Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS ALFREDO BELTRÁN SIERRA, RODRIGO ESCOBAR GIL Y CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA C-203 DE 8 DE MARZO DE 2005 (Expediente D-5366).MENOR EN CONFLICTO ARMADO-Protección en instrumentos internacionales (Salvamento de voto)DERECHOS DEL NIÑO-Protección en el ordenamiento interno MENOR EN CONFLICTO ARMADO-Protección en el ordenamiento interno (Salvamento de voto)INDULTO-Concepto AMNISTIA E INDULTO-Distinciones (Salvamento de voto)PROTOCOLO FACULTATIVO DE LA CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO EN CONFLICTOS ARMADOS-Exposición de motivos de la ley aprobatoria (Salvamento de voto)MENOR EN CONFLICTO ARMADO-Sometimiento a proceso judicial es contrario a la Constitución e instrumentos internacionales sobre los derechos de los niños (Salvamento de voto)Someter a los menores como víctimas que son del conflicto armado a un proceso judicial, resulta contrario a las disposiciones constitucionales que abogan por el reconocimiento y protección de los derechos de los niños, así como por los diversos instrumentos internacionales suscritos por Colombia en relación con ese tema, pues en su calidad de víctimas del conflicto los menores requieren de medidas efectivas y eficaces adoptadas por el Estado, con el fin de obtener su reincorporación plena a la sociedad, como seres humanos capaces de desarrollarse en cualquier ámbito de la vida. Así las cosas, resulta un contrasentido jurídico, como lo plantea el demandante, el sometimiento de los menores vinculados a los grupos armados al margen de la ley a la jurisdicción de jueces o tribunales para responder por una conducta penalmente reprochable, pues ellos son sujetos pasivos del conflicto armado y, como tales, deben gozar de todas las medidas y garantías establecidas por el Estado para lograr el restablecimiento de sus derechos.MENOR DESVINCULADO DEL CONFLICTO ARMADO Y MENOR INFRACTOR DE LA LEY PENAL-Situaciones distintas (Salvamento de voto)La situación de los menores desvinculados del conflicto, es distinta a la que se presenta en el caso de los menores infractores de la ley penal. En efecto, como se ha resaltado en esta sentencia, los menores en el conflicto armado tienen la calidad de víctimas del conflicto por ministerio de la ley, y en esa condición, deben ser acogidos por el Estado para reestablecerles sus derechos mediante la adopción de medidas o mecanismos que permitan su protección integral, a fin de resarcir en algo la falencia del Estado de permitir ese estado de cosas. “Por el contrario, cuando se trata de un menor que ha infringido la ley penal, tiene que responder ante el Estado por las consecuencias de su conducta, pero mediante procedimientos especiales diseñados por el legislador (Dto. 2737 de 1989), y en lugares especialmente creados para permitir la resocialización del menor, lejos de cárceles que en lugar de facilitarla, se constituyan en verdaderas escuelas para el crimen”. MENOR EN CONFLICTO ARMADO-No puede ser tratado como delincuente, ni puede ser destinatario de indulto (Salvamento de voto)Con el respeto debido por las decisiones de la Corte Constitucional, los suscritos magistrados salvamos el voto en relación con lo resuelto en la Sentencia C-203 de 8 de marzo de 2005, mediante la cual se declaró exequible por los cargos analizados, el parágrafo 2º del artículo 19 de la Ley 782 de 2002, “por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y se modifican algunas de sus disposiciones”.Son razones de este salvamento de voto, las siguientes:El artículo 50 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 19 de la Ley 782 de 2002, dispone que el Gobierno Nacional puede conceder el indulto “a los nacionales que hubieren sido condenados mediante sentencia ejecutoriada, por hechos constitutivos de delito político cuando a su juicio, el grupo armado organizado al margen de la ley con el que se adelante un proceso de paz, del cual forme parte el solicitante, haya demostrado su voluntad de reincorporarse a la vida civil”, e igualmente autoriza conceder dicho beneficio “a los nacionales que individualmente y por decisión voluntaria, abandonen sus actividades como miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley y así lo soliciten y hayan además demostrado, a criterio del Gobierno Nacional, su voluntad de reincorporarse a la vida civil”, indulto que en ningún caso podrá ser aplicable a quienes “realicen conductas constitutivas de actos atroces de ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio, homicidio cometido fuera de combate o colocando a la víctima en estado de indefensión”.El parágrafo 2º del citado artículo 50 de la Ley 418 de 1997, modificada por la Ley 782 de 2000, establece con respecto al indulto a que se ha hecho referencia que, “cuando se trate de menores de edad vinculados a los grupos armados organizados al margen de la ley, las autoridades judiciales enviarán la documentación al Comité Operativo para la Dejación de las Armas, el cual decidirá sobre la expedición de la certificación a que hace referencia el Decreto 1385 de 1994 en los términos que consagra esta ley”, parágrafo este que fue objeto de la demanda de inexequibilidad y de la decisión de la Corte en la Sentencia C-203 de 8 de marzo de 2005, de la cual discrepamos.A nuestro juicio la norma acusada debería haberse declarado contraria a la Carta, como además lo solicitaron en sus intervenciones la Defensoría del Pueblo, la Dirección General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el señor Procurador General de la Nación, y como se propuso en el proyecto que no alcanzó la mayoría requerida para convertirse en sentencia, en el cual se expresó que son razones para declarar tal inexequibilidad las que se transcriben de la ponencia inicialmente presentada por el primero de los magistrados que ahora salvamos el voto, a saber:“3. Protección integral de los menores vinculados al conflicto armado3.1. La Constitución Política desde su Preámbulo, establece como fines del Estado, asegurar la vida de sus integrantes, la convivencia, el trabajo, el conocimiento, la justicia, la libertad, la igualdad y la paz, dentro de un marco jurídico democrático y participativo, que garantice un orden económico, político y social justo (CP. arts. 1, 2 5). Se trata de principios que deben orientar la interpretación de los preceptos jurídicos a fin de lograr el propósito de la unidad de la Nación y la garantía de sus valores esenciales.“Uno de los aspectos que más contribuye a la consolidación de los fines del Estado, es el respeto por los derechos fundamentales de los individuos, mucho más, cuando se trata de los niños quienes por su condición de menores tienen derechos a medidas especiales de protección. Así lo concibió el Constituyente de 1991 al consagrar en el artículo 44 de la Carta Política, un catálogo de derechos en cabeza de los niños, e imponer su protección a la familia, la sociedad y el Estado. Dispone el artículo superior citado, que los niños gozarán de los todos los derechos que consagran la Constitución, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Colombia. Ello significa, que aparte de lo previsto en la Carta de 1991 en relación con los derechos de los menores, la Corte Constitucional debe tener en cuenta otros preceptos, que si bien no se encuentran en el texto de la Carta, sí hacen parte de ella en virtud de lo dispuesto por el artículo 93 superior, el cual establece que: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internaciones sobre derechos humanos ratificados por Colombia…”.“Es lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado el bloque de constitucionalidad, pues con fundamento en esa disposición los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, integran la Carta Política, tienen la misma jerarquía normativa de las reglas contenidas en el texto de la Carta, y entran a complementar su parte dogmática. “Tratándose de la solución de asuntos sobre menores, es importante destacar que aun antes de la expedición de la Carta de 1991, el Código del Menor (Decreto 2737 de 1989), estableció entre sus principios rectores, en el artículo 19, que “Los convenios y tratados internacionales ratificados y aprobados de acuerdo con la Constitución y las leyes, relacionados con el menor, deberán servir de guía de interpretación y aplicación de las disposiciones del presente Código”. “3.2. Como lo expresan algunas entidades intervinientes y el Procurador General de la Nación, existen diversos instrumentos internacionales relativos a los derechos de los menores, e incluso algunos en forma explícita se refieren a la protección de los niños, niñas y jóvenes, que hacen parte del conflicto armado. Sucintamente la Corte se referirá a algunos de esos instrumentos internacionales y luego de ello hará referencia a la normatividad interna, para proceder al análisis concreto del parágrafo 2, del artículo 19 de la Ley 782 de 2003.“Contexto internacional“3.2.1. Para comenzar, el Convenio IV de Ginebra de 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de personas civiles en tiempo de guerra, otorga una especial protección a favor de la población infantil, como personas civiles respecto de las cuales las Partes contendientes, tomarán las medidas necesarias para que a los niños menores de 15 años que resulten afectados por la guerra, se les procuren: la manutención, la práctica de su religión y la educación, así como el favorecimiento de esos niños por un país neutral mientras dura el conflicto. Ese amparo se hace aún más efectivo, en los Protocolos Adicionales I y II a los Convenios de Ginebra, en los cuales se consagra la prohibición de que niños menores de 15 años participen directamente en las hostilidades, particularmente absteniéndose de reclutarlos para las Fuerzas Armadas.“La Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959, considerando entre otras razones, que dada la falta de madurez del niño, tanto física como mental impone la especial protección y asistencia, incluso legal, consagró diez principios relativos a su reconocimiento como sujetos de derechos sin que medie discriminación alguna; a la protección especial y la necesidad de brindarles oportunidades que les permitan desarrollarse en todos los ámbitos de la vida; a su nombre y nacionalidad; a gozar de los beneficios de la seguridad social; a la protección del menor con alguna clase de impedimento; a la educación; a ser protegido contra cualquier clase de abandono o explotación. “Con posterioridad, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966, aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, estableció en el artículo 24 que los niños sin ninguna discriminación, tienen derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia, como de la sociedad y del Estado. “Por otra parte, en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1989, ratificada y aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, se avanzó de manera significativa en el ámbito de la protección de la infancia y del reconocimiento de sus derechos. En ella, recordando el derecho de la infancia a cuidados y asistencia especiales, así como la importancia de la familia en el desarrollo integral del menor, y reconociendo que en todos los países del mundo existen niños que viven en condiciones especialmente difíciles, el artículo 1 de la Convención entiende por niño a todo ser humano menor de 18 años, salvo que en virtud de las leyes que le sean aplicables haya alcanzado antes la mayoría de edad. Con todo, el artículo 38 al referirse a las obligaciones de los Estados Partes en relación con la participación de menores en conflictos armados, dispuso además de la obligación de respetar y velar por las normas del Derechos Internacional Humanitario, la adopción de medidas para asegurar que los niños que aún no hayan cumplido los 15 años de edad, no participen directamente en las hostilidades; así como la obligación para los Estados Partes de abstenerse de reclutar en las Fuerzas Armadas a personas que no hayan cumplido esa edad, con la advertencia que cuando sean reclutados mayores de 15 pero menores de 18, se dará prioridad a los de más edad.“Como lo recuerdan los intervinientes en este proceso, en la ratificación y aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, se estableció una clara y contundente reserva en el artículo 38, numerales 2 y 3, debido a que de conformidad con el derecho interno, la mayoría de edad está fijada a los 18 y no a los 15 años. Se trata de lo que se conoce como una reserva extensiva, lo que significa que el Estado que la formula asume en forma voluntaria una obligación más estricta que la prevista en el tratado de que se trate.“Por su parte, el artículo 39 de la citada Convención, establece como obligación para los Estados Partes, tomar las “[m]edidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”. “Más recientemente encontramos: el Convenio 182 de 1999, de la Organización Internacional del Trabajo, dispuso que todo Miembro que ratifique ese Convenio “[d]eberá adoptar las medidas inmediatas y eficaces para conseguir la prohibición y la eliminación de las peores formas de trabajo infantil con carácter de urgencia”, las cuales abarcan: “[T]odas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y el tráfico de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados” (Arts. 1 y 3, literal a).“El Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía, adoptado en Nueva York, el 25 de mayo de 2002.“De otro lado, está el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados, adoptado en Nueva York el 25 de mayo de 2000. Es de destacar que este instrumento internacional, prohíbe que grupos armados distintos de las Fuerzas Armadas de un Estado, recluten o utilicen en hostilidades a menores de 18 años, bajo ninguna circunstancia, e impone a los Estados Partes la obligación de adoptar medidas que impidan ese reclutamiento o utilización, mediante la adopción de medidas legales para prohibir y castigar esas prácticas (art. 4). Así mismo, en el artículo 6, numeral 3, de ese Protocolo, se dispone que corresponde a los Estados Partes adoptar “[t]odas las medidas posibles para que las personas que estén bajo su jurisdicción y hayan sido reclutadas o utilizadas en hostilidades en contradicción con el presente Protocolo sean desmovilizadas o separadas del servicio de otro modo. De ser necesario, los Estados Partes prestarán a esas personas toda la asistencia conveniente para su recuperación física y psicológica y su reintegración social”. “Por último, en esta breve reseña de los instrumentos internacionales relativos al reconocimiento y protección de los derechos de los menores, se destaca que el Estatuto de Roma, hecho de la Corte Penal Internacional, hecho en Roma el 17 de julio de 1998, penaliza como crimen de guerra “[R]eclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades” (art. 8, 2, literal b). “Ordenamiento interno“3.2.2. El Código del Menor (Decreto 2737 de 1989), siguiendo las pautas trazadas en los instrumentos internacionales relativos a los derechos de los niños y su protección, fue expedido con el objeto de consagrar los derechos fundamentales, la determinación de los principios rectores que ponen el interés superior del menor sobre toda otra consideración y que habrá de servir de guía para la interpretación y aplicación de las normas en él contenidas, la definición de las situaciones irregulares en las cuales puede verse el menor, así como las medidas que deben adoptarse para garantizar una tutela efectiva de sus derechos, en todas las etapas de su desarrollo y hasta que alcance la mayoría de edad (art. 1).“La expedición del Código del Menor constituye uno de los grandes avances de nuestra legislación, en aras de reglamentar los derechos del menor y de establecer medidas para garantizar su protección. En ese sentido, la violación de los derechos allí consagrados ponen al menor en una situación irregular que abre paso a la intervención del Estado con el objeto de brindar la protección adecuada, a través de los organismos competentes.“El artículo 30 del Decreto 2737 de 1989, consagra nueve situaciones irregulares en las cuales puede verse incurso el menor; no obstante, las situaciones irregulares a las que se refiere el Código del Menor, no contemplan las violaciones a los derechos humanos de los menores, derivados del desplazamiento forzado o la utilización o reclutamiento de menores de edad por parte de grupos armados al margen de la ley. Sin embargo, el legislador atendiendo estas especiales circunstancias expidió las Leyes 387 y 418 de 1997, 548 de 199 y 782 de 2003, en las cuales se incluyó jurídicamente dos nuevas situaciones irregulares en las cuales puede encontrarse el menor, como son: el desplazamiento forzado; y, la utilización y reclutamiento de menores por parte de grupos al margen de la ley. Así mismo, se prohibió la inclusión de menores de 18 años de edad en las filas para la prestación del servicio militar, con excepción de los estudiantes de undécimo grado que en forma voluntaria y con la expresa autorización de sus padres opten por cumplir en forma inmediata con ese deber constitucional. En la Ley 418 de 1997, artículo 14, se consagró como delito el reclutamiento ilícito de menores de edad para integrar grupos insurgentes o de autodefensa, o los induzca a integrarlos o los admita en ellos, y consagró como pérdida de los beneficios jurídicos establecidos en esa ley, a los miembros de las organizaciones armadas al margen de la ley que incorporen menores de 18 años. Este artículo fue reproducido por el artículo 162 de la Ley 599 de 2000.“Por su parte, la Ley 782 de 2002, por medio de la cual se prorrogó la vigencia de la Ley 418 de 1997, consagró en el artículo 6, al modificar el artículo 15 de la Ley 418 citada, que se entiende por víctima de la violencia política “[t]oda persona menor de edad que tome parte en las hostilidades” ; y, dispuso en el artículo 8 que: “[E]l Instituto Colombiano de Bienestar Familiar diseñará y ejecutará un programa especial de protección para la asistencia de todos los casos de menores de edad que hayan tomado parte en las hostilidades o hayan sido víctimas de la violencia política, en el marco del conflicto armado interno…”.“3.3. Examinado el contexto internacional y nacional sobre la protección de los menores, particularmente lo relativo a la participación de los niños en los conflictos armados, entra la Corte al examen del segmento normativo acusado, a fin de determinar si contraría el Ordenamiento Superior, que los menores desvinculados de grupos armados al margen de la ley, bien sea en forma voluntaria o no, puedan ser judicializados por parte del Estado y, en consecuencia, beneficiarios del beneficio jurídico del indulto, al que se refiere el artículo 19 de la Ley 782 de 2002, que modifica el artículo 50 de la Ley 418 de 1997, prorrogada por la Ley 548 de 1999.“4. Los menores desvinculados de los grupos armados al margen de la ley en su calidad de víctimas del conflicto no pueden ser judicializados por parte del Estado4.1. El demandante acusa el parágrafo segundo del artículo 19 de la Ley 782 de 2002, el cual hace parte del artículo que se refiere a la concesión del beneficio de indulto por parte del Gobierno Nacional, para los nacionales que habiendo sido condenados mediante sentencia ejecutoriada por delitos políticos, cuando el grupo armado al margen de la ley con el que se adelante un proceso de paz, del cual forme parte el solicitante, demuestre su voluntad de reincorporarse a la vida civil. Así mismo, se consagra la concesión de dicho beneficio para quienes individualmente y por decisión voluntaria, abandonen sus actividades en esos grupos, y así lo soliciten, previa demostración a criterio del Gobierno de su voluntad de reincorporarse. “El segmento normativo acusado prevé que cuando se trate de menores vinculados a grupos armados al margen de la ley, las autoridades judiciales enviarán la documentación al Comité Operativo para la Dejación de las Armas –CODA- a fin de que ese organismo expida la certificación a que hace referencia el Decreto 1385 de 1994, con la cual se busca verificar la pertenencia de los solicitantes a los grupos armados al margen de la ley y, en consecuencia, poder acceder a los beneficios jurídicos y socieconómicos establecidos en la ley, para lo cual dicho organismo podrá solicitar información y pruebas que se posean sobre la persona que desea reincorporarse a la vida civil, a los organismos de seguridad del Estado, autoridades judiciales y demás instituciones competentes. “El reparo constitucional que plantea el actor, radica en el hecho de que el menor que se desvincula del conflicto no es tratado como víctima del mismo, sino que inicialmente es judicializado, lo cual constituye una incoherencia pues una persona no puede ser a su vez sujeto pasivo y sujeto activo de un mismo delito. Con ello, a juicio del demandante se viola el artículo 44 de la Constitución Política.“4.2. El artículo 50 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 19 de la Ley 782 de 2002, ahora demandado parcialmente, se encuentra ubicado en el título III, referente a las causales de extinción de la acción y de la pena en casos de delitos políticos, en el cual se previó para quienes abandonaran sus actividades como miembros de grupos armados al margen de la ley, el beneficio jurídico del indulto. En el mismo artículo, el parágrafo 2 acusado, se refiere a los menores de edad vinculados a organizaciones armadas al margen de la ley, quienes previa certificación del Comité Operativo para la Dejación de las Armas –CODA-, una vez las autoridades judiciales envíen la documentación requerida, pueden acceder al beneficio jurídico que consagra el artículo del cual hace parte el mencionado parágrafo, es decir, el indulto. Como bien lo señala la Vista Fiscal, esa es la interpretación lógica del parágrafo acusado, pues si la norma exige como requisito el envío por parte de las autoridades judiciales al CODA, para la expedición de la certificación tantas veces aludida, ello supone la existencia de sentencias ejecutoriadas, o por lo menos procesos judiciales en curso por delitos políticos.“Como se sabe el beneficio del indulto supone la comisión de un delito político. Al respecto, es de importancia recordar lo que respecto a esta gracia, se manifestó por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia No. 094 de 1990: “Amnistia e indulto. Puede decirse que la gran mayoría de los Estados modernos consagra diversas instituciones de excepción para sortear episodios extraordinarios o graves situaciones de conflicto social que atentan contra el equilibrio político, institucional o económico, a fin de asegurar la plena vigencia del orden jurídico, de las instituciones democráticas y recuperar la paz social. (…)“Nuestro ordenamiento constitucional en prescripciones que datan de la Constitución de 1886 contempla esas dos instituciones especiales de carácter político [la amnistía y el indulto], con consecuencias en el campo penal, como modalidades extraordinarias de indulgencia, y son expresión de la facultad del poder soberano del Estado que por este medio renuncia circunstancialmente tratándose de la amnistía, a su potestad de perseguir y castigar los delitos en virtud de requerimientos graves de interés público y en particular por causas de carácter político, cubriendo con el manto del olvido al hecho que en antes fue delictuoso, y autorizando para tal fin, la extinción de la acción penal y de la pena, por delitos políticos…“El indulto es el acto de gracia en virtud del cual se concede al delincuente el perdón de las penas impuestas judicialmente, librándolo de su ejecución en todo o en la parte que falte al momento de concederse la indulgencia; a diferencia de la amnistía que se refiere al delito borrando su criminalidad, el indulto implica sólo perdón de la pena pero no despojo al hecho de su carácter ilícito y de su tipicidad penal”.“En la Constitución de 1991, se consagra también el beneficio del indulto, al facultar al Congreso de la República para que por mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros de las Cámaras, y por graves motivos de conveniencia pública, conceda amnistías o indultos generales por delitos políticos (CP. art. 150-17); a su vez el artículo 201, numeral 2, de la Carta Política, establece que corresponde al Gobierno en relación con la Rama Judicial, conceder indultos políticos, con arreglo a la ley, e informar de ello al Congreso de la República. La pregunta que surge entonces, para los efectos de esta sentencia, es si los menores de edad pueden ser beneficiarios de dicha gracia, cuando es el propio legislador, como se vio, quien les ha otorgado la calidad de víctimas de la violencia política y sujetos pasivos del delito de reclutamiento ilícito? La respuesta no puede ser sino negativa.“4.3. El catalogo de los derechos fundamentales de los niños que consagra el artículo 44 de la Constitución Política, así como en los tratados públicos a los que se ha hecho referencia en esta sentencia, tienen la clara finalidad de que la familia, la sociedad y el Estado concurran a la garantía y protección de la infancia. Ahora, cuando los derechos de los menores resultan vulnerados y, en consecuencia, los niños, niñas o jóvenes son puestos en situaciones que atentan contra su vida, su dignidad, su salud, tanto física como mental, se impone al Estado su intervención a fin de que aplique las medidas que para solucionar esas situaciones irregulares ha creado el legislador, el cual ha otorgado a los menores de edad un tratamiento jurídico diferente fundado en el interés superior del menor, concepto este que expresamente consagra el artículo superior citado, así como los distintos instrumentos internacionales relativos a la protección y garantía de los derechos de los menores. “Los menores de edad son sujetos en desarrollo o en formación, de ahí que se requiera de un consenso, que afortunadamente ha venido en construcción, tanto a nivel internacional como nacional, que permite de forma real y concreta que los intereses y derechos de la menores sean efectivamente realizados y aplicados, para beneficio de ellos y de la sociedad entera. Dada su condición de menor, la falta de estructuras sociales, económicas y familiares, apropiadas para el pleno desarrollo de su personalidad, facilitan y agravan su estado de indefensión. Por ello, a la familia, la sociedad y el Estado les corresponde realizar todos los esfuerzos que sean necesarios, a fin de garantizar la dignidad de los menores en todos los aspectos, lo cual presupone brindarles acceso efectivo a la educación, a la salud, a la recreación, en fin, a toda clase de oportunidades que les permitan potenciar al máximo sus capacidades, de suerte que puedan participar de manera plena y responsable en una sociedad libre, lo cual implica también el refuerzo en los valores éticos, como son la educación por la paz, la tolerancia, igualdad entre sexos, y entre los puebles, el respeto por el medio ambiente.“Si todas las oportunidades y valores que se le pueda brindar a la infancia son plausibles para los niños que viven en zonas de paz, que decir para los que habitan en situaciones de conflicto, a las cuales han estado sometidos los menores desde su más tierna infancia. Al respecto, resulta muy ilustrativo citar apartes de la exposición de motivos presentada por el Gobierno Nacional ante el Congreso de la República, al someter a su consideración el proyecto de ley por medio del cual se aprueba el “Protocolo Facultativo de la Convención sobre los derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados adoptado en Nueva York, el 25 de mayo de 2000”:“[H]oy en unos 50 países del mundo, los niños sufren el conflicto armado y, en el período posterior, unos mueren y otros quedan huérfanos. Otros son mutilados, desarraigados de sus hogares, violados y objeto de otros abusos sexuales, son privados de educación y atención médica, explotados como niños soldados y quedan marcados por grandes traumas emocionales.“Según el Derecho Internacional Humanitario, todos los no combatientes tienen derecho a la protección, pero los niños tienen prioridad en este derecho. Los niños son inocentes y especialmente vulnerables. Están menos preparados para adaptarse o responder al conflicto. Son los menos responsables del conflicto, pero padecen desproporcionadamente sus excesos. Los niños son verdaderamente victimas sin culpa del conflicto. Además, representan la esperanza y el futuro de toda sociedad, destruyendo los niños se destruye la sociedad.“En la última década, 2 millones de niños han sido muertos en situaciones de conflicto, más de un millón han quedado huérfanos, más de 6 millones han sido gravemente heridos o permanentemente incapacitados y más de 10 millones han quedado marcados por graves traumas síquicos. Muchos niños, y especialmente muchas mujeres jóvenes, han sido objeto de violaciones y otras formas de violencia sexual como instrumento de guerra deliberado.“Actualmente, hay más de 20 millones de niños que se han desplazado por la guerra dentro y fuera de sus países. Unos 300 mil menores de 18 años son explotados como niños soldados en todo el mundo. Y cada mes unos 800 niños mueren o resultan mutilados por minas terrestres.(…)“Colombia confía en que este claro mensaje de la comunidad internacional tenga eco en la dirigencia de los grupos irregulares que actúan en nuestro país. Tristemente, entre un 15 y 20% de los miembros de las guerrillas y de los grupos de autodefensas son niños. Una investigación adelantada por la Defensoría del Pueblo, muestra que el 18% de estos niños ha matado por lo menos una vez; el 60% ha visto matar; el 78% ha visto cadáveres mutilados; el 25% ha visto secuestrar; el 13% ha secuestrado; el 18% ha visto torturar; el 40% ha disparado contra alguien, y el 28% ha sido herido…“La desvinculación y la prevención a la vinculación de niños por parte de grupos guerrilleros y de autodefensas, forma parte del esfuerzo que el Gobierno Nacional ha implementado y que se encuentra plasmado en el interés en la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, en particular en cuanto a la implementación de acuerdos humanitarios que protejan específicamente a la población civil y a la niñez de los efectos del conflicto armado interno…”. “4.4. El conflicto interno en Colombia ha alcanzado una degradación de tal naturaleza que la población más afectada en los últimos tiempos ha sido precisamente la infancia, situación que se encuentra reflejada en estudios realizados por organizaciones internacionales, en las que se demuestra que Colombia es el cuarto país del mundo con menores de edad en las filas de los diferentes grupos alzados en armas. De ahí, que sea preocupación constante del legislador acabar con esa práctica inhumana que pone a los menores en situaciones extremas de indefensión, que mutilan sus posibilidades de desarrollarse plenamente como seres humanos integrados a la sociedad. Por ello, los menores involucrados en el conflicto armado han sido catalogados como víctimas del mismo, independientemente de si su vinculación a los grupos armados al margen de la ley fue o no voluntaria. En realidad, a juicio de la Corte, la ausencia total de estructuras sociales, familiares, económicas, llevan en muchos casos a los menores a ver como una posibilidad seria de cambio en sus vidas y las de sus familias, la vinculación a grupos armados al margen de la ley, sin dimensionar el gran impacto negativo que ello puede generar en sus vidas. “En ese sentido, el Ministerio Público trae a colación un informe presentado por la señora Graca Machel de las Naciones Unidas, que esta Corte se permite transcribir, a fin de evidenciar el gran problema social que conlleva la vinculación de menores al conflicto armado:“[P]resentan comportamientos agresivos, incluso contra sí mismos, incluyendo el suicidio, trastorno del sueño, como pesadillas, sueños interrumpidos, trastornos perceptivos como afectación de las capacidades para hablar con claridad, nerviosismo, sudoración, miedos, falta de apetito, depresión, problemas de identidad, debilitamiento de su personalidad, ruptura con los referentes culturales y con la transmisión de las tradiciones. En cuanto a problemas físicos más frecuentes, se relacionan la pérdida de visión, la pérdida de capacidad auditiva, la pérdida de brazos y piernas. La mayor parte de estas limitaciones físicas es causada por la explosión de minas antipersonales o por explosión de bombas o granadas”. “4.5. Someter a los menores como víctimas que son del conflicto armado a un proceso judicial, resulta contrario a las disposiciones constitucionales que abogan por el reconocimiento y protección de los derechos de los niños, así como por los diversos instrumentos internacionales suscritos por Colombia en relación con ese tema, pues en su calidad de víctimas del conflicto los menores requieren de medidas efectivas y eficaces adoptadas por el Estado, con el fin de obtener su reincorporación plena a la sociedad, como seres humanos capaces de desarrollarse en cualquier ámbito de la vida. Así las cosas, resulta un contrasentido jurídico, como lo plantea el demandante, el sometimiento de los menores vinculados a los grupos armados al margen de la ley a la jurisdicción de jueces o tribunales para responder por una conducta penalmente reprochable, pues ellos son sujetos pasivos del conflicto armado y, como tales, deben gozar de todas las medidas y garantías establecidas por el Estado para lograr el restablecimiento de sus derechos. “Finalmente, es importante aclarar que la situación de los menores desvinculados del conflicto, es distinta a la que se presenta en el caso de los menores infractores de la ley penal. En efecto, como se ha resaltado en esta sentencia, los menores en el conflicto armado tienen la calidad de víctimas del conflicto por ministerio de la ley, y en esa condición, deben ser acogidos por el Estado para reestablecerles sus derechos mediante la adopción de medidas o mecanismos que permitan su protección integral, a fin de resarcir en algo la falencia del Estado de permitir ese estado de cosas.“Por el contrario, cuando se trata de un menor que ha infringido la ley penal, tiene que responder ante el Estado por las consecuencias de su conducta, pero mediante procedimientos especiales diseñados por el legislador (Dto. 2737 de 1989), y en lugares especialmente creados para permitir la resocialización del menor, lejos de cárceles que en lugar de facilitarla, se constituyan en verdaderas escuelas para el crimen”. Por lo expuesto, es claro que los menores que participan en organizaciones armadas no son ni pueden ser tratados como delincuentes, ni en consecuencia pueden ser destinatarios de una norma que les otorgue para el caso de un delito político el beneficio jurídico penal del indulto, pues en realidad son víctimas que requieren la protección del Estado, en vez de sustituirla por un proceso penal, la imposición de una pena y, luego como si se tratara de una gracia, concederles un indulto que, no por serlo desaparece el tratamiento de delincuentes que inicialmente se les dio por el Estado.Así las cosas salvamos nuestro voto en plena armonía con la posición que en este proceso también asumieron la Defensoría del Pueblo, la Dirección General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Procuraduría General de la Nación que, desafortunadamente, no se compartió por la mayoría en este caso.Fecha ut supra.ALFREDO BELTRÁN SIERRAMagistradoRODRIGO ESCOBAR GILMagistradoCLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZMagistrado ---pies de página--- Hasta este punto se ha conservado el texto de la ponencia inicialmente presentada a la Sala Plena por el Magistrado Alfredo Beltrán Sierra. Dijo la Corte en el fallo referido: “la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para lograr su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Es fácil inferir que todo lo anterior implica no sólo una nueva filosofía para el tratamiento de los problemas del menor infractor sino una pauta en la que prevalecen la comprensión, el amor y la educación sobre los clásicos instrumentos preventivos, resocializadores y represivos, propios del derecho penal.” M.P. Jaime Córdoba Triviño; aclaraciones de voto de los Magistrados Jaime Córdoba Triviño, Eduardo Montealegre Lynett, Manuel José Cepeda Espinosa, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Rodrigo Escobar Gil;