SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA C-185/20 A continuación, presento las razones que justifican mi discrepancia respecto de las decisiones adoptadas por la Sala Plena al juzgar algunas de las disposiciones del Decreto Legislativo 482 de 2020. El límite a la oferta de operaciones de transporte que se encuentra previsto en los artículos 4º -parágrafo 1- y 5º, no superaba el juicio de necesidad fáctica
1. El artículo 4º estableció las condiciones bajo las cuales debía llevarse a efecto el transporte terrestre intermunicipal. Su parágrafo primero dispuso reducir -hasta el cincuenta por ciento (50%)- la oferta de operaciones de la capacidad transportadora máxima por cada ruta. A su vez, el artículo 5º reguló lo relativo al transporte masivo previendo que, según el análisis de movilidad de las autoridades municipal, distrital o metropolitana, la oferta habilitada no podrá exceder en ningún caso el cincuenta por ciento (50%) de la oferta máxima que se tenga en cada sistema.
2. El juicio de necesidad fáctica o idoneidad tiene por objeto verificar si las medidas adoptadas por el Presidente de la República permiten superar la crisis o evitar la extensión de sus efectos. Con ese propósito se evalúa si incurrió o no en un error manifiesto respecto de la utilidad de la medida.
3. Establecer el deber de reducir la oferta de transporte intermunicipal y masivo de pasajeros dificulta su prestación adecuada y segura. En efecto, la medida impide que las autoridades locales determinen, adapten y ajusten dicha oferta de acuerdo con el avance y contención del COVID-19. Es manifiesto el error al valorar la idoneidad de la medida dado que, en caso de que las administraciones territoriales consideren necesario introducir ajustes para prevenir el contagio, se enfrentarán a los obstáculos previstos en las disposiciones analizadas.
4. Teniendo en cuenta que la mayor ocupación en los sistemas de transporte incide en la distancia entre las personas, es posible que resulte más fácil la transmisión colectiva del virus. A fin de evitar esa saturación puede requerirse un incremento de la oferta y, en consecuencia, declarar la constitucionalidad simple del límite previsto en las disposiciones, restringe el margen de las autoridades para elegir las mejores medidas en cada caso180. Los artículos 4º (parcial) y 6º no satisfacen el juicio de necesidad jurídica debido a que su contenido corresponde a materias reglamentarias
5. El parágrafo tercero del artículo 4º establece que las empresas habilitadas en la modalidad de pasajeros por carretera - intermunicipal no serán sancionadas con cancelación de las rutas cuando disminuyan el servicio autorizado en menos de un cincuenta por ciento (50%) durante el tiempo que dure la emergencia. A su vez el artículo 6º señala que durante el estado de emergencia es posible operar el servicio público de transporte de pasajeros individual tipo taxi, bajo la condición de que se ofrezca únicamente vía telefónica o a través de plataformas tecnológicas.
6. En ejercicio de las facultades extraordinarias el Gobierno Nacional adoptó decisiones que podían ser instrumentadas en desarrollo de competencias regulatorias ordinarias, mediante la modificación de un acto administrativo general y reglamentario. Ello se apoya en dos razones. 6.1. A fin de prescindir de la regla relativa a la revocación de las rutas era posible modificar el artículo 2.2.1.1.8.6 del Decreto 1079 de 2015. Dicha disposición define en que hipótesis se considera que una ruta ha sido abandonada y prevé que la autoridad de transporte revocará el permiso, reducirá la capacidad transportadora autorizada y procederá a la apertura de la licitación pública correspondiente. De este modo, la variación de dicha regla no requería del ejercicio de facultades legislativas de emergencia. 6.2. Lo mismo cabe indicar respecto de las condiciones para la prestación del servicio público de trasporte tipo taxi. En efecto, las modificaciones previstas en el artículo 6 del decreto legislativo podían materializarse mediante la reforma del referido Decreto 1069 de 2015, en cuyo artículo 2.2.1.3.3 se define el servicio público de transporte terrestre de pasajeros en los niveles básico y de lujo.
7. Conforme a lo expuesto y sin que ello hubiera sido desvirtuado por los fundamentos del decreto objeto de control, el Presidente de la República ejerció una facultad legislativa para introducir variaciones de naturaleza reglamentaria y, en esa dirección, excedió los límites impuestos por la Constitución. Ello alteró el sistema de competencias regulatorias y, por esa vía, modificó las condiciones relacionadas con su control judicial. El artículo 15 desconoce la autonomía territorial reconocida en el artículo 287 de la Constitución dado que no satisface las exigencias propias del juicio de proporcionalidad
8. El artículo 15 del decreto examinado dispuso suspender hasta el 31 de diciembre de 2021 la aplicación del artículo 151 de la Ley 2010 de 2019. Esta disposición legal prevé que del total de la contraprestación a que tenga derecho el concedente en los contratos para la construcción, mejoramiento o rehabilitación y/o la operación de aeropuertos de propiedad de entidades del orden nacional, el 20% se traslada a los municipios y/o distritos en los que se encuentren ubicados los correspondientes aeropuertos. Este traslado tiene por objeto que las entidades territoriales prioricen la construcción y/o mejoramiento de las vías de acceso al aeropuerto respectivo.
9. A pesar de que puede aceptarse -conforme lo indica la sentencia- que la medida es efectivamente conducente para alcanzar el propósito de preservar una institución que, como la Aeronáutica Civil "garantiza, vigila y controla el servicio aéreo de transporte", la decisión de la Corte no examina en detalle su necesidad. Se limita a indicar que el medio elegido "no puede ser reemplazado por otro". Este modo de afrontar dicha etapa del juicio de proporcionalidad implicó, materialmente, renunciar a su aplicación. En efecto, le correspondía a la Sala Plena examinar si existía evidencia que indicara que la interferencia en la autonomía fiscal de las entidades territoriales era la única medida disponible para alcanzar la finalidad perseguida.
10. Es importante advertir, en adición a lo expuesto, que se afectaron recursos conferidos a las entidades territoriales con una destinación específica. De este modo, a pesar de que el objeto del gasto subsiste los recursos no fueron objeto de compensación alguna. Así las cosas, es posible que los distritos y municipios se vean en la obligación de realizar traslados presupuestales para cumplir con su obligación de asegurar el complejo vial próximo a los aeropuertos. Cabe advertir, en adición a lo señalado, que la suspensión prevista no cuenta con un estudio de impacto sobre las finanzas territoriales a pesar de que ella suspende el flujo de esos recursos por dos vigencias fiscales. Así las cosas, la medida analizada desconoce el artículo 287 de la Constitución. El artículo 16 vulneró la prohibición de desmejora de los derechos de los trabajadores previsto en la Constitución debido a que el retroceso no fue debidamente justificado
11. El artículo 16 del decreto regula el trabajo suplementario de controladores de tránsito aéreo, bomberos y técnicos aeronáuticos. Para el efecto dispone que se autorizará una suspensión del tope máximo establecido, así como la flexibilización del uso de este recurso en caso de que alguno de ellos presente síntomas compatibles con el nuevo coronavirus. La Corte decidió declararlo exequible bajo el entendido de que lo allí dispuesto "solo aplica en el evento en que sea necesario para garantizar la prestación del servicio de transporte aéreo de pasajeros y/o de carga".
12. Esta disposición ha debido declararse inexequible dado que no supera las exigencias impuestas por los juicios de no arbitrariedad, de no contradicción específica y de proporcionalidad. La sentencia C-170 de 2020 destacó que "[e]l artículo 215 de la Constitución regula contenidos específicos de los estados de emergencia y dispone que "el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo" (...)". Al precisar el alcance de esa prohibición la Corte advirtió que se trata de "una disposición con estructura de principio especialmente resistente la cual, prima facie, le impediría desmejorar los derechos sociales laborales en su faceta ya reconocida, esto es, retroceder en el nivel de protección alcanzado". En esa dirección sostuvo que, en principio, "todas las desmejoras de los derechos sociales son inconstitucionales" advirtiendo, no obstante, que "algunas restricciones o flexibilizaciones, pueden ser encontradas ajustadas a la Constitución si luego de efectuado un juicio estricto de proporcionalidad, se concluye que se encuentran cuidadosamente justificadas".
13. Es claro o al menos la sentencia no deja en evidencia lo contrario, que las autoridades han podido considerar medidas alternativas diferentes a la reducción de la protección de los trabajadores del sector. De hecho, el condicionamiento adoptado por la Corte se asienta en la premisa de que existen otras alternativas al prever que la disposición únicamente sería aplicable en caso de ser necesaria.
14. Bajo esta perspectiva las razones para conservar la vigencia condicionada de la disposición parecen opuestas, precisamente, a lo que exige un examen de necesidad. Cuando en el contexto de un juicio de proporcionalidad de intensidad estricta no se aportan elementos suficientes para acreditar que la medida juzgada es la única disponible, resulta muy problemático declarar la validez, incluso condicionada, de la disposición.
15. Ello no quiere decir, en modo alguno, que una medida de esa naturaleza sea siempre inconstitucional. Lo que se exige es que aquel que la adopte -en este caso el Gobierno Nacional- pueda satisfacer adecuadamente la carga de demostrar que ella satisface, uno a uno, los exigentes requerimientos del juicio de proporcionalidad. Y ello no ocurrió en este caso dado que al motivar la adopción de las medidas, el decreto se limitó a señalar (i) que la función que desarrollan los controladores de tráfico aéreo, bomberos y técnicos especializados, es una actividad sensible para la prestación del servicio de transporte aéreo y (ii) que dicha condición aunada a los límites en la jornada laboral y la condición digna de los prestadores de este servicio, hacen que, en caso de presentarse un posible contagio de éstos, sea imposible operar un aeródromo en condiciones seguras y ello derive en el cierre del mismo.
16. Si se trataba de establecer un límite a los derechos previamente reconocidos a los trabajadores era exigible, al menos, que se presentara una mínima evidencia empírica que justificara la medida. Sin embargo, el decreto se limita a describir una situación que considera posible sin aportar información alguna en la que pueda apoyarse. El límite que para la interpretación del artículo 27 estableció la Corte en la parte motiva ha debido reflejarse en la parte resolutiva.
17. El artículo 27 regula lo relativo a los plazos de concesiones portuarias previendo que -con independencia de lo establecido en el artículo 8º de la Ley 1 de 1991- las entidades concedentes de concesiones portuarias podrán ampliar los plazos de prórroga previstos en el contrato. Ello puede ocurrir por el tiempo que estimen necesario para reconocer los efectos probados que eventualmente generen en la economía del contrato la prestación del servicio en sus puertos, durante el tiempo de declaratoria de emergencia.
18. Al presentar la síntesis de la decisión la Corte indicó (i) que la alternativa relacionada con la posibilidad de ampliar el plazo de la prórroga de los contratos portuarios es constitucional, pues compensa las consecuencias negativas de las medidas de aislamiento. A pesar de ello precisó, a continuación, (ii) que la expresión "estimen necesario" tiene un nivel elevado de indeterminación, vaguedad y apertura, al punto que podría justificar renovaciones de plazo de ejecución del contrato indefinidas, lo que se opone a la Constitución. A partir de ello concluyó (iii) que con las Sentencias C-068 de 2009 y C-467 de 2017, el fragmento mencionado debe ser interpretado en el sentido que no implica extender, de manera indefinida, el plazo de prórroga de los contratos de concesión portuaria.
19. La consideración (iii), a pesar de que introdujo un límite específico a la competencia de las autoridades concedentes, no se reflejó en la parte resolutiva de la sentencia. Es cierto que los eventos en los cuales una determinada precisión interpretativa debe incluirse en la resolución no son totalmente claros. Sin embargo, en este caso ello resultaba indispensable puesto que el criterio enunciado por la Corte tuvo por objeto delimitar la competencia de prórroga de los contratos por parte de las autoridades concedentes. En esa dirección, a efectos de optimizar la seguridad jurídica y, por esa vía, preservar el principio de legalidad, era indispensable que la decisión interpretativa de la Corte se reflejara en la parte resolutiva. En los anteriores términos dejo expresadas las razones de mi discrepancia. JOSE FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado