Salvamento de voto a la Sentencia C-194 98PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Vulneración (Salvamento de voto)El legislador es competente para definir los tipos delictivos y las contravenciones administrativas, por lo que discrecionalmente puede decidir que una de éstas pase a ser delito; pero viola el principio "non bis in ídem" cuando conserva como falta administrativa la conducta que convirtió en delito porque entonces, en ningún caso, la sanción consagrada en la ley penal agota el castigo legalmente imponible a quien realice de manera culpable la acción típica; y porque la defensa que se ejerce en el proceso penal es siempre insuficiente para establecer la inocencia del sindicado frente a la transgresión que bajo dos modalidades normativas se le imputa por la misma acción.PRINCIPIO DE AUTONOMIA FUNCIONAL EL JUEZ-Desconocimiento (Salvamento de voto)El artículo 20 de la Ley 383 97 desconoce la autonomía del juez penal para decidir sobre el valor de la mercancía objeto de la conducta típificada como delito por la misma ley, cuando éste es, precisamente, el elemento que permite diferenciar la conducta "elevada" a la categoría delictiva, de aquélla que no puede ser penada, más sí administrativamente sancionada. La aplicación de ese artículo 20, implica la violación del artículo 29 de la Carta Política por desconocimiento del juez natural, y vulnera el artículo 116 Superior, puesto que, si bien "la ley podrá atribuír función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas", la misma norma precisa de manera inmediata que: "sin embargo, no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos". DECOMISO DE MERCANCIA-Requiere decisión judicial (Salvamento de voto)Aún cuando el precio de la mercancía introducida irregularmente sobrepase los mil salarios, el negocio jurídico por medio del cual se adquirieron tales bienes no adolece de objeto ilícito; si al traerlas al país se incurrió en una acción típica, antijurídica y culpable, y si tal delito justifica la pérdida para el particular de su derecho de dominio sobre la mercancía, a más de la pena pecuniaria que le es imponible -200% del precio-, son asuntos que requieren de la decisión de un juez de la República.PRISION POR DEUDAS (Salvamento de voto)Una cosa es que la pena pecuniaria en determinadas situaciones señaladas en la ley se pueda convertir en privación de la libertad, y otra que se imponga pena de detención, prisión o arresto por deudas. Lo que la norma acusada está regulando no es el pago de una obligación pecuniaria, pues la conducta punible sancionada se supone fue aquella que dió lugar a la imposición de la multa como pena principal y única, sino el comportamiento rebelde del condenado a cumplir con la deuda social contraída con el Estado como efecto de una sentencia judicial para resarcir el daño social ocasionado por la conducta que dió lugar a la pena de carácter pecuniario"DERECHO AL TRABAJO-Vulneración (Salvamento de voto)El artículo 16 vulnera el derecho al trabajo de múltiples personas que nada tienen que ver con la posible introducción irregular al país de mercancías, y que no están obligados por la Constitución y la ley a conocer el origen (regular o no) de las mercancías que transporten, almacenen, distribuyan o enajenen. Además, la norma es claramente desproporcionada, puesto que al autor del contrabando menor de 1000 salarios mínimos mensuales, no se le aplicará la pena; pero sí al que con conocimiento o no del ilícito administrativo, contrate con el contrabandista minoritario el transporte, almacenamiento, distribución o venta de partes de la mercancía. PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY-Vulneración (Salvamento de voto)El parágrafo del art. 16, claramente viola el principio de la irretroactividad de la ley penal, puesto que convierte en delito una conducta previa a la vigencia de la ley que criminalizó el contrabando; mediante esa norma, el legislador hace responsables del delito de favorecimiento, a quienes contrataron un servicio -en ese momento lícito-, con quien aún hoy, resultaría inocente frente a la sindicación de contrabando, pues no sobrepasó la cuantía mínima (1000 salarios mínimos mensuales). Paradógicamente, éste último es el único llamado por la norma considerada a hacerse merecedor de la eximente de responsabilidad, puesto que él no necesita del transportador, almacenista, distribuidor o vendedor al detal para cumplir con el trámite y pago dentro del término legal, mientras ninguno de los facilitadores mencionados puede, sin su colaboración activa, evitar ser convertido ex post facto en delincuente.ORGANOS TERRITORIALES-Competencia limitada en materia tributaria (Salvamento de voto)La fijación de la tarifa del tributo municipal de manera arbitraria era algo que no podía hacer el legislador, ya que invadió de manera total el ámbito de disposición de los concejos municipales: éstos no quedaron autorizados para introducir ninguna tarifa distinta. En nuestro criterio, si bien los preceptos constitucionales establecen que las competencias de los órganos territoriales de elección popular en materia tributaria ejercen sus atribuciones dentro de los lineamientos y pautas que trace la ley, ello no se confunde con la injerencia específica del legislador en cada tributo para imponer en un ciento por ciento, de modo imperativo y único, las tarifas de los impuestos departamentales, municipales o distritales, excluyendo toda decisión de la entidad territorial sobre el tema.Referencia: Expedientes acumulados D-1834, D-1852, D-1855, D-1861 y D-1864Sentencia C-194 98Con el debido respeto, los suscritos Magistrados se permiten hacer constar las razones por las que se apartan del criterio de la mayoría en el proceso de la referencia.1. Violación del principio "non bis in ídem"El legislador es competente para definir los tipos delictivos y las contravenciones administrativas, por lo que discrecionalmente puede decidir que una de éstas pase a ser delito; pero viola el principio "non bis in ídem" cuando conserva como falta administrativa la conducta que convirtió en delito porque entonces, en ningún caso, la sanción consagrada en la ley penal agota el castigo legalmente imponible a quien realice de manera culpable la acción típica; y porque la defensa que se ejerce en el proceso penal es siempre insuficiente para establecer la inocencia del sindicado frente a la transgresión que bajo dos modalidades normativas se le imputa por la misma acción.2. Desconocimiento de la autonomía judicialEl artículo 20 de la Ley 383 97 desconoce la autonomía del juez penal para decidir sobre el valor de la mercancía objeto de la conducta típificada como delito por la misma ley, cuando éste es, precisamente, el elemento que permite diferenciar la conducta "elevada" a la categoría delictiva, de aquélla que no puede ser penada, más sí administrativamente sancionada. La aplicación de ese artículo 20, implica la violación del artículo 29 de la Carta Política por desconocimiento del juez natural, y vulnera el artículo 116 Superior, puesto que, si bien "la ley podrá atribuír función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas", la misma norma precisa de manera inmediata que: "sin embargo, no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos".
3. Decomisar la mercancía requiere de una decisión judicialQue el Gobierno, por medio del Decreto 1909 de 1992, hubiera reglamentado el procedimiento administrativo a seguir cuando la mercancía irregularmente introducida al país no fuera reclamada y nacionalizada, no es razón para afirmar que los artículos 20 y 21 de la Ley 383 97 son exequibles; tampoco lo es que en esas normas el legislador haya autorizado a los funcionarios de la DIAN para declarar el "abandono voluntario" de unos bienes que, luego de aprehendidos por tales funcionarios, pasan a ser propiedad del Estado sólo en el caso de que su dueño no los nacionalice en el término previsto. En caso de contrabandos menores de 1000 salarios mínimos mensuales, que no constituyan delito continuado, la regulación administrativa vigente deberá seguir siendo aplicada.Pero, en contra de lo que da por sentado el juicio de la mayoría, aún cuando el precio de la mercancía introducida irregularmente sobrepase los mil salarios, el negocio jurídico por medio del cual se adquirieron tales bienes no adolece de objeto ilícito; si al traerlas al país se incurrió en una acción típica, antijurídica y culpable, y si tal delito justifica la pérdida para el particular de su derecho de dominio sobre la mercancía, a más de la pena pecuniaria que le es imponible -200% del precio-, son asuntos que requieren de la decisión de un juez de la República, tanto como la pérdida de la propiedad sobre el arma que alguien use para perpetrar un hurto calificado; cualquier disposición legal en contrario, claramente viola el artículo 34 de la Carta Política.4. Prisión por deudasEs claro que el artículo 28 de la Carta Política proscribió la detención, prisión o arresto por deudas, sin restringir la garantía a las deudas de origen civil; en nuestro criterio, la cita parcial de la sentencia C-628 96 incluída en el fallo del que disiento, modifica el sentido de la doctrina allí sentada; una cosa es que la pena pecuniaria en determinadas situaciones señaladas en la ley se pueda convertir en privación de la libertad, y otra que se imponga pena de detención, prisión o arresto por deudas. En la citada sentencia C-628 96, se hizo mención de esta diferencia en los siguientes términos:"Como lo indicó el representante del Ministerio Público, lo que la norma acusada está regulando no es el pago de una obligación pecuniaria, pues la conducta punible sancionada se supone fue aquella que dió lugar a la imposición de la multa como pena principal y única, sino el comportamiento rebelde del condenado a cumplir con la deuda social contraída con el Estado como efecto de una sentencia judicial para resarcir el daño social ocasionado por la conducta que dió lugar a la pena de carácter pecuniario"5. Violación del derecho al trabajoEl artículo 16 vulnera el derecho al trabajo de múltiples personas que nada tienen que ver con la posible introducción irregular al país de mercancías, y que no están obligados por la Constitución y la ley a conocer el origen (regular o no) de las mercancías que transporten, almacenen, distribuyan o enajenen. Además, la norma es claramente desproporcionada, puesto que al autor del contrabando menor de 1000 salarios mínimos mensuales, no se le aplicará la pena; pero sí al que con conocimiento o no del ilícito administrativo, contrate con el contrabandista minoritario el transporte, almacenamiento, distribución o venta de partes de la mercancía.
6. Violación de la irretroactividad de la ley El parágrafo del art. 16, claramente viola el principio de la irretroactividad de la ley penal, puesto que convierte en delito una conducta previa a la vigencia de la ley que criminalizó el contrabando; mediante esa norma, el legislador hace responsables del delito de favorecimiento, a quienes contrataron un servicio -en ese momento lícito-, con quien aún hoy, resultaría inocente frente a la sindicación de contrabando, pues no sobrepasó la cuantía mínima (1000 salarios mínimos mensuales).Paradógicamente, éste último es el único llamado por la norma considerada a hacerse merecedor de la eximente de responsabilidad, puesto que él no necesita del transportador, almacenista, distribuidor o vendedor al detal para cumplir con el trámite y pago dentro del término legal, mientras ninguno de los facilitadores mencionados puede, sin su colaboración activa, evitar ser convertido ex post facto en delincuente.7. Detrimento del fisco nacional en beneficio de las entidades territorialesSi el contrabando es un delito, todas las personas tienen el deber de colaborar con la Administración de Justicia en la aprehensión de las mercancías irregularmente introducidas o sacadas del país; si se trata de entidades territoriales, a más del deber anotado, tienen la obligación de colaborar con las autoridades de la Rama Judicial en la persecución del delito; si así no lo hacen, deben proceder de la manera debida los organismos de control y se deben aplicar las sanciones previstas en el ordenamiento. Pero, según el fallo adoptado por la mayoría, es exequible que el legislador ordene que un ente administrativo le pague a otro una recompensa, si éste último cumple con lo que es su obligación constitucional y legal; igual comportamiento, realizado por un particular, configuraría una modalidad del delito de cohecho.Más aún, esta forma de participación de las entidades territoriales en las rentas de la nación, no halla fundamento en ninguna de las normas constitucionales que contemplan transferencias de tal tipo; antes bien, el artículo 19 de la Ley 383 97 -aún después de que la mayoría declaró inexequible su inciso segundo-, y el artículo 21 del mismo estatuto, violan lo dispuesto por el Constituyente en el artículo 359 Superior, y debieron ser separados íntegramente del ordenamiento nacional.8. Artículo 7 de la Ley 56 de 1981Discrepamos de lo resuelto en relación con la parte cuya constitucionalidad faltaba por definir del artículo 7 de la Ley 56 de 1981, que ahora se encontró exequible.Ha de recordarse que, por Sentencia C-486 del 2 de octubre de 1997, con ponencia también del H. Magistrado Dr. Hernando Herrera Vergara, fueron declarados exequibles los apartes del mencionado artículo que a continuación se subrayan:"Las entidades propietarias pagarán a los municipios los impuestos, tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones:a) Las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio, limitada a cinco pesos ($5.oo) anuales por cada kilovatio instalado en la respectiva central generadora.El Gobierno Nacional fijará mediante decreto la proporción en que dicho impuesto debe distribuirse entre los diferentes municipios afectados en donde se realicen las obras y su monto se reajustará anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de incremento del costo de vida certificado por el DANE correspondiente al año inmediatamente anterior”. (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-486 del 2 de octubre de 1997. M.P.: Dr. Hernando Herrera Vergara).Aunque, en efecto, en el fallo mencionado se declaró la exequibilidad de las expresiones "limitada a cinco pesos ($5,oo) anuales por cada kilovatio instalado en la respectiva central generadora", en relación con la tarifa máxima que pueden cobrar los municipios por concepto de impuesto de industria y comercio a las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, y "su monto se reajustará anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de incremento del costo de vida certificado por el DANE correspondiente al año inmediatamente anterior", lo único que trató la Corte entonces fue lo pertinente a la inquietud, entonces manifestada por el actor, acerca de si se encontraba o no derogada la norma por la Ley 14 de 1983 sobre fortalecimiento de los fiscos municipales.En modo alguno se planteó en ese momento, ni se discutió en la Corte, ni se abordó en la Sentencia, si dicha disposición, en cuanto imponía un monto exacto de la tarifa mediante norma legal, podía haber pasado a ser inconstitucional, al invadir la órbita de autonomía reservada por la Carta Política de 1991 (artículos 1, 287 -incisos 2 y 3- y 338) a las entidades territoriales en relación con sus propios tributos, como en este caso el de industria y comercio.Los suscritos magistrados pensamos que no había cosa juzgada absoluta sino apenas circunscrita a lo tratado por la Corte en el aludido fallo, y que, por lo tanto, no ha debido ahora remitirse la Corporación a lo resuelto sino entrar en el fondo del asunto.Ahora bien, de haberlo hecho, la Corte debió haber declarado inexequible la norma, por cuanto la fijación de la tarifa del tributo municipal de manera arbitraria era algo que no podía hacer el legislador, ya que invadió de manera total el ámbito de disposición de los concejos municipales: éstos no quedaron autorizados para introducir ninguna tarifa distinta.En nuestro criterio, si bien los preceptos constitucionales establecen que las competencias de los órganos territoriales de elección popular en materia tributaria ejercen sus atribuciones dentro de los lineamientos y pautas que trace la ley, ello no se confunde con la injerencia específica del legislador en cada tributo para imponer en un ciento por ciento, de modo imperativo y único, las tarifas de los impuestos departamentales, municipales o distritales, excluyendo toda decisión de la entidad territorial sobre el tema.Como las entidades territoriales gozan constitucionalmente de un espacio para fijar sus tributos (núcleo esencial de su autonomía), no puede la ley vaciar de contenido tal competencia, asumiéndola ella de manera total.9. Falta de pronunciamientoTambién con el acostumbrado respeto, anotamos que, pese a haber sido demandada la parte de la norma según la cual "el Gobierno Nacional fijará mediante decreto la proporción en que dicho impuesto debe distribuirse entre los diferentes municipios afectados en donde se realicen las obras...", que tampoco fue objeto de decisión en la anterior oportunidad, en la parte motiva de la Sentencia de la cual discrepamos no se dice nada acerca del aparte transcrito, ni en la resolutiva se falla su exequibilidad o inexequibilidad.Los suscritos magistrados asumimos una posición al respecto en el seno de la Sala Plena, pero, en razón de la anotada circunstancia, que quizá surgió al momento de redactar el texto final de la providencia, nos abstenemos de emitir cualquier concepto sobre la exequibilidad o inexequibilidad de esa parte de la norma, para no prejuzgar, si en el futuro llegare a presentarse alguna demanda contra ella.CARLOS GAVIRIA DIAZMagistradoJOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDOMagistradoALEJANDRO MARTINEZ CABALLEROMagistradoFecha, ut supra. ---pies de página--- Gaceta del Congreso No. 177 del 30 de mayo de 1997. Gaceta del Congreso No. 207 del 13 de junio de 1997. Gaceta del Congreso No. 109 de 1997. Corte Constitucional. Sentencia No. C-374 de 1997. Corte Constitucional. Sentencia No. C-434 de 1996. Corte Constitucional. Sentencia No. C-312 de 1997. Sentencia No. C-510 de 1992, MP. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Corte Constitucional. Sentencia No. C-374 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.