ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-191 16Referencia: Expediente D-10965Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 4º (parcial), 6º (parcial), 8º (parcial), 11 (parcial), 14 (parcial), 15 (parcial) y 51 de la Ley 1762 de 2015, “[p]or medio de la cual se adoptan instrumentos para prevenir, controlar y sancionar el contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal”.Magistrado sustanciador: ALEJANDRO LINARES CANTILLOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a aclarar y salvar parcialmente el voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena, en sesión del 20 de abril de 2016.Los ciudadanos plantearon diversos cargos en relación con cada uno de los artículos acusados, así:En relación con el artículo 4º, que consagra el tipo penal de contrabando, determinaron que la norma violaba los artículos 1º, 2º, 5º, 28 y 29 Superiores. En particular, indicaron que la disposición desconoce (i) el carácter subsidiario del derecho penal; (ii) el principio de necesidad de la medida, porque esta conducta se podría prevenir por otros medios; (iii) el principio de legalidad, porque no da criterios para fijar la pena, y esto queda a discrecionalidad del juez; (iv) el principio de legalidad porque contiene expresiones indeterminadas tales como “ocultar, disimular, o sustraer”, las cuales no tienen un sentido unívoco; y (v) el principio de culpabilidad.En cuanto al artículo 6º, que establece el tipo penal de favorecimiento del contrabando, señalaron que la disposición violaba los artículos 2º, 6º, 29, 58, 83 y 333 Superiores, 1º, 2º, 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos, y 1º y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos. Lo anterior, por cuanto transgrede (i) el principio de subsidiariedad; (ii) el principio de necesidad de la pena; (iii) el principio de presunción de inocencia y la prohibición de responsabilidad objetiva (debido a que basta con que una persona incurra en cualquiera de los verbos contenidos en la norma para que se configure la conducta); (iv) el derecho a la propiedad privada y los derechos adquiridos; y (v) el derecho a ejercer una actividad económica privada.En cuanto al artículo 8º, relativo al tipo penal de fraude aduanero, argumentaron que violaba el artículo 29 Superior al desconocer el principio de legalidad, pues la expresión “fraude aduanero”, resultaba vaga e indeterminada.En relación con el artículo 11 sobre lavado de activos, sostuvieron que la norma violaba los artículos 1º, 2º, 5º, 6º, 28 y 29 Superiores, pues desconocía (i) el principio de necesidad, al sancionar tanto el contrabando como el lavado de activos derivado de éste; (ii) la libertad; (iii) el principio de legalidad, porque se trata de un tipo penal indeterminado; y (iv) el principio de culpabilidad, al prever una responsabilidad objetiva.En cuanto a los artículos 14 y 15 que prevén el decomiso de mercancías como sanción por evasión del impuesto al consumo, indicaron que estos violaban el artículo 34 Superior, al desconocer la obligación de que la extinción de dominio se dé por orden judicial.Por último, en relación con el artículo 51 que consagra la extensión de normas de aprehensión y decomiso a medios de transporte, alegaron que violaba los artículos 34 y 29 Superiores porque prevén una forma de responsabilidad objetivaDespués de estudiar la aptitud de los cargos y admitir la mayoría de ellos, la Sala Plena de esta Corporación se propuso resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿El Legislador excedió los límites constitucionales al ejercicio del ius puniendi del Estado, al tipificar los delitos de contrabando, favorecimiento y facilitación del contrabando, fraude aduanero y lavado de activos?¿Desconoce el derecho al debido proceso, previsto en los artículos 29 y 34 de la Constitución Política, relativos a los derechos de defensa y a la contradicción y al juez natural de la extinción de dominio, el decomiso de bienes por evasión del impuesto al consumo, o de los medios de transporte utilizados para realizar actos tipificados como contrabando o de los medios de transporte adaptados para ocultar mercancías?Para resolver los cuestionamientos mencionados, la sentencia efectuó análisis sobre los siguientes temas: (i) los delitos de contrabando, favorecimiento y facilitación del contrabando, fraude aduanero y lavado de activos y los límites a la “discrecionalidad” o margen de configuración legislativa en materia penal; y (ii) el decomiso, la extinción de dominio y el derecho al debido proceso.A partir de los conceptos desarrollados, la Sala Plena concluyó que las normas demandadas se ajustan a la Constitución y por lo tanto, declaró su exequibilidad.Sin embargo, declaró la inexequibilidad de la expresión “o realizar cualquier acto para encubrir su origen ilícito”, contenida en el artículo 11 de la ley demandada, referente al delito de lavado de activos.RAZONES DEL SALVAMENTO PARCIAL DE VOTOTal y como lo argumenté ante la Sala Plena, estimo que la expresión “o realice cualquier otro acto para encubrir su origen ilícito” contenida en el artículo 11 de la Ley 1762 de 2015, no debió ser declarada INEXEQUIBLE, pues contrario a lo sostenido por la mayoría de la Sala, ésta no vulnera el principio de legalidad.En la sentencia de la que me aparto se dijo que se estaba ante dos posibles interpretaciones del artículo: la primera, consistente en que el listado de conductas que antecede a la expresión o realizar cualquier acto para encubrir su origen ilícito era meramente enunciativo, por lo que el operador judicial podría imputar la conducta con cualquier acción, y la segunda, según la cual la expresión acusada refería a los actos ya descritos en el tipo, por lo que la expresión era inútil, pues remitía a las conductas que la antecedían.Ante ambas interpretaciones, una que supuestamente desconoce el principio de tipicidad y otra redundante, se concluyó que era mejor evitar la arbitrariedad, por lo que el juez constitucional debía declarar la inconstitucionalidad de la expresión, para que no se pudiera imputar responsabilidad por actos que no estuvieran descritos taxativamente en la norma. Considero que la decisión presenta dos falencias. Primero, nunca se fijó el alcance de la norma, lo que generó un estudio confuso del caso concreto, que se fundamentó en distintas lecturas de la expresión acusada, las cuales no resultan suficientes para generar un análisis de constitucionalidad adecuado.Segundo, porque la razón de la decisión consistió en evitar la “posibilidad de arbitrariedad” del juez, de cara a la expresión o realizar cualquier otro acto para encubrir, pero no estudió por qué el verbo encubrir no era suficiente para describir la conducta, y en esa medida, considero que el análisis sobre la violación del principio de legalidad fue superficial.Por el contrario, estimo que las distintas modalidades que pueden ser utilizadas para ocultar el origen ilícito de los bienes, hace imposible que el Legislador prevea todas las actuaciones que constituyen lavado de activos. En ese sentido, el elemento esencial que sanciona esta conducta punible consiste en las acciones que se lleven a cabo para ocultar o encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre bienes provenientes de las actividades ilícitas que se enuncian en el mismo artículo, las cuales pueden realizarse de diversas maneras.Así pues, a mi juicio la expresión que fue declarada inexequible era suficiente para definir la conducta y en esa medida no se transgredían los principios de tipicidad y legalidad. Por consiguiente, contrario a lo que se afirma la sentencia, a mi juicio el Legislador no transgredió los principios a los que se sujeta su libertad de configuración en materia penal, por lo cual la expresión acusada debió ser declarada exequible.RAZONES DE LA ACLARACIÓN DE VOTOMe permito aclarar el voto, pues estimo que el análisis de aptitud de los cargos es superficial e insuficiente. Así pues, considero que la ponencia intentó corregir los cargos al demandante, y en ningún momento estableció el alcance de las disposiciones acusadas, lo que hizo complejo entender el objeto del pronunciamiento.Además, sin ninguna explicación, se omitió analizar la aptitud de los cargos relacionados con la exequibilidad de los artículos 14, 15 y 51, relativos a las sanciones administrativas de decomiso y aprehensión de mercancías y medios de transporte, en relación con los cuales el Ministerio de Relaciones Exteriores y la DIMAR habían solicitado la inhibición.Así pues, a pesar de compartir el sentido de la decisión en relación con la declaratoria de exequibilidad de los artículos 4º (parcial), 6º (parcial), 8º (parcial), 14 (parcial), 15 (parcial) y 51 de la Ley 1762 de 2015, estimo que la decisión tiene falencias metodológicas originadas en el análisis de aptitud de los cargos, el cual fue insuficiente.ASUNTOS DESATENDIDOS POR EL MAGISTRADO PONENTEDebo dejar constancia de que en la sesión del 20 de abril de 2016, en la cual fue discutida la ponencia presentada por el Dr. Alejandro Linares Cantillo, la mayoría de la Sala le solicitó cambiar algunas referencias, el Magistrado se comprometió a suprimirlas, y bajo esa condición la mayoría aprobó la decisión. A pesar de ello, sorpresivamente en la sentencia presentada para firmas persisten las afirmaciones que el ponente se comprometió a modificar, es decir, no se realizaron las variaciones mencionadas y de ese modo se desconoció la decisión adoptada por la mayoría de los magistrados que conforman la Sala Plena de la Corporación.Particularmente, son 3 los asuntos que el Magistrado se abstuvo de corregir, en abierto desconocimiento de la decisión de la mayoría, a saber:En primer lugar, se evidenció que ni los demandantes ni los intervinientes propusieron un cargo por violación al principio de igualdad. Incluso, el artículo 13 de la Constitución no fue mencionado por aquéllos. No obstante, en las consideraciones se introdujo el análisis sobre el principio de igualdad en relación con las sanciones para las conductas de contrabando y su favorecimiento.En efecto, no es claro por qué la Corte se pronuncia sobre ese asunto y compara las sanciones de prisión y de multa de ambos tipos penales (contrabando y favorecimiento del contrabando), sin haber hecho siquiera un análisis de aptitud del cargo, el cual además no se habría superado, pues éste sería inepto ante la falta de certeza.Así pues, la sentencia analizó un cargo que nunca fue planteado por los demandantes ni los intervinientes.En segundo lugar, se advirtió que el Magistrado debía suprimir las referencias a la posible afectación del derecho a la libertad de empresa, debido a que los cargos relacionados con la vulneración de esa prerrogativa no superaron el análisis de aptitud. No obstante, aún persisten afirmaciones que atañen a la tensión de los tipos penales y sanciones contenidos en la ley acusada y el derecho a la libertad de empresa, las cuales claramente son impertinentes.En tercer lugar, la Sala Plena aclaró que en Colombia el Legislador está investido de libertad de configuración legislativa o tiene un margen de libertad de configuración legislativa, según las denominaciones que le ha dado la jurisprudencia constitucional a esa potestad. A pesar de la claridad de este concepto, el Magistrado ponente propuso una denominación diferente referida a la “discrecionalidad del legislador” al referirse a la configuración legislativa en materia penal, la cual no fue acogida por la Sala Plena pues las palabras “libertad o potestad” y “discrecionalidad” tienen implicaciones y orígenes distintos.En efecto, tal y como lo ha establecido esta Corte en distintas providencias, la libertad o potestad de configuración legislativa desarrolla la cláusula general de competencia del Congreso para hacer las leyes, y se deriva de la literalidad de los artículos 114 y 150 Superiores. En tal virtud, el poder legislativo está facultado para expedir leyes “en todos aquellos asuntos que puedan ser materia de legislación y cuya regulación no haya sido atribuida a otra rama u órgano independiente, incluso cuando esos temas no están comprendidos dentro de las funciones que han sido asignadas expresamente al Congreso en la Carta”.Así se ha entendido que el Legislador goza de un amplio margen de configuración, pues las funciones identificadas en el artículo 150 de la Constitución no son taxativas, sino meramente enunciativas. Desde muy temprano esta Corte, mediante sentencia C-527 de 1994, manifestó que: "De otro lado, la Corte Constitucional recuerda que en Colombia la cláusula general de competencia normativa está radicada en el Congreso, puesto que a éste corresponde "hacer las leyes" (C.P Arts 114 y 150). Esta es una diferencia profunda de nuestro ordenamiento constitucional con el de otros países, como el de Francia. En efecto, el artículo 34 de la Constitución de la República [Francia] enumera las materias que son competencia del Parlamento, de suerte que toda otra materia es competencia reglamentaria del ejecutivo (artículo 37 de esa constitución), lo cual significa que ese régimen constitucional atribuye el poder principal de elaborar las reglas de derecho al Ejecutivo (cláusula general de competencia) y tan sólo un poder secundario y taxativo al Parlamento.En cambio, en Colombia, el órgano que tiene la potestad genérica de desarrollar la Constitución y expedir las reglas de derecho es el Congreso, puesto que a éste corresponde "hacer las leyes", por lo cual la enumeración de las funciones establecidas por el artículo 150 de la Constitución no es taxativa. No es entonces legítimo considerar que si el Congreso expide una ley que no encaja dentro de las atribuciones legislativas específicas del artículo 150 superior, entonces tal norma es, por ese solo hecho, inconstitucional, ya que por ello implicaría desconocer que en el constitucionalismo colombiano la cláusula general de competencias está radicada en el Congreso.”De igual manera, esta Corporación ha determinado que la potestad en cabeza del Legislador fue una elección consiente del constituyente de 1991 y que los límites a la misma están establecidos únicamente por la Carta. En efecto, tal libertad configurativa no significa que el Legislador, en el ejercicio de su función constitucional por excelencia –hacer leyes–, carezca de restricciones. Según la jurisprudencia “los límites a esa competencia se derivan de la decisión constitucional de asignarle a otra rama u órgano independiente la regulación de un asunto determinado (C.P. art. 121), de las cláusulas constitucionales que imponen barreras a la libertad de configuración normativa del legislador sobre determinados temas y de la obligación de respetar, en el marco de la regulación legislativa de una materia, las normas constitucionales y los derechos y principios establecidos en la Carta”.Ahora bien, en relación con los orígenes y fundamentos del concepto de discrecionalidad existen multiplicidad de teorías y variaciones que no pretendo abordar en este salvamento de voto. Sin embargo, es posible afirmar que en derecho, la discrecionalidad surge debido a la necesidad de dotar de cierto margen de acción a algunos organismos o autoridades estatales, cuando las hipótesis legalmente reguladas no agotan la totalidad de las presentes en la cotidianidad de la actividad estatal, debido a lo cual, para la prestación eficaz y célere de la función pública, se han diseñado herramientas que permiten la toma de decisiones, sin pasar por todo el proceso legislativo correspondiente, pero que respetan el principio de legalidad.En efecto, una de las principales herramientas para dar solución a esta tensión es la posibilidad de facultar a determinados funcionarios públicos para la toma de decisiones discrecionales, dentro de márgenes que les posibilitan apreciar y juzgar las circunstancias de hecho, de oportunidad y o conveniencia general, en los términos que la legislación avala. En esa medida, la potestad discrecional se presenta cuando, con un margen de apreciación amplio dentro de las opciones de ley, una autoridad puede tomar una u otra decisión, porque esa determinación no tiene una solución concreta y única prevista en la ley.Esta breve explicación sobre el origen y fundamento constitucional y jurisprudencial de la cláusula general de competencia del Congreso y la correspondiente libertad o potestad que de ésta se deriva, está encaminada a resaltar las diferencias de éstos conceptos con el de “discrecionalidad legislativa”, propuesto –en mi concepto– erróneamente por el Magistrado ponente. Como se desprende de lo reseñado, hablar de discrecionalidad sugiere mayores límites al ejercicio del Congreso, pues implícitamente indica que la función de hacer leyes es reglada, lo cual es constitucionalmente incorrecto. Por esas razones se solicitó al Magistrado ponente no equiparar los conceptos y mantener la sólida y reiterada denominación: “libertad de configuración legislativa” o “margen de configuración legislativa”. Expresados los motivos de la aclaración y salvamento parcial de voto reitero que, a pesar de los puntos señalados, comparto el resto de la decisión adoptada por la Sala Plena en sesión del 20 de abril de 2016. Fecha ut supra GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- En la demanda se alude a las sentencias C-385 15, C-829 14, C-368 14, C-239 14, C-742 12, C-365 12 y C-939
02. Para sostener afirmación, la demanda alude a la sentencia C-674 de 1999. Informe de la estimación de la distorsión en el valor de las importaciones colombianas, año 2013. Documento CONPES 3793. Política nacional anti lavado de activos y contra la financiación del terrorismo. Sentencia del 5 de octubre de 2006 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Para ilustrar estos límites cita la sentencia C-742 de 2012. Esto lo ilustra con la sentencia C-459 de 2011. Cuando “(…) la Corte entra a proveer sobre su admisibilidad, esta primera providencia constituye apenas el estudio o juicio inicial del asunto que habrá de desarrollarse a través de diferentes etapas que se encuentran previstas en el Decreto 2067 de 1991, como lo son la probatoria, la intervención ciudadana y el concepto del Procurador General de la Nación, que una vez cumplidas y valoradas por el juez constitucional le permiten ahora disponer de mayores elementos de juicio para entrar a proferir la decisión que corresponda la cual puede ser de mérito, inhibitoria o incluso de estarse a lo resuelto”: Corte Constitucional, sentencia C-856
05. Este fue uno de los argumentos utilizados por esta Corte, en la sentencia C-856 05, para declararse inhibida ya que “el actor parte de un supuesto normativo inexistente lo que lleva a señalar a esta Corte la falta de certeza en dicho razonamiento”. Respecto de la demanda de la expresión “moral”, contenida en el artículo 68 de la ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, la sentencia C-710 12 consideró que los “Cargos carecen de certeza, pues se estructuran a partir de una interpretación subjetiva del precepto demandado y no guardan relación con su contenido”. Corte Constitucional, sentencia C-415
02. Para decidir de fondo la demanda formulada contra el artículo 84 del decreto-ley 01 de 1984, para ese entonces, Código contencioso administrativo, por la posible vulneración del derecho fundamental de acceso a la justicia, en razón de la interpretación dada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, denominada teoría de los móviles y las finalidades, esta Corte consideró que: “(….) si una preceptiva legal puede ser interpretada en más de un sentido por parte de las autoridades judiciales que tienen a su cargo la aplicación de la ley, y alguna de ellas entra en aparente contradicción con los valores, principios, derechos y garantías que contiene y promueve la Constitución Política, corresponde a la Corte adelantar el respectivo análisis de constitucionalidad con el fin de establecer cuál es la regla normativa que, consultando el espíritu del precepto, en realidad se ajusta o se adecua a la Carta Política”: sentencia C-426 02, que declara la constitucionalidad condicionada de la norma. “(…) interpretar la ley y definir su aplicación en los casos concretos, misión propia de los jueces competentes y no de la Corte Constitucional”: Corte Constitucional, sentencia C-239
94. En este caso, esta Corte resolvió si la expresión “a partir de la vigencia de la presente ley”, prevista en el artículo 7 ley 54 de 1990, desconocía el principio de igualdad por excluir las uniones existentes antes de la vigencia de esa norma. No obstante, la Corte Constitucional determinó que la interpretación del sentido de la expresión normativa es función propia de los jueces de la República, en concreto, de la Corte Suprema de Justicia. “Resulta necesario por tanto que antes de efectuar un juicio de constitucionalidad sobre la norma acusada, la Corte determine cuál es el sentido que tiene esa disposición, independientemente de si las dos interpretaciones tomadas separadamente se ajustan a la Carta. Si no se procediera de esta forma, sostener dos interpretaciones contrarias sobre una norma legal, conduciría a una flagrante vulneración al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 superior”: Corte Constitucional, sentencia C-415 02 que declaró constitucionalmente condicionado el art 148 de la ley 446 de 1998 al determinar la interpretación constitucionalmente aceptable de la expresión apelación “ante las mismas”, utilizada por esta norma. La sentencia C-061 10 realiza un recuento de las distintas formas de cosa juzgada. “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”: artículo 243, inciso 1 de la Constitución. Respecto de la clasificación entre cosa juzgada absoluta y cosa juzgada relativa ver, entre otros pronunciamientos las sentencias C.-774 01, C-355 09, C-406 09 y C-840
12. Respecto de la clasificación entre cosa juzgada absoluta y cosa juzgada relativa ver, entre otros pronunciamientos las sentencias C-489 00, C-562 00, C-779 01 y C-310
02. Ley 1762 15, Art. 14: “SANCIONES POR EVASIÓN DEL IMPUESTO AL CONSUMO. El incumplimiento de las obligaciones y deberes relativos al impuesto al consumo de que trata la Ley 223 de 1995, o el incumplimiento de deberes específicos de control de mercancías sujetas al impuesto al consumo, podrá dar lugar a la imposición de una o algunas de las siguientes sanciones, según sea el caso:a) Decomiso de la mercancía;b) Cierre del establecimiento de comercio;c) Suspensión o cancelación definitiva de las licencias, concesiones, autorizaciones o registros;d) Multa”. Ley 1762 15, Art. 15: “DECOMISO DE LAS MERCANCÍAS. Sin perjuicio de las facultades y competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, los departamentos y el Distrito Capital de Bogotá en los términos de los artículos 200 y 222 de la Ley 223 de 1995, podrán aprehender y decomisar mercancías sometidas al impuesto al consumo, en los casos previstos en esa norma y su reglamentación. En el evento en que se demuestre que las mercancías no son sujetas al impuesto al consumo, pero posiblemente han ingresado al territorio aduanero nacional de manera irregular, los departamentos o el Distrito Capital, según sea el caso, deberán dar traslado de lo actuado a la autoridad aduanera, para lo de su competencia”. Ley 388 97, Art. 16: “Favorecimiento de contrabando. El que en cuantía superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes transporte, almacene, distribuya o enajene mercancía introducida al territorio nacional sin haber sido declarada, o sin haber sido presentada ante la autoridad aduanera, o ingresada por lugar no habilitado, o sin los documentos de soporte, incurrirá en pena de arresto de seis (6) a veinticuatro (24) meses y multa de cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar. El juez al imponer la pena, privará al responsable del derecho de ejercer el comercio por el término del arresto y un (1) año más. Parágrafo transitorio. Para los efectos del presente artículo, no serán responsables penalmente los comerciantes minoristas que, dentro de los dos meses siguientes a la entrada en vigor de la presente Ley, presenten ante la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de su jurisdicción, relación de las mercancías respecto de las cuales no se pueda acreditar su legal introducción o permanencia en el territorio nacional, y que a más tardar dentro de los cuatro meses siguientes a la entrada en vigor de la presente Ley, las legalicen de conformidad con lo establecido en los artículos 57, 58 y 82 del Decreto 1909 de 1992. La eximente de responsabilidad establecida en este parágrafo, se aplica de manera exclusiva respecto de las mercancías legalizadas en el plazo aquí establecido”. Ley 1762 15, Art.6: “FAVORECIMIENTO Y FACILITACIÓN DEL CONTRABANDO. Modifíquese el artículo 320 de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:‘Artículo
320. Favorecimiento y facilitación del contrabando. El que posea, tenga, transporte, embarque, desembarque, almacene, oculte, distribuya, enajene mercancías que hayan sido introducidas al país ilegalmente, o que se hayan ocultado, disimulado o sustraído de la intervención y control aduanero o que se hayan ingresado a zona primaria sin el cumplimiento de las formalidades exigidas en la regulación aduanera, cuyo valor supere los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin superar los doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, incurrirá en pena de prisión de tres (3) a seis (6) años y multa del doscientos por ciento (200%) al trescientos por ciento (300%) del valor aduanero de la mercancía objeto del delito.Si la conducta descrita en el inciso anterior recae sobre mercancías cuyo valor supere los doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, incurrirá en pena de prisión de seis (6) a diez (10) años, y multa del doscientos por ciento (200%) al trescientos por ciento (300%) del valor aduanero de la mercancía objeto del delito.No se aplicará lo dispuesto en el presente artículo al consumidor final cuando los bienes que se encuentren en su poder, estén soportados con factura o documento equivalente, con el lleno de los requisitos legales contemplados en el artículo 771-2 del Estatuto Tributario’”. “competencia exclusiva”: Corte Constitucional, sentencia C-022
15. Esta Corte declaró exequible la regulación de la libertad condicional y de los beneficios por trabajo a presos, en la medida en que “El Legislador, en ejercicio de las competencias constitucionales de las que es titular, puede establecer procedimientos distintos y consagrar regímenes diferenciados para el juzgamiento y tratamiento penitenciario de delitos y contravenciones”: Corte Constitucional, sentencia C-592 98. “amplio margen con que cuenta el legislador”: Corte Constitucional, sentencia C-022 15; “amplio espacio de configuración legislativa”: Corte Constitucional, sentencia C-121
12. La expresión libertad de configuración del legislador pareciera indicar que el acto de ley es libre e ilimitado. Se trata de una expresión que resulta adecuada en los sistemas en los que no existe supremacía constitucional. En el Estado constitucional de Derecho, ninguno de los órganos del poder público es libre; la libertad es propia de las personas privadas. El sometimiento al ordenamiento jurídico exige que los órganos públicos tengan competencias, en cuyo ejercicio disponen de un mayor o menor margen de apreciación y de decisión, esto es, de discrecionalidad. La discrecionalidad es una característica de las competencias del órgano legislativo, del administrativo y del jurisdiccional. En este sentido se expresó el Salvamento de voto a la sentencia C-034 de 2014, pronunciado por el Magistrado Jorge Iván Palacio: “La diferencia entre libertad de configuración y potestad de configuración legislativa estriba en que esta última tiene sus límites establecidos en la Carta Política; de no ser así, regresaríamos a la oscura época en que "toda ley se suponía constitucional, porque era la expresión de la voluntad del pueblo, y el pueblo no legislaba contra sí mismo". La referencia a la discrecionalidad legislativa en la configuración de la ley ha sido utilizada por esta Corte, entre otras, en las sentencias C-173 06, C-1067 08, C-100 11, C-334
13. En este sentido, sostuvo esta Corte que “El único supuesto en el que el criterio político-criminal del legislador sería susceptible de controvertirse ante el juez constitucional se presentaría cuando ha conducido a la emisión de normas que controvierten el Texto Fundamental. No obstante, en este caso es claro que lo que se cuestionaría no sería un modelo de política criminal en sí sino la legitimidad de reglas de derecho por su contrariedad con la Carta”: Corte Constitucional, sentencia C-420
02. En este caso, Ley 30 de 1986 que tipificó delitos relativos a estupefacientes fue declarada exequible en cuanto “la despenalización del tráfico de estupefacientes es una decisión de política criminal cuya consideración le incumbe a cada Estado y a la comunidad internacional pero que en manera alguna se trata de un problema que se ha de resolver en sede de control constitucional”. « (…) las medidas que se tomen deben estar orientadas por los parámetros de una verdadera política criminal y penitenciaria, que sea razonada y razonable, y en ese sentido se ajuste a la Constitución”: Corte Constitucional, sentencia C-329
03. El estudio de los fines de la política punitiva, en la tipificación de comportamientos, se abordará en la parte relativa a la proporcionalidad de la medida penal. “Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación”: art. 34 de la Constitución. También se encuentran constitucionalmente prohibidas la pena de muerte (artículo 11) y las penas que equivalgan a desaparición forzada, torturas, tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (artículo 12). Fundamentalmente, el principio de dignidad humana (artículo 1 de la Constitución). Reiterada en la sentencia C-742
12. Corte Constitucional, sentencia C-387
14. A pesar de que sea posible diferenciar los componentes del principio de necesidad de las penas, de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en materia penal, una concepción amplia del principio de razonabilidad y proporcionalidad, incluiría los componentes del principio de necesidad en materia penal; los elementos del juicio de necesidad, coinciden en gran parte con los del juicio de razonabilidad y proporcionalidad. Este aserto se demuestra por las coincidencias argumentativas para responder tanto a la necesidad de las penas, como a la razonabilidad y proporcionalidad del delito. Así, por ejemplo, la antijuridicidad material en materia sancionatoria puede fundarse legítimamente en la exigencia de afectación de bienes jurídicos, como componente del principio de necesidad, mientras que esta Corte también ha fundado la antijuridicidad material en la proporcionalidad: “Mediante el principio de proporcionalidad se introducen las categorías de la antijuridicidad y la culpabilidad en el derecho constitucional”: Corte Constitucional, sentencia C- 070
96. De la misma manera la afectación de derechos fundamentales se analiza a través de un juicio de razonabilidad y proporcionalidad, el que necesariamente debe tomar en consideración la finalidad perseguida por la norma, elemento necesario para determinar la necesidad de las penas. “principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, de acuerdo con el cual, el Derecho penal está instituido exclusivamente para la protección de bienes jurídicos, es decir, para la protección de los valores esenciales de la sociedad”: Corte Constitucional, sentencia C-334 13, considerando 5.2.3.2. Fragmentariedad se refiere a que la sanción penal “solamente puede aplicarse a los ataques más graves frente a los bienes jurídicos”: Corte Constitucional, sentencia C-265 12, reiterado en la sentencia C-742
12. La subsidiariedad significa que “se ha de recurrir primero y siempre a otros controles menos gravosos existentes dentro del sistema estatal antes de utilizar el penal”: Corte Constitucional, sentencia C-365 12, reiterado en la sentencia C-742
12. A pesar de que en ocasiones la Corte Constitucional utiliza la expresión “ultima ratio del Derecho penal”, por ejemplo, en las sentencias C-579 09 y C-334 13, este Tribunal también ha utilizado la expresión ultima ratio de la intervención penal, ligándola con el principio de necesidad (Corte Constitucional, sentencia C-387 14). Esta expresión se refiere al “principio de mínima intervención, según el cual, el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando los demás alternativas de control han fallado. Esta preceptiva significa que el Estado no está obligado a sancionar penalmente todas las conductas antisociales, pero tampoco puede tipificar las que no ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la comunidad o de los individuos; como también ha precisado que la decisión de criminalizar un comportamiento humano es la última de las decisiones posibles en el espectro de sanciones que el Estado está en capacidad jurídica de imponer, y entiende que la decisión de sancionar con una pena, que implica en su máxima drasticidad la pérdida de la libertad, es el recurso extremo al que puede acudir al Estado para reprimir un comportamiento que afecta los intereses sociales”: Corte Constitucional, sentencia C-636 09 (Negrillas no originales). Al examinar la constitucionalidad del decreto legislativo 1900 del 23 de agosto de 2002 que, en el contexto de la conmoción interior, realizó modificaciones a tipos penales, esta Corte sostuvo que “El Gobierno no aportó, además, elementos de juicio que explicaran la relación causal entre el contrabando y las causas de la conmoción. Tampoco está demostrada la necesidad de tipificar esta conducta, habida consideración de la existencia de un tipo penal sobre el contrabando. Por estas razones será declarado inexequible el artículo”: Corte Constitucional, sentencia C-636
09. Corte Constitucional, sentencia C-334 13, considerando 5.2.3.1. La “(…) utilidad de la pena, de manera ineluctable, supone la necesidad social de la misma; o sea que, en caso contrario, la pena es inútil y, en consecuencia, imponerla deviene en notoria injusticia”: Corte Constitucional, sentencia C-647
01. Como concretización del principio de necesidad de las penas, el Código Penal dispuso en su artículo 11. “ANTIJURIDICIDAD. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal”. Corte Constitucional, sentencia C-083 99, ya citada. “El comercio delictivo, el contrabando y la evasión fiscal son actividades altamente lucrativas que atentan, entre otros, contra la competencia leal y las reglas del libre mercado. Por esto, la lucha contra esos flagelos solo puede lograrse a través de una estrategia integral, que atienda a las diferentes causas generadoras de dichos fenómenos. Por esta razón, es vital que el Estado emprenda la implementación de las recomendaciones dadas por el Consejo Superior de Comercio Exterior del pasado 1 de abril de 2013, entre las cuales se encuentra la expedición de la ley propuesta por medio de este Proyecto de Ley”: Exposición de motivos del proyecto de ley 94 de 2013 Senado, Gaceta del Congreso n. 744 de 2013. Intervención del Ministerio de Hacienda, con datos extraídos del “informe de la estimación de la distorsión en el valor de las importaciones colombianas, año 2013”, elaborado por la DIAN. DIAN, “informe de la estimación de la distorsión en el valor de las importaciones colombianas, año 2013”. Documento CONPES 3793. Política nacional anti lavado de activos y contra la financiación del terrorismo. Esta Corte realizó un recuento de los instrumentos internacionales en la lucha contra el lavado de activos, en la sentencia C-851
05. Un análisis de la constitucionalidad de un convenio internacional en la materia, puede consultarse en la sentencia C-931 07, que declaró exequible el ‘Convenio sobre blanqueo, detección y confiscación de los productos de un delito’, hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990, así como la Ley 1017 de 2006, por la cual se aprueba el Convenio. Para declarar inexequible el artículo 61 de la Ley 383 de 1997, que introducía descuentos de la prima de vacaciones en favor de Prosocial, por violación al principio de unidad de materia, esta Corte precisó la finalidad de la ley 383 de 1997: “9. En la exposición de motivos del proyecto que se convertiría en la Ley 383 de 1997, el Ministro de Hacienda expuso que la finalidad fundamental del proyecto era la de luchar contra el contrabando y la evasión tributaria, con el objeto de combatir la crisis económica por la que atravesaba el país en 1996. Esta crisis comprendía, entre otras situaciones, un deterioro significativo de las finanzas del gobierno nacional en relación con lo programado en el plan financiero aprobado por el Confis a principios del año; un grave deterioro en el sector público consolidado, y un acentuamiento del déficit fiscal”. Por ejemplo, por el Decreto 1232 de 2001. Tal como lo evidencia tanto la exposición de motivos, como la intervención de la DIAN en la que se lee que la tipificación buscaba “adecuar la norma a una realidad diagnosticada tanto por la Autoridad Aduanera, como por la UIAF y la Fiscalía General de la Nación”. “(...) resulta claro que el Estado debe tomar las medidas necesarias para combatir el lavado de activos y el enriquecimiento ilícito, lo cual ha realizado no sólo a partir de la penalización de las conductas (a posteriori) sino por medio de medidas administrativas de carácter preventivas. Ahora bien, es indudable que el sector financiero puede ser utilizado para la práctica de hechos delictivos, como es el lavado de activos, por lo que la legislación actual se ha preocupado por crear instrumentos jurídicos suficientes para que la Superintendencia Bancaria, principal órgano de control de esa actividad, desarrolle esa tarea.”: Corte Constitucional, sentencia SU-157
99. En este caso, la Corte Constitucional unificó jurisprudencia respecto de los derechos fundamentales de las personas cuyas cuentas bancarias habían sido clausuradas, en razón de su inclusión en la “lista Clinton”, Orden Ejecutiva 12978 del 22 de octubre de 1995, titulada "Blocking Assets and Prohibiting Transactiones with Significant Narcotics Traffickers". Corte Constitucional, sentencias C-265 94, C-445 95, C-392 07, C-1041 07 y C-432 10. “2.4. Si bien para la jurisprudencia y la doctrina constitucional no existen derechos absolutos, lo cual implica que el legislador puede reglamentar el ejercicio de los derechos por razones de interés general o para proteger otros derechos o libertades de igual o superior entidad constitucional, esas regulaciones no pueden llegar hasta el punto de hacer desaparecer el derecho”: Corte Constitucional, sentencia C-355 94. “La empresa traiciona su función social, si apela ilegítimamente a su propio poder de disuasión para generar discriminaciones, no por difusas, indirectas o latentes menos efectivas”: Corte Constitucional, sentencia T-579 95. “(…) no puede dársele la categoría de derecho adquirido a aquel obtenido por medios ilícitos contrariando la normatividad constitucional y legal. Además, los bienes adquiridos mediante la actividad del contrabando, es decir, por medios ilegales, en grave perjuicio del tesoro público o de la moral social, no entran ni están clasificados dentro de lo estipulado por el artículo 58 de la Carta Política, por tratarse de bienes producto de una actividad ilícita, ya que se encuentran por fuera del marco legal: Corte Constitucional, sentencia C-194
98. Corte Constitucional, sentencia C-194 98, que por este motivo, respecto del cargo de violación del derecho al trabajo, declaró constitucional el delito de favorecimiento al contrabando, en la versión tipificada por el artículo 16 de la Ley 383 de 1997. Cfr. Ley 788 2022, Art.
71. Cfr. Ley 788 2022, Art.
69. Corte Constitucional, sentencia C-250
12. Las negrillas no son originales de la sentencia de 2012. La reciente sentencia C-601 15 reiteró y precisó el contenido del test integrado de igualdad en los siguientes términos: “4.6.1. El juicio integrado de igualdad tiene tres etapas de análisis: (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza; (ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución”. “(…) resultan legítimas las diferenciaciones útiles y necesarias para lograr una finalidad constitucionalmente importante”: Corte Constitucional, sentencia C-584
97. Corte Constitucional, sentencia C-022
96. La sentencia T-352 97 consideró el factor religioso como un criterio constitucionalmente sospechoso, mientras que la sentencia C-673 01 sostuvo que la edad no es, en principio, un criterio constitucionalmente sospechoso. De esta manera, esta Corte ha establecido el riesgo de afectación del principio de igualdad, como criterio de graduación de la intensidad del control de proporcionalidad. El juicio débil de igualdad es la regla general en el control de la constitucionalidad de las leyes, como lo explica la sentencia C-601
15. Sin embargo, el recurso a criterios que incluyan categorías sospechosas de vulneración del principio de igualdad determinaría el aumento de la intensidad en el control de constitucionalidad. La razonabilidad del criterio se explica en la finalidad constitucional que éste persiga: Corte Constitucional, sentencia C-530 93. “(…) del texto del artículo 39 del Código Penal se desprenden dos tipos de multa con alcances diferentes: la multa como acompañante de la pena de prisión y la multa como pena principal”: Corte Constitucional, sentencia C-185 11, que declaró inexequible el condicionamiento del beneficio de libertad con seguimiento electrónico a la condición del pago de la multa. En la sentencia T-146 95 afirmó: “(…) la pena de multa se encuentra descrita en la norma como pena principal: luego, resulta evidente que no es accesoria. Con relación a la pena de interdicción de derechos y funciones públicas, el artículo 42, la señala como accesoria pero sólo en aquellos casos en los que no se establezca como pena principal. Así, cuando un tipo penal la contempla expresamente, debe entenderse que es esencial a la norma y por ello principal; por tanto desconocer ese carácter implicaría de suyo ignorar el modo de ser que el legislador quiso darle a la ley”. En efecto, se lee en la exposición de motivos: “El favorecimiento es una de las maneras como se encubre el delito. Se trata de un encubrimiento que implica la facilitación para que no sea detectado. Para el caso específico del contrabando, se requiere necesariamente de al menos tres sujetos que intervienen en la cadena, que puede ser mucho más amplia: empresario importador o exportador, transportador y comercializador. A ellos hay que sumar a las personas que ayudan al embarque o desembarque de mercancía ilegal, así como aquellos que se dedican a construir caletas o utilizar bodegas para esconder la mercancía. Visto desde una perspectiva amplia, todos ellos son responsables de este tipo de delitos, pero a pesar de que algunos de ellos están cobijados por normas de prohibición o de control, no están siendo debidamente sancionados”: Exposición de motivos del proyecto de ley 94 de 2013 Senado, Gaceta del Congreso n. 744 de 2013. Este fue el caso del Estado francés, en vigencia de la tercera República (1870-1940). “En último término, de lo que se trata es de evitar que la suerte del particular quede en manos del ente administrativo. Por lo cual, todo acto arbitrario de éste, entendido por tal el que se aparta de las normas aplicables, para realizar su propia voluntad, implica violación del debido proceso”: Corte Constitucional, sentencia T-391 97. “¿Qué se entiende por formas propias de cada juicio? Pues son las reglas -señaladas en la norma legal- que, de conformidad con la naturaleza de cada juicio, determinan cada una de las etapas propias de un proceso y que, a su vez, se constituyen en las garantías de defensa y de seguridad jurídica para los intervinientes en el respectivo litigio. Esas reglas, como es lógico, deben ser establecidas única y exclusivamente por el legislador”: Corte Constitucional, sentencia C-140
95. Este considerando fue retomado en la sentencia C-798
03. En pronunciamiento de 2011, la Corte ató al principio de legalidad, otros dos componentes: el juez natural y las formas propias de cada juicio: “(…) nemo iudex sine lege: o sea que la ley penal sólo puede aplicarse por los órganos y jueces instituidos por la ley para esa función. Nemo damnetur nisi per legale indicum, es decir que nadie puede ser castigado sino en virtud de juicio legal”: Corte Constitucional, sentencia C-444
11. Por esta relación lógica entre la ley cierta y el carácter previo, es que esta Corte dedujo el carácter previo, de la exigencia de tipicidad: “(…) el principio de tipicidad se compone de dos aspectos, (i) que exista una ley previa que determine la conducta objeto de sanción; y (ii) la precisión que se emplee en ésta para determinar la conducta o hecho objeto de reproche y la sanción que ha de imponerse”: Corte Constitucional, sentencia C-030 12, que, entre otras decisiones, declaró exequibles las expresiones “diligencia, eficiencia e imparcialidad”, “cualquier acto u omisión”, “servicio esencial”, “abuso indebido” contenidas en el numeral 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, pero declaró inexequible la expresión “el buen nombre y prestigio de”, prevista en el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Así, frente a conceptos jurídicos indeterminados, como el concepto de “buena conducta”, esta Corte ha precisado que “(…) no obstante su indeterminación, cuando está contenido en una ley, es un concepto jurídico, y que por consiguiente su aplicación no refiere al operador a ámbitos meta-jurídicos como el de la moral, o extra-jurídicos como el propio de ordenamientos religiosos o privados, cualquiera que sea su naturaleza, sino que debe hacerse a la luz de los valores, los principios y las reglas de derecho contenidas en el ordenamiento y que sirven de fundamento a la institución jurídica en cuya regulación está incorporado el concepto jurídico indeterminado”: Corte Constitucional, sentencia C-371 de 2002. “La ley debe describir con precisión razonable los elementos generales del delito, es decir, los distintos tipos penales con su consecuente sanción”: Corte Constitucional, sentencia C-133
99. La sentencia C-818 05 consideró que “(…) si bien en materia disciplinaria no se puede exigir el mismo grado de tipificación de una conducta como en el derecho penal, tampoco se puede llegar al extremo de invocar la infracción de un principio como único elemento descriptor de un comportamiento constitutivo de falta disciplinaria, (…) Además dada la textura abierta de su contenido normativo, es claro que se le otorgaría una amplia discrecionalidad al investigador para fijar los límites de su realización, lo cual conduciría al desconocimiento de los principios de legalidad, tipicidad y reserva de ley, en los términos reconocidos por la jurisprudencia de esta Corporación”. Por su parte, la sentencia C-350 09 consideró que “(…) el legislador debe abstenerse de emplear palabras y conceptos que por su grado de indeterminación pueden comprometer el ejercicio o el goce de derechos constitucionales.”. Este sí es el caso, por ejemplo, de la expresión “zona primaria” aduanera, que no fue demandada en esta ocasión. La determinación del sentido de esta expresión, ingrediente normativo del tipo penal, se logra gracias a una remisión compleja al artículo 3 del decreto 390 de 2016 y a actos administrativos. En efecto, el decreto 390 dispone que “ZONA PRIMARIA ADUANERA. Es aquel lugar del territorio aduanero nacional, habilitado por la Dirección de Impuestos y Nacionales, para la realización operaciones materiales de recepción, almacenamiento, movilización y embarque de mercancías que entran o del país, donde la administración su potestad de control y vigilancia”. Se refiere, entonces, por ejemplo, a los puertos y aeropuertos delimitados mediante acto administrativo. Ley 1762 15, Art. 8: “FRAUDE ADUANERO. Modifíquese el artículo 321 de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:“Artículo
321. Fraude Aduanero. El que por cualquier medio suministre información falsa, la manipule u oculte cuando le sea requerida por la autoridad aduanera o cuando esté obligado a entregarla por mandato legal, con la finalidad de evadir total o parcialmente el pago de tributos, derechos o gravámenes aduaneros a los que esté obligado en Colombia, en cuantía superior a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes del valor real de la mercancía incurrirá en pena de prisión de ocho (8) a doce (12) años, y multa de mil (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Cfr. Ley 170 1994. “ (…) la Decisión número 40 de la CAN no hace parte del Bloque de Constitucionalidad, lo que la excluye como parámetro para ejercer el control de constitucionalidad, por cuanto no versa sobre derechos humanos y así, aun cuando algunas disposiciones resulten contradictorias con lo previsto en los tratados que rigen la Comunidad Andina de Naciones, tal incompatibilidad no afecta la constitucionalidad del instrumento internacional y de la ley que lo aprueba”: Corte Constitucional, sentencia C-221 13. “(…) entre el derecho comunitario andino y el derecho interno se produce una plena integración, como un todo al que quedan sujetos los Estados miembros”: Consejo de Estado, Sección 3, Subsección A, sentencia del 23 de septiembre de 2015, rad. 2076408, exp. 11001-03-26-000-2015-00018-00, (53054). La sentencia T-617 95 definió “(…) la Confianza legítima como medida de protección a los administrados se origina cuando de un acto de aplicación de una norma, aun procedente del Poder Legislativo, supone para sus destinatarios un sacrificio patrimonial que merece un calificativo especial, en comparación del que pueda derivarse para el resto de la colectividad”. Corte Constitucional, sentencia T-422
13. Esta aplicación de la confianza legítima, frente a la actuación de las autoridades administrativas fue desarrollada en las sentencias T-225 92, T-372 93, T-091 de 1994, T-578 de 1994, T-115 de 1995 T-617 de 1995 T-160 de 1996 y T-438 de 1996, T-398 de 1997 T-550 de 1998 y T-778 de 1998, SU- 360 99, T-376 12, y T-625 14, entre otras. Corte Constitucional, sentencia T-398 97. “Una aplicación retroactiva de una ley rompe entonces no sólo la confianza de las personas en el derecho, con lo cual se afecta la buena fe sino que, además, desconoce la libertad y autonomía de los destinatarios de las normas, con lo cual se vulnera su dignidad”: Corte Constitucional, sentencia C-478
98. Corte Constitucional, sentencia C-007
02. Corte Constitucional, sentencia C-981 10 que declaró la exequibilidad condicionada del numeral 12 del literal A del artículo 131 de la Ley 769 de 2002, adicionado por el artículo 21 de la Ley 1383 de 2010. En su parte considerativa, la Corte afirmó que “las autoridades competentes deberán obrar, en todo caso, de manera que se respete la confianza legítima de quienes, con la anuencia de las autoridades, han venido desarrollando las actividades que, hacia el futuro, serían objeto de proscripción o restricción”. Corte Constitucional, sentencia C-493
15. Es cierto que, como lo precisó la sentencia T-053 08 “el principio de confianza legítima se configura no solo por actos expresos de la administración, sino también por actos omisivos de permisión y tolerancia”. Sin embargo, se trata de irregularidades que no son suficientemente generalizadas y reiteradas para que pueda, posiblemente, configurar confianza legítima. Corte Constitucional, sentencia T-437
12. Frente a la acusación de desconocimiento del principio de buena fe, esta Corte precisó que “(…) estima la Corte que no se desconoce la presunción constitucional de la buena fe de los comerciantes minoristas, por cuanto se trata de conductas que no son susceptibles de encausarse a título de culpa o preterintención; es necesario que el sujeto activo consciente de la actividad ilícita, quiera su realización. Los comportamientos sancionados en los preceptos atacados son inequívocos y los comerciantes conocen los límites dentro de los cuales su actuación es permitida. Y la ley no está presumiendo la mala fe de estos, pues existen los medios y se dan las circunstancias para aplicar las sanciones previstas en las disposiciones sub-examine, previo las garantías propias del debido proceso y del derecho de defensa”: Corte Constitucional, sentencia C-194 98. “(…) dicho postulado se constituye en un límite al ejercicio desproporcionado e irrazonable de la potestad sancionadora del Estado”: Corte Constitucional, sentencia C-554
01. La sentencia C-870 02 precisa el alcance de la expresión “juzgado dos veces”, en el sentido de que no se limita exclusivamente al caso en el que ya hubo sentencia absolutoria o condenatoria, sino además, “El principio non bis in idem prohíbe que después de que ha terminado conforme a derecho un juicio, posteriormente se abra investigación por el mismo “hecho” dentro de la misma jurisdicción. De tal manera que la expresión “juzgado” comprende las diferentes etapas del proceso de juzgamiento, no sólo la final.”. “El principio non bis in idem, previsto en el inciso 4º del artículo 20 constitucional encuentra fundamento en la justicia material y la seguridad jurídica, de acuerdo con los cuales una vez tomada una decisión sancionatoria definitiva no puede retomarse ese hecho para una nueva valoración y decisión”: Corte Constitucional, sentencia C-914 13. “4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado a este respecto al considerar que no se vulnera el non bis in idem cuando un juez dicta una sentencia inhibitoria, por considerar que no es competente y envía el asunto al competente quien sí decide de fondo: Caso Lori Berenson Mejía Vs. Perú, Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Tampoco vulnera la prohibición de bis in idem la condena que se impone, en un mismo proceso, luego de anular una primera decisión, al decidir un recurso extraordinario contra la misma: caso Mohamed vs. Argentina, Sentencia de 23 de noviembre de 2012 (excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas). Párrafo
123. Se vulnera la prohibición, cuando ya ha sido juzgado, la sentencia ha hecho tránsito a cosa juzgada y luego se le abre un nuevo proceso por los mismos hechos: Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú, Sentencia de 7 de febrero de 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). La Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoce la existencia de cosas juzgadas aparentes o fraudulentas, lo que explica que la prohibición de bis in idem “(…) no es un derecho absoluto y, por tanto, no resulta aplicable cuando: i) la actuación del tribunal que conoció el caso y decidió sobreseer o absolver al responsable de una violación a los derechos humanos o al derecho internacional obedeció al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal; ii) el procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente de conformidad con las debidas garantías procesales, o iii) no hubo la intención real de someter al responsable a la acción de la justicia”: Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 154. “ (…) esta Corte considera que si aparecen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la determinación de los responsables de violaciones a los derechos humanos, y más aún, de los responsables de crímenes de lesa humanidad, pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso si existe un sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada, puesto que las exigencias de la justicia, los derechos de las víctimas y la letra y espíritu de la Convención Americana desplaza la protección del ne bis in idem”: Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo
154. Como en un caso concreto lo recordó la sentencia C-088 02, respecto de la posibilidad de acumular medidas administrativas por el abandono del cargo y sancionar disciplinariamente el incumplimiento de los deberes. Sin embargo, la idea de distintos fundamentos normativos no indica que el legislador pueda, sin razón adicional, prever varias previsiones típicas, frente a los mismos hechos. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “Este principio busca proteger los derechos de los individuos que han sido procesados por determinados hechos para que no vuelvan a ser enjuiciados por los mismos hechos. A diferencia de la fórmula utilizada por otros instrumentos internacionales de 31 protección de derechos humanos (por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, artículo 14.7, que se refiere al mismo “delito”), la Convención Americana utiliza la expresión “los mismos hechos”, que es un término más amplio en beneficio de la víctima.”: C.I.D.H. Caso Loayza Tamayo Vs. Perú, Sentencia de 17 de septiembre de 1997 (Fondo), párrafo 66, (Negrillas no originales). La Corte Constitucional ha definido el delito como la situación jurídica que ocurre cuando existe “unidad de sujeto activo; la unidad o pluralidad de acciones u omisiones; la realización de varios tipos penales, o varias veces la misma infracción; y la unidad de proceso”: Corte Constitucional, sentencia C- 1086 de 2008. “El concurso ideal o formal, por su parte, se diferencia del anterior por la unidad de acción, en tanto el agente realiza una única acción que configura varios delitos, los cuales resultan aplicables de manera conjunta”: Corte Constitucional, sentencia C-464 14. “El principio de non bis in idem prohíbe que se imponga a una persona más de una sanción de la misma naturaleza por la comisión de un mismo hecho. Dicho principio constituye una garantía esencial del derecho penal contemporáneo e integra, sin duda, el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, está proscrito al legislador sancionar, a través de distintos tipos y en una misma rama del derecho, una misma e idéntica conducta”: Corte Constitucional, sentencia T-260 99. (Negrillas no originales). “ (…) en caso de existir conflicto entre ambos, la dogmática penal resuelve el asunto bajo la teoría del concurso de conductas punibles y los principios interpretativos de especialidad, subsunción, alternatividad y consunción, los cuales podrán aplicarse por los operadores judiciales en todo momento.”: Corte Constitucional, sentencia C-464
14. El Estatuto Aduanero, Decreto 390 de 2016, define el decomiso en su artículo 3, relativo a las “Artículo
3. Definiciones. A efectos aduaneros y para la aplicación del presente Decreto, las expresiones contenidas en este artículo tendrán el significado que a continuación se determina: (…) DECOMISO. Acto en virtud del cual pasan a poder de la Nación las mercancías, medios de transporte o unidades carga, de los cuales no se acredite el cumplimiento de los trámites previstos para su legal introducción, permanencia y circulación en el territorio aduanero nacional”. Presentaron sus intervenciones en este caso, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; Ministerio de Minas y Energía; Ministerio de Justicia y Derecho; Ministerio de Hacienda y Crédito Público; Ministerio de Relaciones Exteriores; Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN); Contraloría General de la República; Dirección General Marítima (DIMAR); Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI) y Procuraduría General de la Nación. Las cuales coinciden en solicitar que la corte se declarará inhibida para estudiar de fondo el cargo en mención o en su lugar declararlo exequible Sentencia C-437 de 1997, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. M. P. Alejandro Martínez Caballero Ib. Artículo 209 de la Constitución.