SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA C-197/23 Referencia: expediente D-14828 Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, salvo mi voto por las siguientes razones: (i) considero que la Corte debió adoptar una decisión inhibitoria, porque la demanda carecía de aptitud sustantiva debido a la falta de certeza y pertinencia de los argumentos en los que se fundamentó; (ii) con todo, si en gracia de discusión se considerara superado el análisis de aptitud sustantiva de la demanda, las disposiciones examinadas debieron declarase exequibles, pues superaban un juicio estricto de proporcionalidad; finalmente, (iii) considero que el remedio adoptado por la mayoría de la Corte desconoce los principios de solidaridad y universalidad del sistema pensional.
1. La demanda carecía de aptitud sustantiva. La demanda no cumplía con la exigencia argumentativa de certeza, porque el inciso segundo del numeral 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993329 sí aplica un enfoque diferencial a favor de las mujeres. Esto, por cuanto, como lo advirtió el propio demandante, el requisito de densidad de semanas de cotización no se puede entender con independencia del requisito de edad previsto en el numeral 1º del mismo artículo, ya que se trata de exigencias concurrentes para tener derecho a la pensión de vejez en el régimen de prima media. De manera que el Legislador sí previó una medida afirmativa y diferencial a favor de las mujeres consistente en que estas accedan a esa prestación económica con una edad inferior a la exigida a los hombres. Esta exigencia fue declarada exequible en la Sentencia C-410 de 1994, precisamente, porque la diferencia en el requisito de edad garantizaba un enfoque diferencial positivo a favor de las mujeres. Además, la demanda carecía de pertinencia, porque el demandante no cuestionó la constitucionalidad de la disposición demandada en abstracto, sino los supuestos efectos negativos que esta tendría en la práctica, para las mujeres que no logran reunir la densidad de semanas de cotización exigida al llegar a la edad mínima requerida para tener derecho a la pensión de vejez. Esto, teniendo en cuenta las dificultades que enfrentan para acceder y permanecer en el mercado laboral, en comparación con los hombres, dificultades que no se derivan del contenido normativo de la disposición demanda, sino de factores externos propios del contexto económico y social en el que tiene aplicación. En últimas, la demanda propuso un análisis de eficacia y conveniencia de la medida afirmativa dispuesta a favor de las mujeres en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que no le correspondía adelantar al juez constitucional sino al Congreso de la República. Lo anterior es evidente, pues la propia sentencia reconoce que la inexequibilidad de las disposiciones examinadas por la supuesta vulneración del derecho a la igualdad no se deriva de su contenido normativo en abstracto, sino de su interacción con otras disposiciones del sistema normativo y, en particular, con sus condiciones fácticas de aplicación, esto es, de los supuestos efectos negativos y discriminatorios que, en la práctica, produciría la aplicación de estas disposiciones para un grupo reducido de mujeres dentro del universo de las que se encuentran afiliadas al sistema de seguridad social en pensiones y, por tanto, no para todas las mujeres, pues la mayoría se encuentra por fuera de dicho sistema.
2. Las disposiciones examinadas superaban un juicio estricto de proporcionalidad. Ahora bien, si en gracia de discusión se entendiera superado el análisis de aptitud sustantiva de la demanda, las disposiciones examinadas debieron ser declaradas exequibles, pues superaban un juicio estricto de proporcionalidad. Esto es así, por cuanto la medida cuestionada, que consiste en exigir un mínimo de 1.300 semanas de cotización para obtener la pensión de vejez (i) persigue una finalidad constitucionalmente imperiosa, (ii) es idónea o efectivamente conducente para lograr dicha finalidad, (iii) es necesaria y (iv) proporcional en sentido estricto. (i) La disposición persigue una finalidad constitucionalmente imperiosa, que consiste en materializar los principios de solidaridad, progresividad, universalidad, al otorgar a las mujeres, en su conjunto, un trato diferenciado a su favor. (ii) Se trata de una medida idónea o efectivamente conducente para lograr dicha finalidad, si se tiene en cuenta que mediante la reforma introducida por la Ley 100 de 1993, el legislador incrementó la densidad de cotización de 1.000 a 1.300 semanas, de manera progresiva, con el propósito de financiar el sistema pensional, "para garantizar a quienes ya se hayan pensionado el pago efectivo de sus derechos adquiridos, y para que quienes permanezcan en él aseguren unas pensiones del orden de las actuales, pero modificadas gradualmente para tomar en cuenta las nuevas circunstancias demográficas para eliminar ciertos excesos permitidos bajo el régimen actual, y para equilibrar los beneficios ofrecidos en los sistemas alternativos"330. A partir de lo anterior, el legislador buscó "frena[r] la generación de mayor deuda pensional elevando las cotizaciones al nivel de costo de largo plazo de las prestaciones"331, contribuyendo de esa manera a la universalidad del sistema pensional. (iii) La medida cuestionada es necesaria, ya que no puede ser remplazada por otra medida igualmente idónea para garantizar que el sistema pensional cuente con los recursos necesarios para reconocer y pagar las prestaciones vigentes y futuras, incluida la pensión de vejez de las mujeres que hayan consolidado este derecho. Reducir las semanas de cotización que deben acreditar las mujeres, como lo hace la sentencia de la que me aparto, contraría el propósito de sanear las finanzas del sistema pensional para garantizar el pago de las pensiones actuales y futuras y desconoce la decisión del legislador de asegurar el financiamiento requerido para garantizar su pago. En particular, la decisión es contraria a la finalidad que orientó la expedición de la Ley 100 de 1993, tendiente a "disponer de puentes para asumir temporalmente dicha deuda pasada, el faltante de cotizaciones y los bonos pensionales, mediante un esquema de endeudamiento público que permite dispersar en el largo plazo el costo fiscal de la reforma y pagarlo sin generar desbalances macroeconómicos, ni más impuestos generales, ni sacrificio del gasto público esencial"332. (iv) Por último, la medida cuestionada es proporcional en sentido estricto, porque las restricciones que en algunos casos genera para que algunas mujeres accedan a la pensión de vejez a los 57 años de edad, por no reunir el número de semanas de cotización exigidas (que no son causadas por las disposiciones demandadas, sino por el contexto fáctico en el que son aplicadas), son menores que el beneficio que producen en términos de su garantía para un amplio número de ellas y para la sostenibilidad financiera del régimen de prima media como un todo (y, de manera consecuente, respecto de los principios de solidaridad, progresividad y universalidad, que caracterizan el régimen constitucional del servicio público y derecho a la seguridad social), al incorporar, mediante el aporte de todos los afiliados, los recursos necesarios para garantizar el pago de las prestaciones presentes y futuras para la mayoría de las personas, en especial, a favor de las mujeres. La menor intensidad, en abstracto, de la afectación a los derechos de las mujeres (afectación no atribuible a las disposiciones examinadas), en comparación con los beneficios que la medida genera para la garantía del derecho a la seguridad social para la generalidad de la población (incluidas las mujeres que acceden a la pensión), se evidencia por dos razones adicionales. De un lado, las mujeres tienen la posibilidad de continuar realizando aportes al sistema pensional luego de acreditar el requisito de 57 años de edad, hasta reunir las semanas de cotización necesarias para consolidar su derecho a la pensión de vejez, lo cual pueden lograr incluso antes de llegar a la edad mínima exigida a los hombres (62 años). En esos términos, contrario a constituir una medida que sólo representa un beneficio frente a la consolidación del derecho pensional, esta impacta en la determinación del monto de la mesada pensional, dado que la mesada aumentará en proporción a las semanas de manera progresiva en favor de la mujer333. De otro lado, los hombres asumen una mayor carga de solidaridad con la financiación del sistema pensional, pues deben cotizar durante cinco años más en comparación con las mujeres, a pesar de tener una expectativa de vida menor. De esa manera, no solo se garantizan los recursos necesarios para subsidiar el mayor tiempo durante el cual las mujeres reciben la pensión de vejez, sino también el reconocimiento de dicha prestación para el resto de la población, así como los demás beneficios y subsidios que se otorgan con cargo al fondo de solidaridad pensional. Todo esto maximiza la protección de los principios de universalidad, solidaridad y progresividad del sistema pensional, mediante el aseguramiento de su sostenibilidad financiera.
3. El remedio adoptado por la mayoría de la Corte desconoce los principios de solidaridad y universalidad del sistema pensional. Reducir el número de semanas de cotización para un sector de la población (i) desconoce el principio de solidaridad, que impone el apoyo mutuo por parte de hombres y mujeres para contribuir al goce del derecho a la seguridad social de sectores vulnerables sin capacidad contributiva, pues implicará la reducción de los recursos destinados al Fondo de Solidaridad Pensional334 y al cumplimiento de los programas de las subcuentas de solidaridad y subsistencia. Esto es así, en tanto implicará menores ingresos para que dicho fondo complete la cotización que les haga falta a los beneficiarios de la subvención335; en concreto, la disminución del 1 % adicional a la cotización por un periodo de 300 semanas por cada afiliada336, afectando de esa manera a millones de mujeres que, precisamente por las barreras de mercado laboral, nunca lograrán en su vida afiliarse al sistema de seguridad social en pensiones. De otro lado, (ii) desconoce el principio de universalidad, en tanto causa inequidad en el deber del afiliado de contribuir a la financiación de la pensión de vejez de manera sostenible. La reducción de semanas de cotización en favor de las mujeres, en abstracto y sin un sentido de priorización, de un lado, deja de considerar que las brechas en el mercado laboral y la imposibilidad de cotizar para acceder a la pensión de vejez no son una circunstancia que, de manera general y a priori, afecte en la misma medida a todas las mujeres. En efecto, la posibilidad de acceder a la pensión de vejez y obtener una mesada pensional proporcional a las cotizaciones efectuadas en la vida laboral depende de las condiciones particulares de cada afiliado, por lo que incluso una mujer podría obtener una mesada mayor a la de un hombre y resultarle más beneficioso cotizar semanas adicionales para aumentar la tasa de reemplazo337. Además, si bien la obligación de cotizar cesa cuando se reúnen los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, el afiliado (en este caso, las mujeres) cuenta con la posibilidad de continuar cotizando para obtener un monto de pensión mayor, en los términos del artículo 17 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, considero que la problemática estructural del mercado laboral en que se fundamenta la declaratoria de inexequibilidad no se superará con una nueva regla que disminuya el número de semanas de cotización, pues mientras tal problemática subsista, las mujeres tendrán menos oportunidades de acceder al mercado laboral y la nueva regla seguirá siendo inconstitucional. Así las cosas, la decisión de la Corte no tiene incidencia en la problemática evidenciada. Cabe agregar que, en todo caso, la declaratoria de exequibilidad de las disposiciones examinadas no le impedía a la Corte exhortar al Legislador a que, junto con el Gobierno nacional, formulen e implementen una política pública dirigida a eliminar las barreras de acceso que enfrentan las mujeres para acceder y permanecer en el mercado laboral y, en consecuencia, para materializar su derecho a la pensión de vejez al llegar a la edad mínima exigida por la ley. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado