Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA C-198/20REFORMA CONSTITUCIONAL-Constituyente derivado no puede actuar de manera omnímoda (Aclaración de voto)/SUSTITUCION PARCIAL DE LA CONSTITUCION-Prohibición (Aclaración de voto)CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Competencias (Aclaración de voto)CONTROL FISCAL PREVENTIVO Y CONCOMITANTE-Sustitución parcial de la Constitución (Aclaración de voto)Ref.: Expediente D-13599.Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1 (parcial) y 2 (parcial) del Acto Legislativo 4 de 2019 “Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal”.Magistrado ponente:Luis Guillermo Guerrero Pérez Con el acostumbrado respeto a las decisiones adoptadas por la Sala Plena de esta Corporación y aunque en esta oportunidad debo apegarme a la decisión mayoritaria de estarse a lo resuelto en la sentencia C-140 de 2020, en acatamiento del principio de cosa juzgada constitucional, aclaro mi voto por cuanto, en su momento, me aparté de la decisión de asequibilidad de las normas acusadas del Acto Legislativo 4 de 2019 adoptada en la mencionada sentencia, toda vez que a mi juicio, el modelo previo y concomitante de control fiscal a cargo de la Contraloría General de la Republica establecido por el Acto Legislativo 04 de 2019 genera una sustitución parcial y permanente del eje axial de la Carta Política de separación de poderes, que supera la competencia de reforma en cabeza del legislador.A continuación, expongo las razones por las cuales me aparté de la decisión que sirve de precedente para la Sentencia C-198 de 2020. Al igual que en el presente asunto, en el escrito con radicado D-13517 el demandante acusó una serie de expresiones de los artículos 1 y 2 del Acto Legislativo 04 de 2019 por considerar que se habían tramitado con un exceso de competencia por parte del Congreso de la República por tener la naturaleza de una sustitución parcial del eje definitorio de la constitución de división de poderes y el control fiscal posterior. En ese sentido, el examen de la norma debe realizarse a través del denominado juicio de sustitución que esta Corte ha desarrollado en su jurisprudencia.A través del examen de la norma demandada es posible concluir, como PREMISA MAYOR del juicio de sustitución, que el diseño constitucional de la estructura del Estado y separación de poderes exige que el ejercicio del control fiscal a cargo de la Contraloría General solo puede realizarse sobre los resultados de la gestión de forma que no pueda interferir en la toma de decisiones ni pueda obstaculizar las funciones que son propias de la administración. En ese sentido, se constata que una reforma constitucional que imponga un modelo de control fiscal que permita la intervención del órgano de control en momentos o estadios anteriores a la ejecución presupuestal o al perfeccionamiento de los contratos y que faculte a la Contraloría a incidir sobre las decisiones y el ejercicio de las funciones que son propias del órgano controlado implica una sustitución del principio de separación de poderes tal como fue entendido por la Asamblea Nacional Constituyente, y puede afectar igualmente el principio democrático cuando se trata de la intromisión en decisiones que tienen el respaldo del voto popular, en consecuencia, constituye una sustitución parcial de la Constitución Política de 1991.Se constata también que a través de una larga y reiterada línea jurisprudencial la Corte Constitucional ha guardado celosamente la figura del control posterior y selectivo, por considerar que la prohibición de coadministración que es la base de dicho modelo resguarda la separación de poderes y el equilibrio entre ellos. Puntualmente la Corte Constitucional ha considerado que la función de advertencia en cabeza de la Contraloría General de la República constituye una afectación innecesaria de los principios constitucionales que establecen el carácter posterior del control fiscal y la prohibición de la coadministración. A partir de esos elementos, del análisis de las expresiones demandadas del Acto Legislativo 04 de 2019, se concluye como PREMISA MENOR de este juicio, que el modelo de control fiscal concomitante y preventivo se ejerce de modo previo a la ejecución de las decisiones tomadas por el gestor fiscal sobre los recursos propios de la entidad. Este modelo no se activa a partir de un criterio objetivo y verificable como surge con el daño en el control posterior y selectivo, sino que se fundamenta en la existencia de un “riesgo inminente”, cuya ambigüedad e indeterminación dejan un amplio ámbito de subjetividad para evaluar la necesidad de intervenir en los procesos de gestión fiscal.En ese marco, las competencias atribuidas al órgano de control, tanto para exigir información de las entidades, como para ejercer atribuciones de policía judicial, resultan desbordadas cuando se desarrollan en el modelo de control concomitante y preventivo, no solo porque se ejercen sobre el desarrollo de procesos de gestión fiscal en cualquier etapa en que se encuentren - incluso desde las fases de planeación o preparatorias- sin una razón cierta y verificable, sino porque tienen como objetivo servir de insumos a la función de advertencia, dirigida a que el funcionario “adopte las medidas” esto es, que cambie las decisiones y acciones que estaba adelantando sobre gestión de los recursos de su entidad. De esta manera, el modelo de control fiscal concomitante y preventivo establecido por las expresiones demandadas en el Acto Legislativo 04 de 2017 se convierte en una amenaza a la autonomía funcional de las entidades en el manejo de sus recursos, puesto que permite a la Contraloría General realizar injerencias en los procesos y las decisiones propias del gestor fiscal, basándose en un criterio subjetivo e indeterminado como lo es el “riesgo inminente”. De dichas premisas la conclusión lógica que resulta es que el modelo previo y concomitante de control fiscal a cargo de la Contraloría General de la República establecido por el Acto Legislativo 04 de 2019 genera una sustitución parcial y permanente del eje axial de la Carta Política de separación de poderes, por cuanto permite que, a través de las competencias de policía judicial y recaudo de información sobre procesos en desarrollo, el órgano de control se inmiscuya en las funciones administrativas que son propias de las entidades vigiladas y a través de la función de advertencia, intervenga en la decisión del administrador, usurpando su autonomía y afectando la independencia que la misma Contraloría debe tener para el inicio de los juicios fiscales que puedan darse eventualmente.La división funcional, que garantiza la autonomía e independencia de las entidades para el ejercicio de las competencias y decisiones que les son atribuidas, se desdibuja con el control preventivo y concomitante diseñado por la reforma, y en cambio, se establece una concentración de poder en el órgano de control que ya no ejerce su función sobre los resultados, sino que puede intervenir y participar, a través de advertencias, en la gestión de los recursos públicos que le corresponde a las demás entidades del Estado.La Carta Política, que fue diseñada buscando guardar celosamente el equilibrio entre los órganos que implementan el poder del Estado, y que por ello estructuró un modelo de control que solo se ejerciera sobre los resultados de la gestión resguardando las competencias de cada una de las entidades, se sustituyó por otra, al menos parcialmente, cuando se permite que un órgano de control pueda intervenir en las decisiones que son propias de cada autoridad.Por lo tanto, las expresiones demandadas del Acto Legislativo 04 de 2019, que consagran el control previo y concomitante, y la función de advertencia para su implementación, debieron ser declaradas inexequibles. Fecha et supra,CRISTINA PARDO SCHLESINGERMagistrada ---pies de página--- El concepto técnico lo suscribe el ciudadano Luis Ferney Mora Acosta, Decano de la Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales de la Universidad. Interviene el ciudadano Carlos Felipe Córdoba Larrarte, en su condición de Contralor General de la República. Esta intervención conjunta, aparece suscrita por la ciudadana Clara María González Zabala, en su condición de secretaria jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a quien se le delegó funciones por medio de la Resolución 092 del 11 de febrero de 2019 de la Presidencia de la República, y por la ciudadana Angela María Bautista Pérez, como apoderada de dicho ministerio. Interviene el ciudadano Pedro Alexander Rubio Sánchez, en su condición de representante legal de dicha asociación. Interviene el ciudadano Jorge Edgar Araque Aldana, en su condición de representante legal de dicho sindicato. El concepto técnico lo suscriben los ciudadanos Jorge Kenneth Burbano Villamarín y Javier Enrique Santander Díaz, en su condición de director y de coordinador, respectivamente, del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la universidad. El concepto técnico lo suscriben los ciudadanos Floralba Padrón Pardo y Héctor Santaella Quintero, en su condición de profesores investigadores del Departamento de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo de la universidad. El concepto técnico lo suscriben los ciudadanos José Alberto Gaitán Martínez y Manuel Alberto Restrepo Medina, en su condición de decano de la Facultad de Jurisprudencia y de director de la Escuela Doctoral de Derecho de la universidad, respectivamente. Interviene la ciudadana Olga Lucia Zuluaga, en su condición de representante legal de la asociación. El concepto técnico lo suscribe el ciudadano Jorge Enrique Ibáñez Najar, en su condición de director del Departamento de Derecho Público y del grupo de investigación CREAR de la universidad. Interviene el ciudadano Carlos Abel Saavedra Zafra, en su condición de presidente de la asociación. Interviene el ciudadano Hernando Medina, en su condición de gestor nacional presidente de la comisión. El Consejo Superior de la Judicatura, por medio del Acuerdo PCSJZ20-11517 del 15 de marzo de 2020, suspendió los términos judiciales en todo el país, desde el 16 de marzo de 2020 hasta el 20 del mismo mes y año. La suspensión ha sido prorrogada por los Acuerdos PCSJA20-11521 del 19 de marzo de 2020, PCSJA20-11526 del 22 de marzo de 2020, PCSJA20-11532 del 11 de abril de 2020, PCSJA20-11546 del 25 de abril de 2020, PCSJA20-11549 del 7 de mayo de 2020 y PCSJA20-11556 del 22 de mayo de 2020. Según este último acuerdo, los términos están suspendidos hasta el 8 de junio de 2020. Esta suspensión afecta los términos de los procesos de control de constitucionalidad originados en demandas de inconstitucionalidad, en la medida en que la única excepción a la susodicha suspensión, en cuanto atañe a la Corte Constitucional, en procesos de control abstracto de constitucionalidad, es la prevista en el Acuerdo PCSJA20-11527 del 22 de marzo de 2020, relativa a los procesos de control automático de constitucionalidad que se surtan respecto de los decretos legislativos que dicte el Presidente de la República en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 215 de la Carta. “Artículo

1. De las funciones constitucionales. En el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante Decreto 417 de 2020 la Sala Plena de la Corte Constitucional podrá levantar la suspensión de los términos judiciales ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura cuando fuere necesario para el cumplimiento de sus funciones constitucionales.” “

SEGUNDO. - DISPONER la competencia de la Sala Plena y AUTORIZAR a las Salas de Revisión de la Corte Constitucional para levantar la suspensión de términos judiciales en asuntos concretos sometidos a su consideración. Para el efecto, deberán adoptar una decisión motivada a partir del análisis de los siguientes criterios: (i) la urgencia en adoptar una decisión de fondo o una medida provisional dirigida a la protección de los derechos fundamentales; (ii) la importancia nacional que revista el caso; y (iii) la posibilidad material de que el asunto pueda ser tramitado y decidido de forma compatible con las condiciones actuales de aislamiento preventivo obligatorio, sin que ello implique la imposición de cargas desproporcionadas a las partes o a las autoridades concernidas.” Para dar cuenta de esta metodología alude a las Sentencias C-551 de 2003, C-1040 de 2005, C-577 de 2014, C-053 de 2016 y C-332 de 2017. Conforme a esta metodología, para construir la premisa mayor se requiere de cinco presupuestos, a saber: 1) enunciar con claridad el elemento esencial y definitorio de la identidad de la Constitución; 2) señalar, a partir de varios referentes normativos, cuáles son sus especificidades; 3) mostrar por qué razón dicho elemento es esencial y definitorio de la identidad de la Constitución; 4) verificar si este elemento esencial y definitorio no sea reductible a un artículo de la Constitución; y 5) evitar que la enunciación analítica del elemento esencial y definitorio no equivalga a fijar límites intocables al poder de reforma. Merece la pena destacar que la argumentación se vale, de manera especial, del recuento hecho en la Sentencia C-288 de 2012, conforme al cual se entiende que se sustituye la Constitución, en cuanto atañe al principio de separación del poder, cuando concurren dos condiciones: 1) se suplanta una de las ramas del poder, por medio de la asignación de sus competencias a otros órganos; y 2) este cambio en las competencias genera que el acto resultante quede al margen de los controles que la Constitución prevé, en especial del control judicial. De la extensa cita que hace en la demanda, el actor destaca especialmente el siguiente párrafo: “El control previo, generalizado en Colombia, ha sido funesto para la administración pública pues ha desvirtuado el objetivo de la Contraloría al permitirle ejercer abusivamente una cierta coadministración que ha redundado en un gran poder unipersonal del contralor y se ha prestado, también, para una engorrosa tramitología que degenera en corruptelas.” La demanda alude de manera expresa y con citas, en varios casos extensas, a las Sentencias C-534 de 1993, C-320 de 1994, C-374 de 1995, C-189 de 1998, C-113 de 1999, C-648 y C-716 de 2002, C-557 de 2009, C-967 de 2012, C-103 de 2015 y C-470 de 2017. Este elemento se argumenta a partir del contenido objetivo de las normas demandadas y es, en términos objetivos, una competencia adicional al control posterior y selectivo, que ya tenía la CGR. Pese a la repetida alusión de dichas normas a que este nuevo control no implica coadministración, el actor considera que, por la forma en que se materializa su ejercicio, resulta “innegable que se trata de una injerencia directa en la función administrativa”. De hecho, refiere que dichas normas también aluden a advertencia, a un sistema general de advertencia, e incluso a la prevención de un daño, para que “el gestor fiscal adopte las medidas que considere procedentes para evitar que se materialice o se extienda, [en alusión al daño] y ejercer control sobre los hechos así identificados”. Este elemento se argumenta a partir de la circunstancia evidente de que esta competencia no existía antes de la reforma constitucional y, por tanto, es una nueva competencia, que puede calificarse como adicional a las que ya tenía la CGR. Este elemento se argumenta sobre la base de que el ejercicio de la nueva competencia no se enmarca dentro de un fallo en el proceso de responsabilidad fiscal, por lo cual carecen de control judicial. Al respecto, dice la demanda: “la función de advertencia en tiempo real consignada en los nuevos artículos 267 y 268 no tienen [sic.] la característica de ser fallos de responsabilidad fiscal, en la medida en la que se limitan a expresar una opinión sobre la ocurrencia de un posible daño patrimonial. Tampoco son actos administrativos dado que no son la manifestación de la voluntad de la administración encaminada a producir efectos jurídicos. No obstante, sí son actos que tienen la potencialidad de encausar una decisión administrativa”. En cuanto a este aserto, manifiesta que el control preventivo y concomitante no puede entenderse como un veto a la administración, sino como “una alerta temprana no vinculante emitida en clave del principio de colaboración armónica y de la limitación funcional entre ramas”. Esto ocurre por considerar, a modo de mera inferencia hipotética, que el control preventivo y concomitante implica coadministración. En el escrito de intervención no se dice por qué la demanda no satisface este presupuesto, pese a que sí se enuncia el aserto de que no lo satisface. En lugar de argumentos, se presentan “conjeturas, hipótesis y previsiones sobre un potencial funcionamiento inconstitucional del sistema de control fiscal preventivo y concomitante”, que impiden concretar una duda seria sobre la inconstitucionalidad de la norma demandada. Para mostrar este error, al que se pretende inducir en la demanda, se destaca que no es dable el “intentar asimilar el control preventivo y concomitante con intervenciones fuertes del órgano de control fiscal y el control posterior y selectivo con intervención leve”, pues, por ejemplo, “una advertencia y acompañamiento de la Contraloría ejercida en el marco del control concomitante y preventivo es inane frente a una inspección en la que se realizan copias espejo de discos duros y se copian documentos en virtud del control posterior y selectivo”. De manera especial, se destaca que la ley regulará los controles judiciales aplicables a los actos por medio de los cuales se ejerza el control preventivo y concomitante, con lo cual, no es cierto que dichos actos carecerán de control. Se alude a la General Audit Office de Estados Unidos, a la Oficina del Auditor General del Canadá, al Tribunal de Cuentas de Brasil, al control simultáneo de la Contraloría General del Perú, al Tribunal de Cuentas de España. Además de decir que no se afecta el principio de separación del poder, el interviniente destaca que las normas demandadas realizan otros principios definitorios de la identidad de la Constitución, como los de la moralidad pública y el de prevalencia del interés general. Para ilustrarlo alude a las prácticas de la Government Accountabiity Office en los Estados Unidos y del Tribunal de Cuentas de Alemania. Para ilustrar este aserto, alude a la Sentencia C-977 de 2002. A juicio del interviniente, la liquidación de las EPS por quiebra de las mismas, debida a malos manejos de los recursos, si bien puede generar procesos penales y fiscales, pero esto es insuficiente, pues de ello no se sigue que sus obligaciones vayan a ser pagadas, lo que sí podría lograrse con un control preventivo y concomitante, capaz de evitar estos riesgos. En este concepto técnico el fenómeno de la corrupción y, por tanto, la lucha contra él desde las instituciones, tiene un papel relevante, al punto de que se considera necesario admitir “cierta flexibilidad” frente a la evolución social del fenómeno, que ha “ocasionado que el control selectivo y posterior se torne insuficiente”. En este contexto, las normas demandadas, sin afectar el principio de separación del poder, brindan herramientas para un “verdadero control fiscal”. El ciudadano inicia su intervención destacando su experiencia profesional en la gestión, estructuración y supervisión, en muchos casos con recursos públicos y de cooperación internacional, en entidades privadas y públicas. Para ilustrar esta materia, alude a la Sentencia C-151 de 1993 Este aserto se funda en las Sentencias C-132 y C-534 de 1993, C-167, C-374 y C-586 de 1995. El concepto técnico precisa que, si bien el modo de ejercer el control no tiene esta condición, si la tiene la existencia de un sistema de control fiscal, como función pública, en cabeza de un ente especializado, independiente y autónomo, como lo es la Contraloría General de la Nación. El concepto advierte que el nuevo modo de ejercer el control fiscal, si bien “supone una incidencia fuerte en la autonomía administrativa de las entidades fiscalizadas, en manera alguna puede visualizarse como una sustitución de la Constitución”, tanto por el carácter flexible de esta última como por las condiciones establecidas para el primero. Para ilustrar su aserto, trae a cuento los siguientes ejemplos: 1) el Acto Legislativo 2 de 1995, con el cual se modificó el artículo 221 de la Carta, para permitir a los miembros activos de la fuerza pública integrar cortes marciales, posibilidad que estaba prevista en el Decreto 2550 de 1988 y fue declarada inexequible en la Sentencia C-141 de 1995; 2) el Acto Legislativo 1 de 2008, que a la postre se declaró inexequible en la Sentencia C-588 de 2009, por medio del cual se pretendía dar un trato especial, para efectos de la carrera administrativa, a las personas que se estuviesen desempeñando en el cargo, lo cual había sido declarado inexequible en la Sentencia C-901 de 2008; 3) el Acto Legislativo 2 de 2009, que prohibió el porte y consumo de sustancias estupefacientes, a pesar de que la Ley 30 de 1986, que también los prohibía, fue declarada inexequible en la Sentencia c-221 de 1994. Esto volvería a ocurrir, según el ciudadano, con la norma demandada, por medio de la cual se busca reintroducir en el ordenamiento jurídico la función de advertencia, como especie del control fiscal previo. Este impacto se da por la ampliación del control, como el preventivo y concomitante, que se extiende a ámbitos claramente privados. Esto se hace sobre la base de confundir el mal uso, o el uso ineficiente de los recursos, con los actos de corrupción. A su juicio, en lugar de un instrumento de lucha contra la corrupción, que es un delito y compete a la Fiscalía General de la Nación, la reforma constitucional “en realidad dota a la Contraloría de poderosos instrumentos para determinar o condicionar decisiones de política pública”, dando lugar a una “combinación explosiva: utilizar herramientas sancionatorias, forenses, estigmatizadoras y persecutorias para casos en lo que se debate es la conveniencia de una decisión gerencial o las bondades de una política pública”. Cfr., Sentencias C-383 y C-200 de 2019, C-474 y C-007 de 2016. Supra 3.1. El principio de separación de poderes en su dimensión de separación funcional no queda totalmente sustituido porque no afecta la división de funciones de las tres ramas principales del poder público, sin que las funciones judicial o legislativa puedan verse afectadas. Pero la concentración de poder administrativo en un órgano de control genera un desequilibrio del poder, que sustituye una parte importante del principio, haciendo irreconocible el modelo constitucional fijado por el constituyente primario.