instrumento depositado el 30 de octubre de 1937, sin haber opuesto hasta ahora reservas a la aplicación de las fuentes que se enumeran en su estatuto”. Caso No. 22 1986 120 169, decisión del 30 de enero de 1988. La Corte, luego de resaltar el carácter liberal de la legislación belga sobre justicia de menores –subrayando que tiende hacia la desjudicialización de los menores infractores y su tratamiento educativo y resocializador- afirmó que en sí mismo, el confinamiento de un menor en una instalación penitenciaria en tanto medida de custodia temporal no es contraria al artículo 5 de la Convención. Dijo la Corte Europea (traducción informal): “En principio no corresponde a la Corte expresar un punto de vista sobre el sistema belga como tal (…), pero no puede hacer otra cosa que reconocer su espíritu liberal. La Ley de 1965 surtió el efecto general de sustraer a los menores del ámbito del derecho penal. Además de su aspecto preventivo, dispone en la sección 37 una serie de medidas diseñadas para evitar, en lo posible, cualquier intervención por las cortes penales y cualquier privación de la libertad” (“In principle it is not for the Court to express a view on the Belgian system as such (...), but it cannot do other than recognise its liberal spirit. The 1965 Act had the general effect of removing juveniles from the ambit of the criminal law. In addition to its preventive aspect, it makes provision in section 37 for a series of measures designed to avoid as far as possible any intervention by criminal courts and any deprivation of liberty”). También afirmó: “La Corte observa que la reclusión de un menor en un centro de detención no contraviene necesariamente el sub-parágrafo (d) (art. 5-1-d), incluso si en sí misma no se orienta a asegurar la ‘supervisión educativa’ de la persona. Como se infiere de las palabras ‘para el fin de’, la ‘detención’ a la que se refiere el texto es un medio de asegurar que la persona en cuestión sea puesta bajo ‘supervisión educativa’, pero la colocación no tiene que ser necesariamente inmediata. Así como el Artículo 5 § 1 reconoce –en los sub-parágrafos (c) y (a) (art. 5-1-c, art. 5-1-a)- la distinción entre la detención previa al juicio y la detención luego de la condena, así el subparágrafo (d) (art. 5-1-d) no impide la aplicación de una medida de custodia transitoria en forma previa a un régimen de educación supervisada, sin que (tal medida) implique en si misma ningún tipo de educación supervisada. En tales circunstancias, sin embargo, la detención debe ser prontamente seguida por la aplicación material de dicho régimen, en un entorno (abierto o cerrado) diseñado para tal objetivo y con suficientes recursos para ello” (“The Court notes that the confinement of a juvenile in a remand prison does not necessarily contravene sub-paragraph (d) (art. 5-1-d), even if it is not in itself such as to provide for the person's "educational supervision". As is apparent from the words "for the purpose of" ("pour"), the "detention" referred to in the text is a means of ensuring that the person concerned is placed under "educational supervision", but the placement does not necessarily have to be an immediate one. Just as Article 5 § 1 recognises - in sub-paragraphs (c) and (a) (art. 5-1-c, art. 5-1-a) – the distinction between pre-trial detention and detention after conviction, so sub-paragraph (d) (art. 5-1-d) does not preclude an interim custody measure being used as a preliminary to a regime of supervised education, without itself involving any supervised education. In such circumstances, however, the imprisonment must be speedily followed by actual application of such a regime in a setting (open or closed) designed and with sufficient resources for the purpose.”). Aplicación No. 24888 94, sentencia del 16 de diciembre de 1999. Aplicación No. 24724 94, sentencia del 16 de enero de 1999. Dijo la Corte (traducción informal): “73. En este sentido, la Corte observa que, en la actualidad, no existe aún una edad mínima para la atribución de responsabilidad penal comúnmente aceptada en Europa. Mientras que la mayor parte de los Estados Contratantes han adoptado un límite de edad que es más alto que el que rige en Inglaterra y Gales, otros Estados, tales como Chipre, Irlanda, Liechtenstein y Suiza atribuyen responsabilidad penal desde una edad más temprana. Lo que es más, no se puede inferir ninguna tendencia cierta luego de examinar los textos e instrumentos internacionales relevantes (ver los párrafos 45-46 precedentes). La Regla 4 de las Reglas de Beijing, las cuales, aunque no son jurídicamente vinculantes, podrían proveer algunas indicaciones sobre la existencia de un consenso internacional, no especifica la edad en la cual se debe fijar la responsabilidad penal, sino que meramente invita a los Estados a no fijarla demasiado bajo, y el artículo 40§3 (a) de la Convención de la ONU exige a los Estados que establezcan una edad mínima por debajo de la cual se presumirá que los niños no tienen la capacidad de infringir la ley penal, pero no contiene ninguna disposición sobre cuál debe ser dicha edad.” “73. In this connection, the Court observes that, at the present time, there is not yet a commonly accepted minimum age for the attribution of criminal responsibility in Europe. While most of the Contracting States have adopted an age-limit which is higher than that in force in England and Wales, other States, such as Cyprus, Ireland, Liechtenstein and Switzerland, attribute criminal responsibility from a younger age. Moreover, no clear tendency can be ascertained from examination of the relevant international texts and instruments (see paragraphs 45-46 above). Rule 4 of the Beijing Rules which, although not legally binding, might provide some indication of the existence of an international consensus, does not specify the age at which criminal responsibility should be fixed but merely invites States not to fix it too low, and Article 40 § 3 (a) of the UN Convention requires States Parties to establish a minimum age below which children shall be presumed not to have the capacity to infringe the criminal law, but contains no provision as to what that age should be.” Ha de recordarse en este punto que, de conformidad con el ordenamiento jurídico británico, la mayoría de los menores acusados de infringir la ley penal son sometidos a procesos especiales ante tribunales juveniles (Youth Courts), pero los menores acusados de los crímenes más serios son exceptuados de esta regla y procesados ante cortes para adultos (Crown Court). Dijo la Corte (traducción informal): “76. La Corte observa en este sentido que una de las garantías mínimas provistas por el Artículo 40 § 2 (b) de la Convención de la ONU a los niños acusados de delitos es que su privacidad debe ser plenamente respetadas en todas las etapas del procedimiento. En forma similar, la Regla 8 de las Reglas de Beijing dispone que ‘se respetará en todas las etapas el derecho de los menores a la intimidad’ y que ‘en principio, no se publicará ninguna información que pueda dar lugar a la individualización de un menor delincuente’. Finalmente, el Comité de Ministros del Consejo de Europa recomendó en 1987 que los Estados Miembros deberían revisar sus leyes y sus prácticas con miras a someter a los menores a tribunales de adultos donde existan jueces de menores, y reconocer el derecho de los menores al respeto de sus vidas privadas (…).
77. La Corte considera que lo anterior demuestra una tendencia internacional a favor de la protección de la intimidad de los menores procesados, y observa en particular que la Convención de la ONU es obligatoria como parte del derecho internacional para el Reino Unido, junto con todos los otros Estados Miembros del Consejo de Europa (ver párrafo 46 precedente). Lo que es más, el Artículo 6 § 1 de la Convención dispone que ‘la prensa y el público pueden ser excluidos de la totalidad o de parte del juicio… cuando los intereses de los menores… así lo exijan’ (…). Sin embargo, mientras que la existencia de tal tendencia es un factor a ser tenido en cuenta al evaluar si el trato impartido al demandante puede considerarse aceptable bajo los demás artículos de la Convención, no puede ser determinante para el tema de si el juzgamiento público constituyó maltrato con el nivel mínimo de severidad necesario para encuadrarlo bajo el ámbito del Artículo 3 (…)” (“76. The Court notes in this connection that one of the minimum guarantees provided by Article 40 § 2 (b) of the UN Convention to children accused of crimes is that they should have their privacy fully respected at all stages of the proceedings. Similarly, Rule 8 of the Beijing Rules states that “the juvenile’s privacy shall be respected at all stages” and that “in principle, no information that may lead to the identification of a juvenile offender shall be published”. Finally, the Committee of Ministers of the Council of Europe recommended in 1987 that member States should review their law and practice with a view to avoiding committing minors to adult courts where juvenile courts exist and to recognising the right of juveniles to respect for their private lives (…).
77. The Court considers that the foregoing demonstrates an international tendency in favour of the protection of the privacy of juvenile defendants, and it notes in particular that the UN Convention is binding in international law on the United Kingdom in common with all the other member States of the Council of Europe (see paragraph 46 above). Moreover, Article 6 § 1 of the Convention states that “the press and public may be excluded from all or part of the trial ... where the interests of juveniles ... so require” (…). However, whilst the existence of such a trend is one factor to be taken into account when assessing whether the treatment of the applicant can be regarded as acceptable under the other Articles of the Convention, it cannot be determinative of the question whether the trial in public amounted to ill-treatment attaining the minimum level of severity necessary to bring it within the scope of Article 3 (…)”). Dijo la Corte (traducción informal): “78. La Corte reconoce que el proceso penal en contra del aplicante no fue motivado por intención alguna de parte de las autoridades estatales de humillarlo o causarle sufrimiento. De hecho, se adoptaron medidas especiales para modificar el procedimiento de la Crown Court para efectos de atenuar los rigores de un juicio para adultos, en atención a la corta edad de los procesados (…)” (“78. The Court recognises that the criminal proceedings against the applicant were not motivated by any intention on the part of the State authorities to humiliate him or cause him suffering. Indeed, special measures were taken to modify the Crown Court procedure in order to attenuate the rigours of an adult trial in view of the defendants’ young age (…)”). Dijo la Corte (traducción informal): “Incluso si existen evidencias que permiten esperar que los procesos del tipo que fue aplicado al demandante generen un efecto dañino sobre un niño de once años de edad, la Corte considera que cualquier procedimiento o indagación para determinar las circunstancias de los actos cometidos por T. y el demandante, así dicha indagación se hubiese realizado en público o en privado, y así hubiese atendido a las formalidades de la Crown Court o se hubiese adelantado informalmente ante el juez de menores, habría provocado en el peticionario sentimientos de culpa, desasosiego, angustia y miedo. La evidencia psiquiátrica indica que desde antes del inicio del juicio él sufría de los efectos post-traumáticos del delito; que lloraba inconsolablemente y se sentía en dificultades y afectado cuando se le pedía hablar sobre lo que el y T. habían hecho al niño de dos años, y que sufría de miedo al castigo y a una retribución terrible. Si bien la naturaleza pública del procedimiento pudo haber exacerbado en cierta medida estos sentimientos en el demandante, la Corte no está convencida de que las características particulares del proceso de juzgamiento, tal y como le fue aplicado, le hayan causado, en un grado significativo, un sufrimiento que rebase aquel que se habría generado inevitablemente por cualquier intento de las autoridades de tratar con el peticionario luego de que éste hubo cometido el delito en cuestión” (“79. Even if there is evidence that proceedings such as those applied to the applicant could be expected to have a harmful effect on an eleven-year-old child (…), the Court considers that any proceedings or inquiry to determine the circumstances of the acts committed by T. and the applicant, whether such inquiry had been carried out in public or in private, attended by the formality of the Crown Court or informally in the youth court, would have provoked in the applicant feelings of guilt, distress, anguish and fear. The psychiatric evidence shows that before the trial commenced he was suffering from the post-traumatic effects of the offence; that he cried inconsolably and found it difficult and distressing when asked to talk about what he and T. had done to the two-year-old, and that he suffered fears of punishment and terrible retribution (…). Whilst the public nature of the proceedings may have exacerbated to a certain extent these feelings in the applicant, the Court is not convinced that the particular features of the trial process as applied to him caused, to a significant degree, suffering going beyond that which would inevitably have been engendered by any attempt by the authorities to deal with the applicant following the commission by him of the offence in question (…)”. Dijo la Corte (traducción informal): “(…) no se puede afirmar que el juzgamiento de un niño por cargos penales, incluso de uno de escasos once años de edad, viole como tal la garantía del debido proceso del Artículo 6 §
1. La Corte, sin embargo, sí coincide con la Comisión en que es esencial que un niño acusado de un delito sea tratado de forma tal que se tengan plenamente en cuenta su edad, su nivel de madurez y sus capacidades intelectuales y emocionales, y que se adopten medidas para promover su capacidad de comprender y participar en los procedimientos” (“(…) it cannot be said that the trial on criminal charges of a child, even one as young as eleven, as such violates the fair trial guarantee under Article 6 §
1. The Court does, however, agree with the Commission that it is essential that a child charged with an offence is dealt with in a manner which takes full account of his age, level of maturity and intellectual and emotional capacities, and that steps are taken to promote his ability to understand and participate in the proceedings”). Dijo la Corte (traducción informal): “De allí se sigue que, en relación con un niño pequeño acusado de un delito grave que atrae altos niveles de interés de los medios y del público, sería necesario llevar a cabo la audiencia en forma tal que se reduzcan, en la medida de lo posible, sus sentimientos de intimidación e inhibición (…). …cuando sea apropiado en atención a la edad y demás características del menor y a las circunstancias que rodean el proceso penal, este interés general puede ser satisfecho mediante un procedimiento modificado que prevea derechos selectivos de asistencia y reportajes cuidadosos” (“87. It follows that, in respect of a young child charged with a grave offence attracting high levels of media and public interest, it would be necessary to conduct the hearing in such a way as to reduce as far as possible his or her feelings of intimidation and inhibition (…). …where appropriate in view of the age and other characteristics of the child and the circumstances surrounding the criminal proceedings, this general interest could be satisfied by a modified procedure providing for selected attendance rights and judicious reporting”.) Dijo la Corte (traducción informal): “…aunque los representantes legales del demandante estaban sentados, como lo expresó el Gobierno, ‘a una distancia (suficiente para) susurrar’, es altamente improbable que el demandante se hubiera sentido suficientemente desinhibido, en la tensa sala de audiencias y bajo el escrutinio público, como para consultarles durante el juicio o, en efecto, que dada su inmadurez y su estado emocional perturbado, hubiese sido capaz de cooperar, por fuera de la sala de audiencias, con sus abogados, o de darles información para efectos de su defensa” (“…although the applicant’s legal representatives were seated, as the Government put it, “within whispering distance”, it is highly unlikely that the applicant would have felt sufficiently uninhibited, in the tense courtroom and under public scrutiny, to have consulted with them during the trial or, indeed, that, given his immaturity and his disturbed emotional state, he would have been capable outside the courtroom of cooperating with his lawyers and giving them information for the purposes of his defence”). La Corte Europea también determinó que se habían presentado otras violaciones de la Convención Europea en este caso, particularmente en lo atinente al tema de la fijación de la condena y la posibilidad de controvertir continuamente la legalidad de la detención, temas que no resultan directamente pertinentes para la presente providencia. Ver: Roger S. Clark y Otto Triffterer, “Article 26: Exclusion of jurisdiction over persons under eighteen”, citado en: Arzoumanian, Naïri y Pizzutelli, Francesca: “Victimes et bourreaux: questions de responsabilité liées à la problématique des enfants-soldats en Afrique », en : International Review of the Red Cross, Vol. 85 No. 852, Diciembre 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver en especial la Sentencia C-839 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en la que se examinó la constitucionalidad de la responsabilidad penal del menor infractor y se concluyó que ella no vulnera el derecho fundamental a la especial protección de los niños. En sentencia C-340 de 1998 la Corte Constitucional declaró constitucional el artículo 13 de la Ley 418 de 1997, bajo la condición de que “los menores que se recluten sólo podrán ser vinculados al servicio militar si tienen más de quince años, si se los excluye de toda actividad de riesgo y se los destina exclusivamente a cumplir funciones ajenas al combate y sólo en zonas que no sean de orden público, siempre sobre la base de la total espontaneidad de su decisión.” El texto original de este artículo dispone, en su versión en inglés: “1. The Special Court shall have no jurisdiction over any person who was under the age of 15 at the time of the alleged commission of the crime. Should any person who was, at the time of the alleged commission of the crime, between 15 and 18 years of age come before the Court, he or she shall be treated with dignity and a sense of worth, taking into account his or her young age and the desirability of promoting his or her rehabilitation, reintegration into and assumption of a constructive role in society, and in accordance with international human rights standards, in particular the rights of the child.
2. In the disposition of a case against a juvenile offender, the Special Court shall order any of the following: care guidance and supervision orders, community service orders, counseling, foster care, correctional, educational and vocational training programmes, approved schools and, as appropriate, any programmes of disarmament, demobilization and reintegration or programmes of child protection agencies”. La información contenida en esta tabla ha sido extraída de los siguientes trabajos de investigación: (a) DÜNKEL, Frieder (2004): “Juvenile Justice in Germany: Between Welfare and Justice”, Universidad de Greifswald, Alemania, en: www.esc-eurocrim.org files juvjusticegermany_betw_welfar_justice.doc; (b) REMEDIOS, Corinne: “The Age of Criminal Responsibility in Hong Kong”, LC Paper No. CB(2)2298 00-01(01), en: http: www.hkreform.gov.hk reports rage-e.doc; y (c) múltiples otros documentos disponibles en Internet sobre los sistemas jurídicos específicos de los países reseñados. Únicamente para delitos graves como homicidio, lesiones personales, violación, extorsión y otros. Los límites de edad varían según las diferentes jurisdicciones de Australia; en Victoria y en Queensland el límite es de 17 años, mientras que en Commonwealth, Australian Capital Territory, Northern Territory, New South Wales, South Australia, Western Australia y Tasmania el límite es de 18 años. Únicamente para delitos de tránsito. Únicamente para delitos graves. Mayoría de edad penal para efectos de detención privación de la libertad. Únicamente para delitos graves. Únicamente para delitos graves. Únicamente se aplica una mitigación de la sentencia a menores de edad, pero no dentro de un sistema específico de responsabilidad penal juvenil. Únicamente sanciones y medidas de tipo educativo, incluido el cuidado residencial cerrado. Únicamente para delitos graves. Mayoría de edad penal para efectos de detención privación de la libertad. Mayoría de edad penal para efectos de detención privación de la libertad. Únicamente medidas preventivas, no responsabilidad penal como tal. Únicamente para delitos graves. Únicamente para delitos graves. Únicamente para delitos graves. Únicamente se aplica una mitigación de la sentencia a menores de edad, pero no dentro de un sistema específico de responsabilidad penal juvenil. Únicamente para homicidio. No hay responsabilidad penal stricto senso, sino únicamente aplicación de la Ley de Bienestar Juvenil (Juvenile Welfare Law). No hay responsabilidad penal stricto senso, sino únicamente aplicación de la Ley de Bienestar Juvenil (Juvenile Welfare Law). Únicamente se aplica una mitigación de la sentencia a menores de edad, pero no dentro de un sistema específico de responsabilidad penal juvenil. Únicamente se aplican medidas protectivas y educativas, no punitivas. Mayoría de edad penal para efectos de detención privación de la libertad. Únicamente para delitos graves. En la sentencia C-113 de 2005, la Corte se inhibió para conocer de los artículos 178, 179, 185, 186, 190 y 192 del Código del Menor, con 2 salvamentos de voto sobre la inhibición. Crf. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Auto del 13 de mayo de 1992. La parte resolutiva de esta sentencia es del siguiente tenor:“Primero. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, declarar EXEQUIBLES los artículos 174 inciso primero, 182 numeral tercero, 187 inciso final, 201 numeral cuarto y 301 del mismo Código del Menor (Decreto 2737 de 1989).Segundo. Declarar EXEQUIBLE el artículo 167 del Código del Menor (Decreto 2737 de 1989), siempre que se interprete y aplique en el sentido de que los procesos relativos a menores infractores de la ley penal son de única instancia cuando en ellos NO se decrete o imponga una medida privativa de la libertad. En caso contrario, se estará a lo dispuesto por la Convención de Derechos del Niño, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991.Tercero. Declarar EXEQUIBLE el artículo 184 del Código del Menor (Decreto 2737 de 1989), siempre y cuando se interprete y aplique en el sentido de que el menor deberá ser puesto a disposición del juez o autoridad competente el primer día hábil siguiente a la fecha de su aprehensión, a menos que ese término exceda el de 36 horas establecido en la Constitución Nacional. En este caso, deberá ponerse a disposición de una autoridad competente, que tome las medidas temporales correspondientes, mientras pueda concurrir el juez especializado de menores.” La parte resolutiva de esta sentencia reza:“Declarar INEXEQUIBLES las expresiones acusadas de los artículos 166, 185, 191 y 199 del Decreto 2737 de 1989 –Código del Menor-”. La parte resolutiva de esta providencia es del siguiente tenor: “
PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE el inciso tercero del artículo 33 de la Ley 599 de 2000 que a la letra señala: ‘Los menores de dieciocho (18) años estarán sometidos al Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil’.
SEGUNDO.- La Corte se declara INHIBIDA para emitir pronunciamiento de fondo respecto de la expresión acusada del artículo 475 transitorio de la Ley 599 de 2000, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.” Ver, entre otras, las sentencias T-406 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón); C-1064 de 2001 (MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño); C-566 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); SU-747 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-1064 de 2001 (MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño); y T-772 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Sentencia T-772 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Ver: “Los niños y los conflictos armados – Informe del Secretario General al Consejo de Seguridad”, 9 Febrero 2005, Documento ONU A 59 695-S 2005 72; Ver: “Child Soldiers”. International Committee of the Red Cross, Geneva, June 2003. www.icrc.org Ver: “Aprenderás a no llorar: niños combatientes en Colombia”. Human Rights Watch, Septiembre 2003. www.hrw.org Ver: “Child Soldier Use 2003: A Briefing for the 4th UN Security Council Open Debate on Children and Armed Conflict”. www.child-soldiers.org. Ver también: “Child Soldiers Global Report 2004”. Coalition to Stop the Use of Child Soldiers, 2004. www.child-soldiers.org “Security for a new Century: A Study Group Report” – The Henry
L. Stimson Center – Dr. Peter W. Singer, January 2005. En: www.stimson.org newcentury Ver a este respecto DENG DENG, William: “A survey of Programs on the Reintegration of Former Child Soldiers” – proyecto financiado por el gobierno del Japón, 2001. En: www.mofa.go.jp policy human child survey No se trata de un fenómeno nuevo para nuestro país. Una de las constantes de los conflictos internos que ha atravesado Colombia desde el siglo XIX ha sido la participación de niños en los combates. Baste recordar, por ejemplo, a los menores de edad que formaron parte de los ejércitos enfrentados en la Guerra de los Mil Días, bien fuera como espías, informadores, ordenanzas o combatientes, que murieron en el campo de batalla -tal fue el caso del batallón comandado por el General Vargas en la batalla de Palonegro, compuesto por niños de 15 a 17 años provenientes del Norte de Santander, los cuales perdieron la vida sin excepción durante dicha contienda-, o durante las labores que cumplían como parte de los “cuerpos cívicos” encargados de la defensa de las ciudades durante los ataques. En este mismo sentido, puede recordarse a los niños que formaron parte de las cuadrillas enfrentadas durante la época de la Violencia en los años 40-60 del siglo XX, entre los cuales algunos como el “Caporal” o el “Teniente Roosevelt” (de 11 o 12 años de edad) se hicieron tristemente célebres por sus hazañas macabras. “Aprenderás a no llorar: niños combatientes en Colombia”. Human Rights Watch, 2003. www.hrw.org Human Rights Watch, op. cit., p.
5. Id. Human Rights Watch, op. Cit., p.
6. Ver: Defensoría del Pueblo y UNICEF, “La niñez en el conflicto armado colombiano”. Boletín ‘La Niñez y sus Derechos’ No. 8, Diciembre 2002. Id., p.
7. Human Rights Watch, op. Cit., p.
9. Human Rights Watch, op. cit., p.
6. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, artículo 8-2-(e)-(vii). Es importante recordar que para que se configure el delito internacional de reclutamiento de menores dentro de un conflicto armado no internacional, los Elementos de los Crímenes (instrumento complementario al Estatuto de Roma) establecen, en el artículo 8-2-(e)-(vii) que deben estar presentes los siguientes elementos: (1) que el autor haya procedido al reclutamiento o conscripción de una o más personas dentro de una fuerza o grupo armado, o que les haya hecho participar activamente en las hostilidades; (2) que tales personas tuvieran menos de 15 años; (3) que el autor supiera, o hubiera debido saber, que tales personas tenían menos de quince años; (4) que el comportamiento haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado no internacional, y haya estado asociado con el mismo; (5) que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que establecen la existencia de un conflicto armado. Ver la decisión de la Cámara de Apelaciones del Tribunal Especial para Sierra Leona en el caso de Prosecutor vs. Sam Hinga Norman, Decision on Preliminary Motion based on Lack of Jurisdiction, mayo 31 de 2004, párrafos 17 a
24. Ver Arzoumanian y Pizzutelli, Op. Cit. Así, la Convención IV de Ginebra sobre protección de las personas civiles en tiempos de guerra (aplicable a conflictos internacionales) hace referencia a los niños en los artículos 17 (sobre evacuación), 50 (sobre niños), y 132 (repatriación, liberación y hospitalización en país neutro durante las hostilidades o la ocupación); el Protocolo I, relativo a la protección de víctimas de conflictos armados internacionales, se refiere a los niños en sus artículos 70-1 (acciones de socorro), 77-1 (protección de los niños), 78 (evacuación de niños); y el Protocolo II, relativo a la protección de víctimas de conflictos armados no internacionales, en su artículo 4-3, recién trascrito. Artículo 94 de la Convención IV de Ginebra (relativo a las actividades intelectuales, educativas y recreativas de las personas internadas en el curso de conflictos internacionales). Artículo 24-3 de la Convención IV de Ginebra, sobre identificación de niños en conflictos internacionales. La Convención IV de Ginebra (aplicable a conflictos internacionales) se refiere a los niños menores de quince años en sus artículos 14-1 (zonas y localidades sanitarias y de seguridad), 23-1 (envío de medicamentos, víveres y ropa), 24-1 (medidas especiales a favor de la infancia), 38 (personas no repatriadas), 50-5 (niños), 89-5 (alimentación de los internados). Igualmente, el artículo 77-2 del Protocolo I y el artículo 4-3 del Protocolo II hacen referencia a este límite de edad. Artículo 68-4 de la Convención IV, sobre la pena de muerte; artículo 77-2 del Protocolo I, y artículo 4-3 del Protocolo
II. Artículo 76-5 de la Convención IV, sobre el tratamiento de los detenidos. Ver SANDOZ, Yves, SWINARSKI, Christophe y ZIMMERMANN, Bruno (eds.): Commentaire des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genève du 12 août 1949, Comité international de la Croix-Rouge Martinus Nijhoff Publishers, Genève, 1986, p. 923, par. 3178. Ver a este respecto SANDOZ, SWINARSKI y ZIMMERMANN, Op. Cit., p. 1402. En relación con las Convenciones de Ginebra, explica PICTET, Jean S. (ed.), Commentaire aux Conventions de Genève du 12 août 1949, Comité International de la Croix-Rouge, Genève, Vol. IV, 1956, p. 201, que el límite de edad de quince años se seleccionó por cuanto el desarrollo de las facultades de los menores, a partir de esta edad, es en términos generales de un grado tal que no se impone la misma necesidad de adoptar medidas especiales; y en relación con el límite de edad de doce años (para la adopción de medidas de identificación de los menores), explica que a partir de tal edad se entiende que los niños son generalmente capaces de identificarse a sí mismos. En relación con estas reglas, explican SANDOZ, SWINARSKI y ZIMMERMANN que se requiere un nivel elemental de elasticidad al momento de su aplicación, dado que pueden existir individuos que son niños todavía a pesar de tener más de 15 años, tanto física como mentalmente (“L’âge de quinze ans correspond, le plus souvent, à un développement des facultés tel que des mesures spéciales ne s’imposent plus avec la même nécessité. Il convient cependant de garder une certaine élasticité, car on peut se trouver en face d’individus qui, même au-delà de 15 ans, sont encore des enfants, aussi bien physiquement que mentalement » (op. cit., p. 924)). La Recomendación 190 de la OIT sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación, que precisa y complementa las disposiciones del Convenio 182 (numeral 1), explica en su numeral 2 la forma en que la implementación de las medidas a favor de los niños combatientes resulta más acorde con los estándares internacionales pertinentes: “2.Los programas de acción mencionados en el artículo 6 del Convenio deberían elaborarse y ponerse en práctica con carácter de urgencia, en consulta con las instituciones gubernamentales competentes y las organizaciones de empleadores y de trabajadores, tomando en consideración las opiniones de los niños directamente afectados por las peores formas de trabajo infantil, de sus familias y, cuando proceda, de otros grupos interesados en la consecución de los fines del Convenio y de la presente Recomendación. Los objetivos de dichos programas deberían ser, entre otros: a) identificar y denunciar las peores formas de trabajo infantil; b) impedir la ocupación de niños en las peores formas de trabajo infantil o librarlos de ellas, protegerlos contra las represalias y garantizar su rehabilitación e inserción social con medidas que permitan atender a sus necesidades educativas, físicas y psicológicas; c) prestar especial atención: i) a los niños más pequeños; ii) a las niñas; iii) al problema del trabajo oculto, en el que las niñas están particularmente expuestas a riesgos, y iv) a otros grupos de niños que sean particularmente vulnerables o tengan necesidades específicas; d) identificar las comunidades en que haya niños particularmente expuestos a riesgos, y entrar en contacto directo y trabajar con ellas, y e) informar, sensibilizar y movilizar a la opinión pública y a los grupos interesados, incluidos los niños y sus familiares”. En esta Resolución, el Consejo de Seguridad -en lo pertinente para el caso presente- (1) expresó su “profunda preocupación por las perniciosas y extendidas repercusiones de los conflictos armados en los niños y sus consecuencias a largo plazo para la paz, la seguridad y el desarrollo duraderos”; (2) condenó fuertemente la “selección de niños como blancos de ataque en conflictos armados” por medio de actos tales como el reclutamiento y la utilización de los niños en las hostilidades, entre otras; (3) exhortó a las partes implicadas a dar cumplimiento estricto a sus obligaciones internacionales, en particular las que se derivan de las Convenciones de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977, así como la Convención sobre los Derechos del Niño, y destacó la obligación de todos los Estados de poner fin a la impunidad y enjuiciar a los responsables de violaciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949; (4) instó a todas las partes en conflictos armados “a asegurar que la protección, el bienestar y los derechos de los niños se tengan en cuenta en las negociaciones de paz y a lo largo del proceso de consolidación de la paz después de los conflictos”, a tomar “medidas factibles en el curso de ellos para minimizar los daños sufridos por los niños”, a respetar “los compromisos concretos que se han contraído para asegurar la protección de los niños en situaciones de conflicto armado”, a “adoptar medidas especiales para proteger a los niños, y en particular a las niñas, de la violación y otras formas de abuso sexual y de la violencia basada en el género en situaciones de conflicto armado y a tener presentes las necesidades especiales de las niñas durante esos conflictos y después de ellos, en particular en la prestación de asistencia humanitaria”; (5) instó a los Estados y a las partes pertinentes del sistema de Naciones Unidas a “intensificar sus esfuerzos para que se ponga fin al reclutamiento y la utilización de niños en conflictos armados en violación del derecho internacional mediante medidas políticas y de otra índole y, a esos efectos, fomente que los niños tengan alternativas a la participación en conflictos armados”; y (6) instó a los Estados y al sistema de la ONU a “facilitar el desarme, la desmovilización, la rehabilitación y la reintegración de los niños utilizados como soldados en violación del derecho internacional”. En este pronunciamiento, el Consejo (1) reafirmó su condena de la victimización de niños por el conflicto armado, así como el impacto nocivo y generalizado de las confrontaciones sobre los niños y sus consecuencias a largo plazo para la paz, seguridad y desarrollo, (2) enfatizó la responsabilidad de todos los Estados para poner fin a la impunidad y juzgar a los responsables del genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra, y en este punto, enfatizó la necesidad de excluir este tipo de conductas, cuando ello sea posible, de las disposiciones legales sobre amnistía, (3) urgió a todas las partes de conflictos armados a dar pleno cumplimiento al derecho internacional aplicable a los derechos y a la protección de los niños durante los conflictos armados, en particular las Convenciones de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977, la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 y su Protocolo Facultativo de 2000, y a tener en cuenta lo dispuesto en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional; (4) observó que “los ataques dirigidos deliberadamente contra la población civil u otras personas protegidas, entre ellas los niños, y las violaciones sistemáticas, flagrantes y generalizadas del derecho internacional humanitario y el derecho internacional sobre los derechos humanos, incluido el relativo a los niños en situaciones de conflicto armado, pueden constituir una amenaza para la paz y la seguridad internacionales y, al respecto, reafirma que está dispuesto a ocuparse de esas situaciones y, cuando sea necesario, adoptar las medidas pertinentes”; (5) pidió a las partes en conflictos armados “que, cuando proceda, incluyan en las negociaciones de paz y en los acuerdos de paz, disposiciones sobre la protección de los niños, especialmente con respecto al desarme, la desmovilización y la reintegración de los niños combatientes, en las negociaciones de paz y los acuerdos de paz y que en la medida de lo posible tengan en cuenta la participación de los niños en esos procesos”; (6) subrayó la importancia de tener en cuenta las necesidades y vulnerabilidades particulares de las niñas afectadas por conflictos armados, incluidas las niñas combatientes, y pidió que “en la elaboración de políticas y programas, incluidos los relacionados con la prevención, el desarme, la desmovilización y la reintegración, se tengan en cuenta sus derechos humanos, su protección y su bienestar”; (7) reiteró “la importancia de asegurar que los niños sigan teniendo acceso a servicios básicos durante los conflictos y el período posterior a los conflictos, incluidos, entre otros, los servicios de educación y salud”. En esta Resolución, luego de expresar su “determinación de prestar a la cuestión de la protección de los niños en los conflictos armados la máxima atención durante el examen de las cuestiones de las que se ocupa” y de expresar “su intención, cuando corresponda, de instar a las partes en un conflicto a que hagan arreglos especiales para atender a las necesidades de protección y asistencia de las mujeres, los niños y otros grupos vulnerables”, el Consejo de Seguridad instó a las partes en conflictos armados a cumplir sus obligaciones internacionales en la materia, a prestar la debida atención a la situación de las niñas, y a incluir “normas sobre la protección de los niños en los acuerdos de paz, incluidas, cuando corresponda, disposiciones sobre el desarme, la desmovilización, la reinserción y la rehabilitación de los niños soldados y la reunificación de familias, y tomen en consideración, en la medida de lo posible, las opiniones de los niños en esos procesos”, entre otras medidas. En este pronunciamiento el Consejo (1) apoyó “el llamamiento hecho por el Secretario General a entrar en una ‘era de aplicación’ de las normas y los principios internacionales para la protección de los niños afectados por conflictos armados”; (2) instó a “todas las partes en conflictos armados que recluten o utilicen a niños en trasgresión de sus obligaciones internacionales a que dejen de inmediato de hacerlo”; (3) expresó “su intención de considerar la adopción de medidas apropiadas para seguir haciendo frente a esta cuestión, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y su resolución 1379 (2001), si al examinar el próximo informe del Secretario General considera que los progresos han sido insuficientes”; (4) exhortó a los miembros de las Naciones Unidas a cumplir sus obligaciones internacionales en la materia de conformidad con el derecho internacional humanitario; (5) exhortó a “todas las partes de que se trate a cerciorarse de que la protección, los derechos y el bienestar de los niños forman parte de los procesos de paz, los acuerdos de paz y las etapas de recuperación y reconstrucción después de conflictos”; y (6) pidió a los Estados Miembros que “se aseguren de que los niños afectados por conflictos armados formen parte de todos los procesos de desarme, desmovilización y reinserción, teniendo en cuenta la capacidad y las necesidades concretas de las niñas, y, de que la duración de esos procesos sea suficiente para la debida transición a la vida habitual, prestando especial atención a la educación, incluida la vigilancia por conducto de las escuelas, entre otras cosas, de los niños desmovilizados a fin de impedir que sean reclutados de nuevo”. En esta resolución, el Consejo de Seguridad, “observando que se ha avanzado en la protección de los niños afectados por conflictos armados, especialmente en los aspectos de la promoción y la formulación de normas y principios, pero observando con profunda preocupación que en general no ocurre así sobre el terreno, donde las partes en conflicto siguen infringiendo con impunidad las disposiciones pertinentes del derecho internacional aplicable relativo a los derechos y la protección de los niños en los conflictos armados”, y recordando tanto la responsabilidad de los Estados de terminar la impunidad y enjuiciar a los responsables de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y otros crímenes horribles perpetrados contra niños, como la responsabilidad del propio Consejo “por el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y, a ese respecto, su compromiso de hacer frente a las consecuencias generalizadas de los conflictos armados para los niños”, efectuó los siguientes pronunciamientos pertinentes: (1) condenó nuevamente, con todo énfasis, el reclutamiento y utilización de niños en el conflicto armado, (2) pidió al Secretario General que prepare un plan de acción para un mecanismo sistemático y general de vigilancia y presentación de informes sobre el tema, con el fin de contar con información apropiada sobre este fenómeno para tenerla en cuenta “en la adopción de las medidas que procedan”; (2) pidió a las partes implicadas a cumplir las obligaciones internacionales que les sean aplicables en esta materia; (3) tomó nota de la continuidad del reclutamiento y utilización de niños por las partes mencionadas en el informe del Secretario General, a las cuales solicitó la adopción de planes de acción concretos y con plazos precisos para finalizar tal reclutamiento y utilización, pidiendo al mismo tiempo al Secretario General que se encargara de examinar periódicamente el cumplimiento de tales compromisos; (4) expresó “su intención de considerar la posibilidad de imponer medidas con objetivos concretos y graduados mediante resoluciones que se refieran a determinados países, como por ejemplo la prohibición de exportar o suministrar armas pequeñas y armas ligeras y otros pertrechos y asistencia militares, contra las partes que se nieguen a participar en el diálogo, no elaboren un plan de acción o incumplan los compromisos contraídos en su plan de acción”; (5) tomó nota “con profunda preocupación de que continúan el reclutamiento y la utilización de niños por las partes en otras situaciones de conflicto armado mencionadas en el informe del Secretario General, en contravención del derecho internacional aplicable relativo a los derechos y la protección de los niños”, (6) pidió a las partes implicadas –entre las cuales están los grupos implicados en el conflicto armado colombiano- que “pongan fin inmediatamente al reclutamiento y la utilización de niños” y expresó “su intención de considerar la posibilidad, sobre la base de información oportuna, objetiva, exacta y fidedigna recibida de los interesados a que concierna, de adoptar medidas apropiadas para seguir haciendo frente a este problema, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, sus resoluciones 1379 (2001) y 1460 (2003) y la presente resolución”; (7) reiteró “sus peticiones a todas las partes interesadas, incluidos los organismos, fondos y programas de las Naciones Unidas, así como las instituciones financieras, de que sigan asegurándose de que todos los niños asociados con fuerzas y grupos armados, así como las cuestiones relacionadas con la infancia, sean incluidos sistemáticamente en todos los procesos de desarme, desmovilización y reinserción, teniendo en cuenta las necesidades y capacidad específicas de las niñas, haciendo especial hincapié en la educación, incluida la supervisión en escuelas, por ejemplo, de los niños desmovilizados a fin de impedir que vuelvan a ser reclutados y teniendo presente la evaluación de las mejores prácticas”; (7) pidió “a los Estados y al sistema de las Naciones Unidas que reconozcan el importante papel de la educación en las zonas de conflicto para impedir y prevenir que los niños sean reclutados una y otra vez en contravención de las obligaciones de las partes en el conflicto”; y (8) observó con preocupación la situación de las niñas y niños objeto de abuso y explotación sexual en situaciones de conflicto y crisis humanitaria, entre otras determinaciones. Sobre el tema de los derechos de las víctimas de delitos, se pueden consultar las sentencias C-228 02 (MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett; aclaración de voto de Jaime Araujo Rentería), C-916 02 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, adoptada por unanimidad), y C-004 03 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett; adoptada por unanimidad), entre otras. Ley orgánica No. 08 96 del 30 de agosto de 1996, sobre la organización de la investigación y juzgamiento de las infracciones constitutivas del crimen de genocidio o de crímenes de lesa humanidad, cometidos a partir del 1o de octubre de 1990 (Loi organique No. 08 96 du 30 août 1996 sur l’organisation des poursuites des infractions constitutives du crime de génocide ou de crimes contre l’humanité, commises à partir du 1er octobre 1990). En : Journal Officiel de la République Rwandaise, No. 17, 1 septembre 1996. Ver Arzoumanian y Pizzutelli, Op. Cit. No hará la Corte referencia en este caso a las condiciones generales para la concesión de indultos ni a los límites establecidos en la ley para la aplicación de esta figura; para los efectos de este pronunciamiento basta con enunciar las pautas constitucionales e internacionales mínimas que han de regir el procesamiento jurídico-penal de menores de edad. Art. 44 Constitución Política: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. Artículo
24. Protocolo I Adicional, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, de 8 de junio de 1977. Protocolo II Adicional, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, de la misma fecha. Para la Convención de los Derechos del Niño, es importante destacar que “[E]n 1978, debido a que la Declaración de 1959 carecía de una exhaustiva enumeración de los derechos de los niños, así como por su carácter de texto sin obligaciones jurídicas para los Estados Partes, el Gobierno de Polonia presentó a la Comisión de Derechos Humanos un proyecto sobre una Convención de las Naciones Unidas, relativa a los Derechos del Niño. Esta Convención serviría como instrumento jurídico urgente, en defensa de los problemas de la infancia. Este primer intento, sin embargo, no obtendría el éxito esperado. Posteriormente, y a los efectos de lograr que se aprobara dicha Convención, la Misión Permanente de la República Popular Polaca ante la Oficina de las Naciones Unidas, con sede en Ginebra, envió, el 5 de octubre de 1979, a la división de Derechos Humanos, un nuevo proyecto de Convención para que fuera distribuido entre todos los Gobiernos. En 1979, y a petición de la Asamblea General, la Comisión de Derechos Humanos, en su sesión 1479ª, creó un grupo de trabajo, también con sede en Ginebra, de composición no limitada, con el fin de elaborar dicha Convención. Los trabajos comenzaron utilizando como texto base el segundo documento elaborado por Polonia. A partir de esa fecha, el grupo de trabajo celebró sus reuniones, durante una semana cada año. En el mes de noviembre de 1989, coincidiendo con el XXX aniversario de la Declaración de Derechos del Niño adoptada por las Naciones Unidas, y a petición de la Comisión de Derechos Humanos del Consejo Económico y Social, fue presentado el proyecto de Convención. Después de su adopción por la Asamblea General, la Convención quedó abierta a la firma el 26 de enero de 1990”. Derechos del niño. ONU, Conferencia de la Haya, Derecho Internacional Humanitario, Consejo de Europa, Unión Europea, Organización de Estados Americanos y Organización para la Unidad Africana. Mc Graw Hill. UPCO. UNICEF. Ver también el trabajo de Alvarez Vélez, M.I.: La protección de los derechos del niño: en el marco de las Naciones Unidas y en el Derecho Constitucional Español; Madrid 1994. Declaración de Colombia. Nueva York, 26 de enero de 1990. El Gobierno Colombiano considera que, si bien la edad mínima de 15 años para participar en conflictos armados consagrada en el artículo 38 de la Convención, es el resultado de serias negociaciones que reflejan diversos sistemas jurídicos, políticos y culturales del mundo, hubiese sido deseable que dicha edad fuera de 18 años, acorde con los principios y normas que rigen en diversas regiones y países entre ellos Colombia, razón por la cual el Gobierno colombiano entiende que para los efectos del artículo 38 de la Convención la edad en cuestión será la de 18 años. Reserva de Colombia. El Gobierno de Colombia de conformidad con el artículo 2, numeral 10, literal D de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscrita el 23 de mayo de 1969 declara que para efectos de las disposiciones contenidas en los numerales 2 y 3 del artículo 38 de la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 29 de noviembre de 1989, se entiende que la edad a la que se refiere los numerales citados es la de 18 años, en consideración a que el ordenamiento legal de Colombia establece la edad mínima de 18 años para reclutar a las Fuerzas Armadas el personal llamado a prestar el servicio militar. Convenio 182 sobre la Prohibición de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Acción Inmediata para su Eliminación, adoptado por la Octogésima Séptima (87ª) Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo . OIT, Ginebra Suiza, 17 de junio de 1999. Convenio aprobado por la Ley 704 de 2001 y declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-535 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería. El trámite que le falta a este instrumento internacional para culminar el proceso de ratificación, es el depósito por parte del Gobierno Nacional en la Secretaría General de las Naciones Unidas. Protocolo aprobado por Colombia mediante la Ley 765 de 2002, y declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-318 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería. Aprobado por Colombia por medio de la Ley 833 de 2003, y encontrado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-172 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño. A este instrumento también el trámite que le falta para culminar el proceso de ratificación, pese a que internamente se agotaron los requisitos constitucionales para el efecto, es el depósito por parte del Gobierno Nacional en la Secretaría General de las Naciones Unidas. Aprobado por la Ley 742 de 2002. Declarado exequible mediante sentencia C-578 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Artículo
30. Un menor se halla en situación irregular cuando:Se encuentre en situación de abandono o peligro.Carezca de la atención suficiente para la satisfacción de sus necesidades básicas.Su patrimonio se encuentre amenazado por quienes lo administren.Haya sido autor o participe de una infracción penal.Carezca de representante legal.Presente deficiencia física, sensorial o mental.Sea adicto a sustancias que produzcan dependencia o se encuentre expuesto a caer en la adicción.Sea trabajador en condiciones no autorizadas por la ley.Se encuentre en una situación especial que atente contra sus derechos o su integridad. La Corte en sentencia C-340 de 1998, encontró exequible los apartes demandados del artículo 13 de la Ley 418 de 1997, en cuanto autorizaban la prestación del servicio militar por menores de edad, cuando optaban por ella en forma voluntaria y con expresa autorización de sus padres, pero en el entendido que “[l]os menores que se recluten sólo podrán ser vinculados al servicio militar si tienen más de quince años, si se los excluye de toda actividad de riesgo y se los destina exclusivamente a cumplir funciones ajenas al combate y sólo en zonas que no sean de orden público, siempre sobre la base de la total espontaneidad de su decisión”. Artículo
162. Reclutamiento ilícito. El que con ocasión y en desarrollo del conflicto armado, reclute menores de dieciocho (18) años o los obligue a participar directa o indirectamente en las hostilidades o en acciones armadas, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años y multa de seiscientos (600) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Modificatorio del artículo 17 de la Ley 418 de 1997. Certificación del CODA. Es el documento que expide el Comité Operativo para la Dejación de las Armas, CODA, dando cuenta de la pertenencia del desmovilizado a una organización armada al margen de la ley y de su voluntad de abandonarla. Esta certificación permite el ingreso del desmovilizado al proceso de reincorporación y el otorgamiento a su favor, de los beneficios jurídicos y socioeconómicos de que hablan la ley y este Decreto. Artículo 2 del Decreto 128 de 2003 “por el cual se reglamenta la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y 782 de 2002 en materia de reincorporación a la sociedad civil”. “Por el cual se expiden normas sobre concesión de beneficios a quienes abandonen voluntariamente las organizaciones subversivas”. Magistrado Ponente Jairo Duque Pérez, citada a su vez en la sentencia C-768 98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Gaceta del Congreso N° 466 de 19 de septiembre de 2001. UNICEF, www.unicef.org spanish. Human Rights Watch, www.hrw.org spanish.