ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA C-192/23
1. La decisión adoptada por la Corte consistió en declarar exequible la expresión "primero civil" prevista en las disposiciones que definen los agravantes de varios delitos. Esta declaración la hizo bajo el entendido que las causales de agravación comprenderían también a las personas vinculadas por parentesco civil hasta el mismo grado previsto para los parientes consanguíneos.
2. Comparto dicha determinación dado que se fundamenta en una regla de decisión cuyo contenido básico acompaño. Según lo indica la sentencia "en materia penal sólo procede la omisión legislativa relativa cuando se trata de garantías y beneficios, casos en los cuales se justifica hacerlas extensivas a los sujetos excluidos de ellas". De ello se sigue, que "no le es dado a la Corte Constitucional extender el ámbito de aplicación de una norma penal de forma tal que resulte más gravosa para alguna de las partes, puesto que tal decisión supondría una transgresión de los límites del juez constitucional que en ningún caso puede ampliar el espectro del poder represivo el Estado".
3. Las disposiciones acusadas le planteaban a la Corte una dificultad especial. En efecto, luego de constatar la grave y evidente violación del mandato de trato igual, era posible considerar diversos remedios a fin de enfrentar esa infracción. Primero, declarar la inconstitucionalidad de todos los enunciados que preveían el agravante a partir de los vínculos familiares. Segundo, constatar que la regulación resultaba discriminatoria y exhortar al Congreso a efectos de que, al amparo de sus competencias, procediera a eliminarla. Tercero, corregir directamente la discriminación modulando su decisión con el propósito de eliminar el trato diverso.
4. La Corte adoptó el tercer remedio. Considero que ello es correcto. En este caso no reemplazó al legislador penal en la configuración de los agravantes penales. La Sala tuvo como punto de arranque la decisión básica del legislador y, a partir de la aplicación directa de la Constitución, controló una regulación abiertamente discriminatoria. El trato previsto en las disposiciones acusadas se encontraba proscrito por los artículos 5, 13 y 42 de la Constitución y, en consecuencia, era inevitable ajustar su alcance en aplicación directa de la Carta Política.
5. A mi juicio, la Corte no intensificó una causal de agravación punitiva. Su decisión consistió en expulsar una distinción que, en el ámbito de la protección penal prevista por el legislador, resultaba absolutamente intolerable. No se trató de la corrección de una infraprotección, sino de la superación de un desajuste derivado de una discriminación cuya inconstitucionalidad, insisto, se encontraba fuera de toda duda.
6. El legislador penal puede adoptar una regulación diversa respecto de las causales de agravación, reduciendo o ampliando su alcance. Es esa su responsabilidad. Sin embargo, cuando lo hace no se encuentra autorizado para incorporar tratos discriminatorios como el examinado en esta oportunidad. Por ello, la decisión de la Corte constituye la mejor forma de articular el principio democrático y la cláusula general de igualdad. Fecha ut supra, JOSE FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado 1 Profesores y estudiantes de la Clínica Jurídica de la Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana. 2 Profesor de la Universidad Autónoma Latinoamericana. 3 El 13 de septiembre de 2022 fue repartido el expediente D-14976. Mediante Auto del 2 de noviembre de 2022 se admitió la demanda, al considerar que satisfacía las exigencias previstas en el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991. Igualmente, se realizó el traslado a la Procuradora y la fijación en lista, dispuestos en el artículo 7 del decreto 2067 de 1991, así como las comunicaciones del artículo 11, y se invitó a intervenir en el proceso a organizaciones y facultades de derecho, en virtud del artículo 13 de dicho decreto. 4 M.S. Alejandro Linares Cantillo. 5 M.S. Gloria Stella Ortiz Delgado. 6 M.S. Jorge Enrique Ibáñez Najar. 7 Expediente digital D-14976. Escrito de demanda, p. 11. 8 Sentencia C-075 de 2021. M.S. Jorge Enrique Ibáñez Najar. 9 Expediente digital D-14976. Escrito de demanda, p. 13. 10 M.S. Marco Gerardo Monroy Cabra. 11 M.S. Jorge Iván Palacio Palacio. 12 Intervención presentada por Miguel Ángel González Chaves, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.010.747.269 y Tarjeta Profesional No. 244.728 del Consejo Superior de la Judicatura, actuando en nombre y representación de la Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho, en su calidad de Director de la Dirección de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico del mismo Ministerio. 13 Sentencia C-911. Expediente D-9689. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 2013. 14 Lo anterior, teniendo en cuenta las exigencias mínimas de toda demanda por omisión legislativa relativa, de acuerdo con los parámetros establecidos en la sentencia C-351 de 2013: (i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador. 15 A través del Profesor Milton José Pereira Blanco. 16 A través de Juan Manuel Navarro Romero, Carlos Julián Mantilla Copete y Nicolás Guerrero Arango, miembros del área penal del Consultorio Jurídico de la Universidad de los Andes 17 Sentencia C-075 de 2021. M.S. Jorge Enrique Ibáñez Najar. 18 Así mismo resalta, que el ordenamiento jurídico colombiano configura a la familia como institución básica de la sociedad y núcleo fundamental de la misma (art. 5 C.P), debiendo el Estado y la sociedad garantizar su protección integral, tanto a favor de la propia institución como de cada uno de sus integrantes (art. 42 C.P). 19 Expediente digital D-14976. Concepto Procuradora General de la Nación. Archivo "D0014976-Conceptos e Intervenciones-(2023-01-18-03-34).pdf, p. 7. 20 Este apartado reitera parcialmente algunas de las consideraciones expuestas en la sentencia C-156 de 2022. M.S. Jorge Enrique Ibáñez Najar. 21 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-577 de 2011. 22 Cfr. Artículo 13 de la Constitución Política. (Negrilla fuera del texto original). 23 Cfr. Artículo 47 (inciso 7) de la Constitución Política. (Negrilla fuera del texto original). 24 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-292 de 2019. 25 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-296 de 2019, en la que se reitera, entre otras, la Sentencia C-577 de 2011. 26 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-105 de 1994. (Énfasis propio) 27 Ibid. 28 Cfr. Corte Constitucional Sentencias C-451 de 2016 y C-110 de 2018. 29 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-028 de 2020, en la que se reitera las sentencias C-105 de 1994, C-595 de 1996, C-310 de 2004, C-1026 de 2004, C-204 de 2005, C-145 de 2010, C-404 de 2013, C-451 de 2016 y C-046 de 2017. 30 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-028 de 2020, en la que se reitera las sentencias C-404 de 2013 y C-451 de 2016. 31 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-577 de 2011. 32 Ibid. 33 El artículo 100 del antiguo Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) rezaba: "La adopción establece parentesco civil entre el adoptivo, el adoptante y los parientes consanguíneos o adoptivos de éste". 34 Cfr. Decreto 2737 de 1989. 35 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 3 de noviembre de 2004, Exp. 19440. 36 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-075 de 2021, fundamento jurídico 46. 37 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-075 de 2021, fundamento jurídico
49. En esta oportunidad la Corte reiteró lo dispuesto en las sentencias C-1287 de 2001, C-600 de 2011, C-892 de 2012, C-911 de 2013, C-110 de 2018 y C-296 de 2019. 38 Cfr. Artículos 33, 126, 179 (num. 5 y 6), 267, 292; así como el artículo transitorio 18 de las disposiciones transitorias, el artículo 19 transitorio contenido en el Acto Legislativo 01 de 2017, y el artículo transitorio 5 contenido en el Acto Legislativo 02 de 2021. 39 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1287 de 2001. M.S. Marco Gerardo Monroy Cabra. 40 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1287 de 2001. 41 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-1287 de 2001 y C-831 de 2006. 42 "Por la cual se dictan normas para la Protección de Personas con Discapacidad Mental y se establece el Régimen de la Representación Legal de Incapaces Emancipados". 43 En efecto la norma establecía tal trato preferencial, así: "Artículo
6. La función de protección: La protección del sujeto con discapacidad mental corresponde y grava a toda la sociedad, pero se ejercerá de manera preferencial por: (...) / b) El cónyuge o compañero o compañera permanente y los demás familiares en orden de proximidad, prefiriendo los ascendientes y colaterales mayores y los parientes consanguíneos a los civiles." (se subraya el fragmento acusado)". (Negrilla correspondiente a la expresión específicamente acusada). 44 El artículo 52.6 de la Ley 1709 de 2014 reza: "Modifíquese el artículo 74 de la Ley 65 de 1993, el cual quedará así: / Artículo
74. Solicitud de traslado. El traslado de los internos puede ser solicitado a la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) por: /
6. Los familiares de los internos dentro del segundo grado de consanguinidad o primero de afinidad". (Negrilla correspondiente al precepto demandado). 45 Corte Constitucional, Sentencia C-494 de 2016. 46 Cfr. Entre otras, las sentencias C-100 de 2011, C-351 de 2013, C-040 de 2021, C-075 de 2021, C-156 de 2022. 47 Sentencia C-122 de 2020. 48 El texto definitivo del proyecto de ley número 238 de 1999 Cámara y 40 de 1998 Senado, el cual sería sancionado como la Ley 599 de 2000 consta en la Gaceta del Congreso No. 126 del 27 de mayo 1999. También se revisaron las Gacetas 139 de 1998 y 569 de 1999. 49 Proyecto de ley 190 de 2001 Senado y 173 de 2001 Cámara. 50 Gaceta del Congreso 2010 de 6 de junio de 2002, p. 14. 51 Comentarios al texto del Proyecto de Ley Número 173 de 2001 Cámara. Ministro de Justicia y del Derecho. Bogotá, mayo de 2001 0100-MIN. 52 Sobre el particular se pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-559 de 1999, C-840 de 2000, C-226 de 2002, C-420 de 2002, C-762 de 2002, C-205 de 2003, C-247 de 2004, C-034 de 2005, C-468 de 2009 y C-108 de 2017. 53 Sentencias C-108 de 2017 y C-100 de 2011. 54 Sentencia C-420 de 2002. 55 M.S. Alfredo Beltrán Sierra. 56 Cierto es que esa misma sentencia incluyó un resolutivo de exequibilidad condicionada del tipo de desaparición "bajo el entendido que no es necesario el requerimiento para dar información o de la negativa a reconocer la privación de la libertad, sino que basta la falta de información sobre el paradero de la persona". No obstante, como se observa, este condicionamiento no implica una agravación de las consecuencias punitivas y por tanto no es el fundamento de la afirmación hecha en la C-100 de 2011. 57 Las normas en materia penal son muy diversas y se refieren a: la constitución del patrimonio de familia inembargable y la afectación a vivienda familiar; la obligación civil de prestar alimentos; la reducción del tiempo para acceder a la nacionalidad por adopción; el derecho de residencia en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina; la garantía de no incriminación en materia penal, penal militar y disciplinaria; el beneficio de prescindir de la sanción penal en los eventos de delitos culposos o con penas no privativas de la libertad; las circunstancias de agravación punitiva cuando el delito recae sobre el compañero o la compañera permanente, o es cometido por este; el delito de inasistencia alimentaria; el delito de la malversación o dilapidación de los bienes administrados en ejercicio de la patria potestad, la tutela o la curatela; el delito de violencia intrafamiliar; el delito de amenazas en contra de los integrantes de las parejas del mismo sexo que actúen como testigos; los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas de crímenes atroces; las medidas de protección de carácter civil ante la ocurrencia de ciertos crímenes atroces; los beneficios del régimen especial de salud y pensiones para los miembros de la fuerza pública; el derecho al subsidio familiar; el derecho al subsidio familiar de vivienda; los mecanismos de acceso a la propiedad de la tierra en áreas rurales; el derecho a las indemnizaciones del SOAT por muerte en accidente de tránsito, y la inclusión en las normas de derecho público que establecen límites al acceso y ejercicio de la función pública y a la celebración de contratos estatales. 58 Sentencia C-029 de 2009. 59 M.S. Álvaro Tafur Galvis. 60 Sentencia C-100 de 2011. 61 O en perjuicio del imputado. 62 Una decisión similar fue adoptada por la Corte en la mencionada Sentencia C-100 de 2011, en la cual se analizó un cargo contra el artículo 166-5 del Código Penal (desaparición forzada) por omisión legislativa relativa, respecto de la desprotección del cónyuge o compañero permanente. 63 Sentencia C-352 de 2017. 64 Expediente digital D-14976. Escrito de Demanda "D0014976-Presentación-(2022-09-21 12-37-43).pdf", p. 8. 65 Sentencia C-156 de 2022. 66 Sentencia C-189 de 2021. M.S. José Fernando Reyes Cuartas. 67 Al respecto, resultan paradigmáticas, entre otras, las sentencias sobre despenalización del consumo de la dosis personal (sentencia C-221 de 1994), reducción del ámbito de punición en el delito de aborto (sentencias C-355 de 2006 y C-055 de 2022), despenalización de la eutanasia (sentencias C-239 de 1997 y C-233 de 2021) y de la asistencia médica al suicidio (sentencia C-164 de 2022), y la declaratoria de inexequibilidad de la prisión perpetua revisable (sentencia C-155 de 2022). --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ Expediente D-14.976 Magistrado Sustanciador: Antonio José Lizarazo Ocampo 2