SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-186 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIASISTEMA PENAL ACUSATORIO-Inoponibilidad de reserva para acceso de la defensa a material en poder de particulares o entidades públicas o privadas no admite condicionamiento alguno (Salvamento de voto)SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Facultades de la defensa relativas al recaudo de material probatorio son decisivas para la efectividad del derecho de defensa y la igualdad de armas dentro del proceso (Salvamento de voto)SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Disposición sobre inoponibilidad de reserva para acceso de la defensa a material probatorio y evidencia física garantiza la igualdad de armas dentro del proceso penal (Salvamento de voto)Referencia: Expediente D-6876 Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 9º (parcial) del artículo 47 de la Ley 1142 de 2007, “Por medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana”Magistrado Ponente:NILSON PINILLA PINILLACon el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito aclarar mi voto a lo resuelto en el ordinal primero de este fallo, mediante el cual se decide declarar exequible, por el cargo atinente al quebrantamiento del artículo 15 de la Constitución Política, la expresión “sin que puedan oponer reserva” del numeral 9º del artículo 47 de la Ley 1142 de 2007, en el entendido que las entidades públicas y privadas así como los particulares, no pueden oponer reserva al defensor que ha obtenido la autorización del juez de control de garantías, el cual ponderará si se justifica la afectación de derechos fundamentales”. Las razones de mi disenso, son las que me permito exponer a continuación:1. El suscrito magistrado se aparta de esta decisión, toda vez que en mi concepto la expresión acusada es constitucional en forma íntegra sin lugar a condicionamiento alguno, ya que considero que no existe una interpretación de esta disposición que contravenga la Constitución, sino que muy por el contrario, resulta de un todo acorde con la garantía de defensa plena y efectiva dentro del proceso penal.2. Adicionalmente considero necesario realizar una serie de precisiones sobre el tema de que trata la norma acusada, esto es, de si puede oponerse reserva o no. En primer lugar, me permito anotar que esta disposición garantiza la igualdad de armas dentro del proceso penal, ya que la Fiscalía como ente acusador, investiga desplegando un gran aparato con el que no cuenta la defensa, como laboratorios e instrumentos técnicos que no están al alcance o que no son de fácil acceso para los particulares. En segundo lugar, considero que si se actúa en el ámbito público, la regla general es la de la publicidad y por tanto la de la no existencia de secretos ni reservas. Por tanto con esta norma considero que el legislador vuelve a la regla general de la publicidad. A mi juicio tal regla de publicidad, traducida mediante el precepto de que no es oponible reserva, no hay que condicionarla de manera alguna. En mi criterio, el defensor tiene que tener acceso a la colaboración que le puedan prestar las entidades públicas y privadas para el recaudo del material probatorio necesario que garantice el efectivo derecho de defensa dentro del proceso penal, sin que estas puedan oponer reserva. Ahora bien, la reserva la puede imponer el propio legislador en ciertos casos, como cuando la prevé con el fin de preservar ciertos asuntos. Sin embargo, en estos casos considero que la reserva sólo opera respecto del informante pero no de la información suministrada por éste. Por tanto, la reserva es limitada y específica, sólo respecto de ciertos aspectos. De otra parte, considero inadecuado realizar en este caso la diferencia entre el interés público y el privado para justificar la procedencia de la reserva en ciertos casos, por cuanto esta diferenciación es bastante discutible, ya que por ejemplo, cuando se defiende a un inocente este asunto constituye también uno de interés público. Por tanto considero improcedente realizar dicha diferenciación entre lo público y lo privado, y más bien estimo necesario recabar en que con esta norma se restableció la regla general de la publicidad.Por todo lo anterior, insisto en que a mi juicio la norma lo que hace es volver a la regla general de publicidad propia del Estado de Derecho. En consecuencia, considero que el precepto demandado no da lugar a una interpretación inconstitucional.
3. Ahora bien, debo insistir en que con esta norma se pretende garantizar el equilibrio dentro del proceso penal restableciendo la igualdad de armas entre el ente acusador y la defensa del imputado. Así para ejemplarizar el desequilibrio existente entre el ente investigador y acusador, y la defensa, es de recordar que cuando se presenta un hecho que constituye un delito lo primero que sucede es que al hacer presencia la policía judicial, ésta recauda todo el material probatorio existente en la escena de los hechos a través de los técnicos especializados autorizados por la ley. En este sentido me permito citar algunas disposiciones que permiten actuaciones encaminadas al recaudo de material probatorio por parte de la policía judicial sin requerir autorización judicial previa, contenidas en el capitulo II, del titulo I del Libro II de la Ley 906 de 2004: “Artículo
213. Inspección del lugar del hecho. Inmediatamente se tenga conocimiento de la comisión de un hecho que pueda constituir un delito, y en los casos en que ello sea procedente, el servidor de Policía Judicial se trasladará al lugar de los hechos y lo examinará minuciosa, completa y metódicamente, con el fin de descubrir, identificar, recoger y embalar, de acuerdo con los procedimientos técnicos establecidos en los manuales de criminalística, todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que tiendan a demostrar la realidad del hecho y a señalar al autor y partícipes del mismo.El lugar de la inspección y cada elemento material probatorio y evidencia física descubiertos, antes de ser recogido, se fijarán mediante fotografía, video o cualquier otro medio técnico y se levantará el respectivo plano.La Fiscalía dispondrá de protocolos, previamente elaborados, que serán de riguroso cumplimiento, en el desarrollo de la actividad investigativa regulada en esta sección. De toda la diligencia se levantará un acta que debe suscribir el funcionario y las personas que la atendieron, colaboraron o permitieron la realización.Artículo
214. Inspección de cadáver. En caso de homicidio o de hecho que se presuma como tal, la policía judicial inspeccionará el lugar y embalará técnicamente el cadáver, de acuerdo con los manuales de criminalística. Este se identificará por cualquiera de los métodos previstos en este código y se trasladará al centro médico legal con la orden de que se practique la necropsia.Cuando en el lugar de la inspección se hallaren partes de un cuerpo humano, restos óseos o de otra índole perteneciente a ser humano, se recogerán en el estado en que se encuentren y se embalarán técnicamente. Después se trasladarán a la dependencia del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o centro médico idóneo, para los exámenes que correspondan.Artículo
215. Inspecciones en lugares distintos al del hecho. La inspección de cualquier otro lugar, diferente al del hecho, para descubrir elementos materiales probatorios y evidencia física útiles para la investigación, se realizará conforme con las reglas señaladas en este capítulo.Artículo
216. Aseguramiento y custodia. Cada elemento material probatorio y evidencia física recogidos en alguna de las inspecciones reguladas en los artículos anteriores, será asegurado, embalado y custodiado para evitar la suplantación o la alteración del mismo. Ello se hará observando las reglas de cadena de custodia.Artículo
217. Exhumación. Cuando fuere necesario exhumar un cadáver o sus restos, para fines de la investigación, el fiscal así lo dispondrá. La policía judicial establecerá y revisará las condiciones del sitio preciso donde se encuentran los despojos a que se refiere la inspección. Técnicamente hará la exhumación del cadáver o los restos y los trasladará al centro de Medicina Legal, en donde será identificado técnico-científicamente, y se realizarán las investigaciones y análisis para descubrir lo que motivó la exhumación.”Todas las actuaciones de que tratan los anteriores preceptos se realizan sin orden judicial. Así considero que cuando se formula la imputación, la Fiscalía tiene ya todo el material probatorio necesario para ello. Nombrado el abogado, éste debe estar presente en la imputación y debe poder realizar observaciones. De esta manera, encuentro que al defensor no se le puede coartar la posibilidad de estar allí presente en la diligencia de imputación.Por consiguiente, considero que en pro de restablecer la igualdad de armas no se le pueden quitar a la defensa más facultades o atribuciones relativas al recaudo de material probatorio, ya que hay que reconocerle y garantizarle esa posibilidad de recaudo de material probatorio a la defensa dentro del actual sistema acusatorio.
4. En relación con el tema del equilibrio en materia de pruebas y garantía del derecho de defensa dentro del proceso penal y la igualdad de armas, me permito reiterar la reciente jurisprudencia de esta Corte plasmada en la sentencia C-563 del 2008, con ponencia del suscrito magistrado, en relación con este tema respecto de las facultades del imputado y la defensa en materia de recaudo de material probatorio dentro del proceso penal de que tratan los artículos 268 de la Ley 906 de 2004 y el numeral 9 del artículo 47 de la Ley 1142 de 2007. Sobre este tema de las facultades en materia de recaudo de pruebas por parte del imputado y de la defensa y el concomitante tema del equilibrio de armas, dijo la Corte en la sentencia en mención:“2. Artículo 268 (parcial) de la Ley 906 del 2004 y numeral 9 del artículo 47 de la Ley 1142 del 20072.1 El principio de Igualdad de Armas2.1.1 El principio de igualdad de armas (equality of arms en la tradición anglosajona y Waffengleichheit en la tradición europea continental) constituye entonces un elemento esencial de la garantía del derecho de defensa, de contradicción, y más ampliamente del principio de juicio justo, y hace relación a un mandato según el cual, cada parte del proceso penal debe poder presentar su caso bajo unas condiciones y garantías judiciales, que permitan equilibrar los medios y posibilidades de actuación procesal, dentro de las cuales se presente como esencial las facultades en cuanto al material probatorio a recabar, de tal manera que no se genere una posición sustancialmente desventajosa de una de las partes frente a la otra parte procesal, como la que de hecho se presenta entre el ente acusador y el acusado, a favor del primero y detrimento del segundo.En efecto este principio aboga por no sólo por la posibilidad de controvertir frente a la otra parte en igualdad de condiciones, sino también en procurar la participación del acusado en el proceso, tema que ocupará a la Corte en el próximo acápite de esta decisión, en condiciones que enmienden el desequilibrio entre los medios de que dispone éste y de los que dispone el fiscal o acusador, los cuales son claramente superiores. El principio de igualdad de armas o igualdad de medios, supone entonces que la carga probatoria del acusador es proporcional a sus medios y que las reglas de ejercicio del principio contradictorio en virtud de esa carga, buscan equiparar la participación en el proceso penal, tanto optimizando lo más posible las garantías de la defensa, como incrementando la exigencia del cumplimiento de la labor probatoria del acusador.Ahora bien, este principio tiene una aplicación importantísima relativa al pleno ejercicio de la defensa penal, la cual incluye el contar necesariamente con un abogado, un intérprete, o con la posibilidad de ser oído en defensa propia si fuere el caso, así como con el tiempo y medios razonables para interactuar con quien va a obrar como representante y, para ejercer las facultades en cuanto al recaudo de material probatorio dentro del proceso penal, la solicitud de las pruebas que considere pertinentes y la interacción frente a las pruebas que presente el ente acusador. De este modo, el principio de igualdad de medios o de armas implica, para el caso que nos ocupa, que el imputado dentro del proceso penal pueda ejercer las facultades en materia probatoria y desde la etapa de investigación previa que la ley le otorga, y ello sin encontrarse limitado o condicionado en dicho ejercicio por el ente acusador, el cual como se anotó tiene superioridad de medios en materia de investigación, sino que cualquier límite en dicho ejercicio y ello en aras de garantizar derechos fundamentales, debe venir impuesto por un juez. Esta garantía en el ejercicio de los medios de defensa desde la etapa de investigación previa, busca no sólo favorecer al acusado, sino que también protege aquellas garantías que permiten tender hacia la equiparación de medios, respecto de los medios con los que cuenta el acusador, dado el hecho de que la Fiscalía como ente estatal acusador, cuenta dentro del proceso penal con superioridad de medios para investigar, acusar o no acusar, precisamente por lo cual, el sistema penal debe buscar la nivelación de este ente con los acusados, como maximización del valor de la justicia en los procesos penales.En resumen, para esta Corte el derecho de defensa en materia penal encuentra uno de sus más importantes y esenciales expresiones en el principio de igualdad de armas, en procura de garantizar la protección de los imputados frente a aquellas situaciones que desequilibran su actuación en el proceso.A partir de ello, la protección principio de defensa y contradicción debe garantizarse, de tal manera que se permita en el desarrollo del proceso penal, tomar medidas para equiparar en el mayor grado que se pueda, las posibilidades para que el imputado, el acusado y su defensa presenten el caso desde una posición que no sea manifiestamente desventajosa frente a la Fiscalía, en este caso en relación con la facultad de recaudo de material probatorio en la etapa de investigación. Con ello se proyecta la satisfacción del principio de igualdad de medios o igualdad de armas, cuyo desarrollo implica una ampliación tanto de las garantías para preparar una defensa técnica estratégica, como de la carga de la Fiscalía para sustentar probatoriamente la acusación. Al tenor de estas consideraciones, la jurisprudencia de esta Corte Constitucional ha desarrollado una línea jurisprudencial cuya orientación ha sido precisamente buscar la equiparación entre acusador y acusado, tanto en cuanto a las facultades en materia probatoria, tema que nos ocupa en este acápite, como también en relación con la situación específica de los deberes de los funcionarios judiciales para lograr la comparecencia del imputado al proceso, tema que ocupará a esta Corte en el acápite siguiente. 2.1.2 En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte ha estudiado el principio de igualdad de armas en relación con el sistema probatorio de corte acusatorio.La Corte se refirió a la definición y concepto del principio de igualdad de armas, afirmando que con este principio se quiere indicar que “(…) en el marco del proceso penal, las partes enfrentadas, esto es, la Fiscalía y la defensa, deben estar en posibilidad de acudir ante el juez con las mismas herramientas de persuasión, los mismos elementos de convicción, sin privilegios ni desventajas, a fin de convencerlo de sus pretensiones procesales. El Tribunal de Defensa de la Competencia Español (Resolución 240), ha establecido, por ejemplo, que el principio de igualdad de armas “exige que se conceda el mismo tratamiento a las partes que intervengan en el expediente". En la Convención Europea de Derechos Humanos, el principio de igualdad de armas se hace derivar del artículo 6.1, contentivo del principio jurídico conocido bajo el brocardo “audiatur et altera pars” y que literalmente significa, escuchar también a la otra parte. Dice al respecto la Convención Europea:Artículo 6 . Derecho a un proceso equitativo.
1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida en que será considerado estrictamente necesario por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.” En oportunidad la Corte expresó:“En efecto, la aplicación del principio de igualdad de armas en el proceso penal hace parte del núcleo esencial de los derechos al debido proceso y de igualdad de trato jurídico para acceder a la justicia (artículos 29, 13 y 229 de la Constitución), según el cual las partes deben contar con medios procesales homogéneos de acusación y defensa, de tal manera que se impida el desequilibrio entre las partes y, por el contrario, se garantice el uso de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación. Ahora, la desigualdad institucional, evidente en el sistema penal acusatorio (el aparato estatal investigativo, por regla general, tiene mayor fortaleza económica, orgánica y funcional, que la defensa a cargo de los particulares), supone la necesaria intervención legislativa para superarla y propiciar la igualdad de trato y de oportunidades de defensa. Por ello, el fortalecimiento y real aplicación de principios procesales tales como la presunción de inocencia, el in dubio pro reo, las prohibiciones de doble incriminación y de autoacusación, entre otros, colocan al juez en una posición clara frente al vacío probatorio: la pasividad probatoria como instrumento de equiparación de armas entre las partes.” 2.1.3. En relación con el nuevo sistema acusatorio, la jurisprudencia de esta Corte ha concluido que la igualdad de armas es una característica esencial de los sistemas penales de tendencia acusatoria, en cuanto éstos sistemas tienen una configuración estrictamente adversarial, esto es, que tanto el ente acusador como el acusado se deben enfrentar en igualdad de condiciones en materia de acusación y defensa, ante un juez imparcial que debe valorar el acerbo probatorio para fallar. Así lo ha expresado la Corte:“(E)l principio de igualdad de armas constituye una de las características fundamentales de los sistemas penales de tendencia acusatoria, pues la estructura de los mismos, contrario a lo que ocurre con los modelos de corte inquisitivo, es adversarial, lo que significa que en el escenario del proceso penal, los actores son contendores que se enfrentan ante un juez imparcial en un debate al que ambos deben entrar con las mismas herramientas de ataque y protección.”En este mismo sentido, la Corte ha resaltado la circunstancia de que desde el punto de vista metodológico, el principio de igualdad de armas responde a la lógica que impone la metodología de investigación de los sistemas penales de tendencia acusatoria, ya que en este sistema ambas partes procesales, tanto la Fiscalía como al imputado o acusado, le es dable recaudar material probatorio durante la etapa de investigación, así como solicitar y controvertir pruebas en la etapa de juicio, lo cual pone en evidencia el papel diligente y activo que se le otorga al imputado y acusado en materia probatoria durante las diferentes etapas del proceso penal.(…)2.1.4 De las anteriores consideraciones, esta Sala concluye que dada la finalidad constitucional del derecho de defensa y del principio de igualdad de armas, el cual busca mantener el equilibrio de la contienda y de garantizar la vigencia del plano de igualdades en el debate, la defensa debe estar en posibilidad de ejercer las facultades que le han sido otorgadas por la misma ley para el recaudo, solicitud y contradicción de pruebas, tanto en la etapa de investigación como en la etapa de juicio, y ello sin ninguna limitante por parte de su contraparte, esto es, del ente acusador, sino con las limitantes propias del Estado de Derecho respecto de la afectación de terceros y la afectación de derechos fundamentales, control que le corresponde ejercer a un juez de la República, en la etapa de investigación al juez de control de garantías y en la etapa de juicio al juez de conocimiento. Así mismo, concluye esta Sala que el principio de igualdad de armas tiene aplicación también en relación con la posibilidad para el imputado y su defensa de escoger la entidad de carácter técnico científico que deba conceptuar respecto del material probatorio recaudado por el imputado y su defensor durante la etapa de investigación, y no estar sujeto a una entidad que depende de su contraparte, esto es, del ente acusador. 2.2 Las facultades del imputado en materia probatoria y el actual paradigma constitucional de tendencia acusatoria 2.2.1 En relación con las facultades del imputado dentro del actual paradigma constitucional de tendencia acusatoria se ha pronunciado esta Corporación en numerosa jurisprudencia, en la cual se sostiene que el poder de prueba dentro del actual esquema acusatorio se radica tanto en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, como en cabeza del acusado y del Juez. Se afirma que en el nuevo sistema acusatorio -numeral 4 y el último inciso del artículo 250 de la Carta- se introdujeron modificaciones importantes en materia probatoria, dentro de las cuales se encuentra el alcance de los principios de inmediación y de contradicción, ya que las pruebas se han de practicar dentro de la etapa de juzgamiento ante el juez y los jurados y, además, ofreciendo tanto a la Fiscalía como a la defensa el derecho de contradicción. Así mismo, ha insistido esta Corporación que el poder de contradicción, constituye un aspecto esencial del derecho de defensa por parte del acusado, derecho que mantiene plenamente su status de garantía fundamental de la persona, y se materializa con la sujeción constitucional de la etapa de juzgamiento a los principios de oralidad y contradicción.2.2.2 En la jurisprudencia de la Corte se destaca la función que asigna el numeral 3 del artículo 250 constitucional a la Fiscalía, la cual no se encontraba prevista en la Carta de 1991, relativa a “asegurar los elementos materiales probatorios”, para lo cual deberá garantizar la cadena de custodia mientras se ejerce la contradicción de tales pruebas. Asimismo, se pone de relieve el que el sistema acusatorio establece una regla general no prevista en el esquema de funciones original de 1991, el que en caso de requerirse medidas adicionales para asegurar elementos materiales probatorios, que impliquen afectación de derechos fundamentales, se deberá contar con autorización judicial por parte del juez que ejerza la función de control de garantías.Así mismo la jurisprudencia de esta Corte ha establecido en materia probatoria y bajo el nuevo sistema procesal penal con tendencia acusatoria, que si bien la etapa del juicio tiene preponderancia frente a la fase de investigación, por cuanto en ella se practicarán las pruebas que servirán de fundamento para la sentencia, de conformidad con los principios de inmediación y de contradicción, siendo por ello esta etapa de juicio el eje del proceso penal, la fase de investigación tiene también en el nuevo esquema acusatorio una importancia fundamental como fase de preparación para el juicio tanto por parte de la Fiscalía como por parte del imputado y su defensa, para que en la etapa de juicio se practiquen y valoren en forma pública y con participación del imputado el material probatorio que se hubiere recaudado en la etapa de investigación, conforme a los principios de concentración, inmediación y contradicción de la prueba. Asi también, en la Sentencia C-591 de 2005, la Corte al analizar la constitucionalidad de los artículos 16 (inmediación probatoria), 154 (práctica de una prueba anticipada) y 284 (prueba anticipada) de la Ley 906 de 2004, expuso que en el nuevo sistema acusatorio se abandona el principio de permanencia de la prueba conforme al cual las practicadas por la Fiscalía desde la indagación preliminar tenían validez para dictar una sentencia, por los de concentración, inmediación y contradicción de la prueba según los cuales las pruebas se practican en el curso del juicio oral, público y con todas las garantías. Igualmente, se señala en dicha providencia, que durante la etapa de indagación como en el curso de la investigación, realmente no se practican pruebas sino que se recaudan evidencias o elementos materiales probatorios, tanto por la fiscalía como por el imputado, y es solamente en el curso de la audiencia de formulación de acusación, donde el fiscal deberá descubrir las pruebas de cargo a fin de que sean practicadas en la etapa del juicio. (…)2.2.6 Para efectos del presente estudio de constitucionalidad es especialmente relevante el tema de la actividad probatoria del imputado dentro de la investigación previa, respecto de lo cual esta Corporación se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de garantizar el pleno ejercicio del derecho de defensa y de contradicción, y con ello la igualdad de armas, en relación con la actividad probatoria que se desarrolla dentro de la etapa preliminar por parte del imputado y su defensor.En este orden de ideas, esta Corte en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado respecto de la importancia de garantizar el derecho de defensa del imputado en general y específicamente durante la etapa de investigación previa en relación con el material probatorio a ser recabado . En este sentido esta Corporación ha sostenido que la investigación previa es una etapa preprocesal en donde el Estado debe determinar si una conducta ha ocurrido, si está tipificada en la ley penal, si se configura una causal de ausencia de responsabilidad y si la acción penal es procedente, así como la identificación del autor o autores del hecho, etapa durante la cual, dentro del marco del actual sistema acusatorio, no sólo el ente acusador sino también el imputado y la defensa tienen el derecho y la facultad de recaudar el material probatorio que permitan esclarecer estos interrogantes penales. Por las razones anteriores, la etapa de investigación previa reviste especial importancia tanto para el sistema punitivo como para el imputado, razón por la cual durante esta etapa debe protegerse y garantizarse plenamente el derecho de defensa y sus principios, entre ellos la igualdad de armas.(…)En armonía con lo expuesto, es dable afirmar que la Corte ha entendido que el debido proceso y el derecho de defensa, deben garantizarse plenamente en la fase de investigación previa al imputado y su defensa, frente al gran poder que en este sentido tiene el ente acusador, ya que si esta etapa se desarrolla sin la participación activa del imputado y su defensa en relación con las facultades que le son atribuidas respecto del recaudo de material probatorio, el derecho de defensa y la igualdad de armas que no se garantizaron durante esta etapa decisiva, terminará afectando también y de manera directa el resto de etapas dentro del proceso penal. (…)Por consiguiente, es claro para esta Sala que el pleno ejercicio del derecho de defensa y la igualdad de armas, especialmente en lo que respecta a las facultades del imputado y su defensa dentro de la investigación previa, son esenciales para el direccionamiento, desarrollo y posterior culminación del proceso penal, y con ello también para la suerte final del procesado.Así dentro del nuevo sistema acusatorio y la vigencia de la Ley 906 del 2004 ha sostenido esta Corte que si bien dentro de esta etapa no se realizan estrictamente “pruebas”, excepción hecho de las mencionadas “pruebas anticipadas”, debe garantizarse plenamente el recaudo de material probatorio tanto por parte de la Fiscalía y especialmente por parte del imputado y su defensa. 2.2.7 De todo lo anterior, la Sala concluye dentro del marco de actual sistema penal acusatorio, se introdujeron cambios estructurales fundamentales respecto de la actividad probatoria por parte de la Fiscalía, del imputado, del acusado, del defensor y del juez, cambios que esta Corporación ha encontrado como de los más relevantes dentro de las modificaciones introducidas por el nuevo esquema penal. En materia probatoria, pertinente para el presente proceso de constitucionalidad, estos elementos se refieren a que:(i) Tanto la Fiscalía como al imputado están facultados dentro del actual sistema penal de tendencia acusatoria para el recaudo de material probatorio, relativo a evidencia física e información que permita esclarecer los elementos del delito, material que será decisivo para el posterior desarrollo del proceso penal, especialmente para el momento de la acusación y el descubrimiento de las pruebas de cargo por parte de la Fiscalía, como para que el imputado y su defensa hagan valer durante el juicio oral el material probatorio por ellos aportado.(…)” (subrayas fuera de texto) En conclusión, las facultades de la defensa relativas al recaudo de material probatorio dentro del proceso penal son decisivas para la efectividad del derecho de defensa y la igualdad de armas dentro del proceso penal.5. Finalmente, el suscrito magistrado se permite realizar una observación, en cuanto a que no soy amigo de los derechos a medias. Por esta razón considero que el derecho de defensa y las correlativas atribuciones relativas al recaudo de material probatorio por parte de la defensa, son necesarias para la investigación y la efectividad del derecho de defensa y la igualdad de armas dentro del proceso penal. Con fundamento en lo expuesto, debo expresar mi salvamento de voto a la presente sentencia.Fecha ut supra.JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- SU-056 de 1995 (febrero 16), M. P. Antonio Barrera Carbonell. Reiterada en sentencia C-692 de 2003 (agosto 12), M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia T-696 de 1996 (diciembre 5), M. P. Fabio Morón Díaz. Reiterada en sentencias T-169 de 2000, (febrero 24), M. P. Alfredo Beltrán Sierra y T-1233 de 2001 (noviembre 22), M. P. Jaime Araújo Rentería. Sentencia T-696 de 1996. Sentencia SU-528 de 1993 (noviembre 11). M. P. José Gregorio Hernández Galindo. T-787 de 2004 (agosto 18), M. P. Rodrigo Escobar Gil. Cita en la cita: “Véase, por ejemplo, la sentencia SU-256 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo mesa), referente a la protección de los derechos a la dignidad humana y a la intimidad personal, en relación con la improcedencia de pruebas de VIH para acceder o permanecer en una actividad laboral.” Cita en la cita: “Sentencia C-053 de 2001. M. P. Cristina Pardo Schlesinger.” T-552 de 1997 (octubre 30), M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. Cita en la cita: “En ‘Estudios sobre el derecho a la intimidad’. Editorial Tecnos. Madrid 1982. Pág. 17.” Cita en la cita: “sentencia T-530 de 1992. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz”. T-414 de 1992 (junio 16), M. P. Ciro Angarita Barón. T-787 de 2004 (agosto
18) M. P. Rodrigo Escobar Gil. T-552 de 1997 (octubre 30), M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. T-787 de 2004. C-692 de 2003 (agosto 12), M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-787 de 2004. C-873 de 2003 (septiembre 30), M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-591 de 2005 (junio 9), M. P. Clara Inés Vargas Hernández; C-592 de 2005 (junio 9), M. P. Álvaro Tafur Gálvis; C-1194 de 2005 (noviembre 22), M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras. C-591de 2005. C-799 de 2005 (agosto 2), M. P: Jaime Araújo Rentería. C-591 de 2005 (junio 9), M. P. Clara Inés Vargas Hernández. C-1194 de 2005. C-591 de 2005. Así mismo, en sentencias C-730 (julio 12) y C- 1001 (octubre 3) de 2005, M. P. Álvaro Tafur Galvis, la Corte al pronunciarse sobre la inexequibilidad de algunos apartes de los artículos 2° y 300 de la Ley 906 de 2004, reiteró el carácter excepcional de la facultad de realizar capturas por parte de la Fiscalía General de la Nación. C-519 de 2007 (julio 11), M. P. Nilson Pinilla Pinilla. Cita en la cita: “Modificado mediante Acto Legislativo 03 de 2002, artículo 2”. C-822 de 2005 (agosto 10), M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. C-336 de 2007 (mayo 9), M. P. Jaime Córdoba Triviño. C-1092 de 2003 (noviembre 19), M .P. Álvaro Tafur Galvis. Cfr. Gaceta N° 124 de 2007. Artículo
267. Facultades de quien no es imputado. Quien sea informado o advierta que se adelanta investigación en su contra, podrá asesorarse de abogado. Aquél o este, podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga. Tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que hayan realizado con el fin de descubrir información útil, podrá utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales. Igualmente, podrá solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza sobre las actuaciones que considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales. Artículo
268. Facultades del imputado. El imputado o su defensor, durante la investigación, podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios y evidencia física. Con la solicitud para que sean examinados y la constancia de la Fiscalía de que es imputado o defensor de este, los trasladarán al respectivo laboratorio del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, donde los entregarán bajo recibo. Según la jurisprudencia, la información se clasifica en pública, semi-pública, privada y reservada. Información pública es aquella que “puede ser obtenida y ofrecida sin reserva alguna y sin importar si la misma sea información general, privada o personal. Por vía de ejemplo, pueden contarse los actos normativos de carácter general, los documentos públicos en los términos del artículo 74 de la Constitución, y las providencias judiciales debidamente ejecutoriadas; igualmente serán públicos, los datos sobre el estado civil de las personas o sobre la conformación de la familia. Información que puede solicitarse por cualquier persona de manera directa y sin el deber de satisfacer requisito alguno”. La semi-privada se refiere a información personal o impersonal y su acceso y conocimiento tiene grados mínimos de limitación, de tal forma “que la misma sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad administrativa en el cumplimiento de sus funciones o en el marco de los principios de la administración de datos personales. Es el caso de los datos relativos a las relaciones con las entidades de la seguridad social o de los datos relativos al comportamiento financiero de las personas”. La privada también contiene datos personales o impersonales, “pero por encontrarse en un ámbito privado, sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Es el caso de los libros de los comerciantes, de los documentos privados, de las historias clínicas o de la información extraída a partir de la inspección del domicilio”. La información reservada, por su parte, está compuesta por información personal, estrechamente relacionada con los derechos fundamentales del titular - dignidad, intimidad y libertad-, por lo que “se encuentra reservada a su órbita exclusiva y no puede siquiera ser obtenida ni ofrecida por autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Cabría mencionar aquí la información genética, y los llamados ‘datos sensibles’ o relacionados con la ideología, la inclinación sexual, los hábitos de la persona, etc.”. (Cfr. T-729 de 2002, C-692 de 2003 y C-336 de 2007). El artículo 15 superior dispone: “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.” El artículo 28 ibídem establece: “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.” El artículo 74 de la Constitución preceptúa: “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. El secreto profesional es inviolable”. Cita en la cita: “Sobre las injerencias en la vida privada el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha señalado: ‘(…)7. Como todas las personas viven en sociedad, la protección de la vida privada es por necesidad relativa. Sin embargo, las autoridades públicas competentes sólo deben pedir aquella información relativa a la vida privada de las personas cuyo conocimiento resulte indispensable para los intereses de la sociedad en el sentido que tienen con arreglo al Pacto. En consecuencia, el Comité recomienda que los Estados señalen en sus informes las leyes y reglamentos que regulan las injerencias autorizadas en la vida privada.
8. Incluso con respecto a las injerencias que sean conformes al Pacto, en la legislación pertinente se deben especificar con detalle las circunstancias precisas en que podrán autorizarse esas injerencias. La decisión correspondiente competerá sólo a la autoridad designada por la ley a ese efecto, que dará la autorización necesaria tras examinar cada caso en particular. El cumplimiento del artículo 17 exige que la integridad y el carácter confidencial de la correspondencia estén protegidos de jure y de facto. La correspondencia debe ser entregada al destinatario sin ser interceptada ni abierta o leída de otro modo. Debe prohibirse la vigilancia, por medios electrónicos o de otra índole, la intervención de las comunicaciones telefónicas, telegráficas o de otro tipo, así como la intervención y grabación de conversaciones. Los registros en el domicilio de una persona deben limitarse a la búsqueda de pruebas necesarias y no debe permitirse que constituyan un hostigamiento’. (Comité de Derechos Humanos. Observación General No. 16)”. C-336 de 2007 (mayo 9), Jaime Córdoba Triviño. C-1194 de 2005. C-600 A de 1995 (diciembre 11), M. P. Alejandro Martínez Caballero. C-797 de 2004 (agosto 24), M. P. Jaime Córdoba Triviño. C-797 de 2004. C-822 de 2005. Según el principio de utilidad, el acopio, procesamiento y divulgación de los datos personales, debe cumplir una función determinada, como expresión del ejercicio legítimo del derecho a la administración de los mismos; por ello, está prohibida la divulgación de datos que, al carecer de función, no obedezca a una utilidad clara o determinable. Según el principio de circulación restringida, la divulgación y circulación de la información está sometida a los límites específicos determinados por el objeto de la base de datos, por la autorización del titular y por el principio de finalidad, de tal forma que queda prohibida la divulgación indiscriminada de los datos personales (cfr. T-729 del 5 de septiembre de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett). Las tres intervenciones reposan en el Acta No. 7, sesión del 27 de febrero de 2008. En el desarrollo del debate intervinieron los Magistrados Jaime Araujo Rentería, Jaime Córdoba Triviño, Humberto Antonio Sierra Porto y Manuel José Cepeda Espinosa. Intervención del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. Intervenciones de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández y del Magistrado Jaime Córdoba Triviño. Intervención del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa. Intervención del Magistrado Jaime Córdoba Triviño. Páginas 21, 29 y 31 de la sentencia C-186 de 2008. Ver Sentencia C-1194 del 2005, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra, en donde se estudió el principio de igualdad de armas en aras de resolver un cuestionamiento constitucional frente al descubrimiento de la prueba en el nuevo modelo acusatorio. En esta decisión la Corte declaró al exequibilidad del artículo 356 del C.P.P. Sentencia C-396 del 2007, M.P.: Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-1194 del 2005, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. Ver sentencias C-783-03, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-591 del 2005, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández, C-1260 del 2005, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández, y C-396 del 2007, M.P.: Rodrigo Escobar Gil, entre otras. Ver sentencias C-830 del 2003 y C-1260 del 2005. Ver Sentencia C-1291 del 2001, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-033 del 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnett, ambas sobre disposiciones de la Ley 600 del 2000. Ver sentencia C-396 del 2007, M.P.: Rodrigo Escobar Gil.