SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-185/20 Referencia: Expediente RE-249 Control constitucional al Decreto Legislativo 482 de 2020, "[p]or el cual se dictan medidas sobre la prestación del servicio público de transporte y su infraestructura, dentro del Estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica". Magistrado sustanciador: ALBERTO ROJAS RÍOS Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a salvar parcialmente el voto en la sentencia C-185 de 2020, adoptada por la mayoría de la Sala Plena, en sesión del 18 de junio del presente año.
1. En síntesis, mi discrepancia con la Sala se circunscribe a las decisiones adoptadas respecto de los artículos 15 y 16 del Decreto 482 de 2020, en tanto que los considero contrarios a la Constitución y por esa razón debían ser retirados del ordenamiento jurídico; el artículo 15, por desconocer el principio de autonomía territorial para la administración de los recursos (artículo 287 superior) y, el artículo 16, por vulnerar la prohibición de afectación de los derechos sociales en los estados de excepción (artículo 215 de la Carta). Para mayor claridad, desarrollaré el presente salvamento parcial de voto alrededor de dos ejes temáticos: (i) la afectación de recursos exógenos con destinación específica de las entidades territoriales; y (ii) los derechos laborales como límite a la potestad legislativa excepcional del Presidente de la República. Al analizar brevemente cada uno de los asuntos antes mencionados, haré referencia a los artículos 15 y 16 del Decreto Legislativo 482 de 2020, explicaré esquemáticamente el estudio de constitucionalidad que realizó la Sala Plena y, por último, indicaré las razones de mis reparos. La afectación de recursos exógenos con destinación específica de las entidades territoriales
2. El artículo 15 suspende la aplicación del artículo 151 de la Ley 2010 de 2019167, el cual dispone que, del total de las contraprestaciones pagadas por los concesionarios de los aeropuertos a la Aeronáutica Civil, se traslade el 20% a los municipios y distritos. La vigencia de esta medida se extiende hasta el 31 de diciembre de 2021. La Sala Plena declaró exequible la suspensión de estos traslados por considerar que el decreto explicaba que los ingresos de la Aeronáutica Civil se vieron afectados por la parálisis operativa causada por el COVID-19, situación que "(...) condujo a que ese ingreso no exista, lo cual pone en riesgo el funcionamiento de la entidad". Además, al analizar la proporcionalidad de la medida, la mayoría de la Sala consideró que ésta logra mitigar los efectos negativos económicos que sufre el sector aeronáutico. En particular, explicaron que el artículo 15 permite que la Aeronáutica Civil continúe funcionando y asegure la prestación del servicio de transporte. Al aplicar un juicio estricto de proporcionalidad la sentencia concluyó que "(...) la intensidad de la afectación en la autonomía fiscal es menor en relación con el beneficio que trae la medida enjuiciada, por cuanto se interfiere un ingreso no tributario que tiene una destinación legal fija, la cual se identifica con el mantenimiento de las vías cercanas al aeropuerto. Ese dinero no podría ser usado para otros objetos de gasto. De igual forma, la duración transitoria de la medida aminora ese efecto negativo, pues se extiende hasta la vigencia fiscal del año 2021, como lo permite la Constitución".
3. Contrario a lo que se afirma en la sentencia, considero que dicho artículo no supera los juicios de motivación suficiente, no contradicción específica y proporcionalidad.
4. En primer lugar, el artículo 15 no supera el juicio de motivación suficiente. La parte motiva del decreto legislativo presenta un argumento para sustentar esta medida, consistente en que (i) la reducción significativa de las contraprestaciones aeroportuarias por la disminución en las operaciones aéreas en el país, y (ii) la reducción en los ingresos por prestación de servicios derivados de esta misma situación, suponen la "(...) imposibilidad casi total de la entidad para atender sus necesidades de inversión, asociadas a su rol como autoridad aeronáutica, servicios de protección al vuelo y servicios aeroportuarios, afectando principalmente la seguridad y conectividad aérea de las regiones de difícil acceso en el país, por no contar con una infraestructura adecuada y generando una imposibilidad en la prestación del servicio público de transporte aéreo". Considero que la motivación presentada por el Gobierno para suspender el artículo 151 de la Ley 2010 de 2019, no demostró que la norma fuese incompatible con el estado de emergencia. En particular, no es claro por qué la disminución de las contraprestaciones aeroportuarias como consecuencia de la suspensión de vuelos y la reducción de ingresos por prestación de servicios aeroportuarios, afectan la conectividad con las regiones y la infraestructura. Por el contrario, la medida de suspensión de vuelos prevista en el Decreto Legislativo 439 de 2020 parecería desvirtuar la necesidad actual de ampliar la infraestructura aeroportuaria. De otro lado, cabe resaltar que el pago de la contraprestación por parte de los concesionarios de aeropuertos a la Aeronáutica Civil no se suspendió. Sin embargo, con esta medida se interrumpió el traslado de esos recursos a las entidades territoriales. Por lo tanto, era preciso que el Gobierno argumentara por qué la transferencia del 20% de la contraprestación a concesiones a las entidades territoriales generaba una afectación a la estabilidad económica del servicio de transporte aéreo o al real funcionamiento de la Aeronáutica Civil, de tal magnitud, que resultaba necesario suspenderla. No basta con afirmar que dicha entidad territorial tiene un impacto en sus finanzas para suspender giros con los que las entidades territoriales cumplen responsabilidades asignadas por la ley. Sin duda, la difícil situación económica generada por las necesarias medidas que debían adoptarse para evitar la propagación de la pandemia, afectó las finanzas de múltiples entidades públicas y empresas del sector privado, de ahí que ese solo hecho no es suficiente para recortar recursos asignados por la ley a las entidades territoriales, con una duración que resulta desproporcionada y tampoco tiene explicación ni justificación. De hecho, la sentencia analiza únicamente la afectación económica a la Aeronáutica Civil, con base en el dicho del Gobierno pero no en la real demostración de su impacto, pero omite por completo hacer referencia al impacto presupuestal en las finanzas de las entidades territoriales. Esta consideración era forzosa para justificar la suspensión de la transferencia de recursos exógenos con destinación específica. Además de adelantar un estudio sin consideración con las finanzas de las entidades territoriales, la Corte resta toda relevancia a la duración de la medida. Recuérdese que la suspensión de la transferencia de los recursos de propiedad de las entidades territoriales (el hecho de ser recursos exógenos no les quita su condición de recursos de las entidades territoriales) se extiende hasta el 31 de diciembre de 2021, sin que exista una razón que explique por qué tiene una duración de casi dos años. Un término de vigencia amplio, que corresponde a seis veces el término de la emergencia, debió tener un peso importante en la valoración constitucional de la medida, pues la estabilidad financiera de la Aeronáutica Civil, a costa de la restricción de recursos de las entidades territoriales, debía ser evaluada en términos de proporcionalidad y para el efecto, su duración era fundamental.
5. En segundo lugar, como lo dije en precedencia, la norma tampoco cumple el presupuesto de no contradicción específica. El artículo 287 de la Carta se refiere al núcleo esencial de la autonomía territorial. Según la norma en cita, las entidades territoriales son titulares de los siguientes derechos: (i) gobernarse por autoridades propias; (ii) ejercer las competencias que les correspondan; (iii) administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones; y (iv) participar en las rentas nacionales. No obstante, la facultad de la que gozan las entidades territoriales para definir autónomamente el presupuesto de gastos e inversiones es limitada. El Legislador tiene injerencia en el ejercicio del derecho que tienen estas entidades para administrar sus propios recursos y, en esa medida, en la selección de los objetivos económicos, sociales o políticos a los cuales deban estar destinados los recursos públicos de su propiedad168. En relación con este tema, la Corte ha diferenciado los recursos que provienen de fuentes exógenas y endógenas de financiación. Los recursos que se originan en fuentes exógenas son las transferencias a los departamentos y municipios, las rentas cedidas, los derechos de participación en las regalías y compensaciones, y los recursos transferidos a título de cofinanciación. Sobre este tipo de recursos el Legislador tiene mayor injerencia, pues puede definir su destinación169. La jurisprudencia constitucional ha resaltado que la intervención del Legislador para definir los recursos exógenos es amplia. Sin embargo, eso no significa que la entidad territorial no tenga autonomía en la administración de esos recursos, pues la intervención por parte de la Nación debe sujetarse a las pautas que señale la Constitución y perseguir un fin valioso, como es la defensa del patrimonio nacional cuando está seriamente amenazado, o la protección de la estabilidad macroeconómica del país ante circunstancias extraordinarias170. En particular, la afectación a los recursos exógenos debe: (i) respetar el núcleo esencial de la autonomía de las entidades territoriales, y (ii) sujetarse a las exigencias del principio de proporcionalidad, el cual se aplica con un nivel de escrutinio leve cuando se trata de ingresos exógenos171.
6. En este caso, la motivación insuficiente de la medida prevista en el artículo 15 del decreto legislativo implica también el incumplimiento del juicio de no contradicción específica, pues de la parte motiva no se evidencia que ésta persiga un fin de mayor peso constitucional. Tal y como se explicó en el punto anterior, no se demostró que la suspensión del traslado de recursos a las entidades territoriales fuera útil para proteger la estabilidad macroeconómica del país, o para defender el patrimonio nacional. Nótese que la salvaguarda de la estabilidad económica de la Aeronáutica Civil, que fue la razón por la que se profirió la medida, tampoco fue demostrada, pues esa entidad se nutre de varias fuentes para su funcionamiento y tampoco se explicó la magnitud del impacto económico para justificar la urgencia del recorte por más de 21 meses. Por el contrario, la medida afecta recursos exógenos con destinación específica, que pertenecen a los municipios, sin justificación alguna. Por esa razón, considero que la medida contraviene los límites impuestos al Legislador para afectar recursos exógenos y, por lo tanto, contradice el principio de autonomía de las entidades territoriales.
7. En tercer lugar, la medida no cumple el juicio de proporcionalidad. Esto ocurre porque el artículo 15 suspende hasta el 31 de diciembre de 2021 la transferencia del 20% de las sumas pagadas por los concesionarios. Cabe resaltar que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, se debió aplicar un juicio leve, en el que se analizara la suspensión de la transferencia de estos recursos exógenos con destinación específica. Tal análisis habría llevado a la Sala Plena a concluir que la medida no persigue un fin de mayor peso constitucional. En efecto, la motivación no demuestra la necesidad y urgencia que justifique privar a los municipios y distritos de estos recursos exógenos con destinación específica. Además, la medida es desproporcionada, pues priva a las entidades territoriales de esta transferencia durante 21 meses de vigencia de la medida. Sobre este último punto es necesario tener en cuenta que en la intervención del Ministerio del Trabajo, la entidad indicó que la depresión del mercado "ocurrirá en junio y su recuperación será durante los meses de noviembre y diciembre de 2020". En ese orden de ideas, considero que no existe justificación alguna para que la Aeronáutica Civil no transfiera el porcentaje que corresponde a las entidades territoriales durante tanto tiempo. Los derechos laborales como límite a la potestad legislativa excepcional del Presidente de la República
8. El artículo 16 del decreto legislativo, autoriza la suspensión del tope máximo de trabajo que tienen los controladores de tránsito aéreo, bomberos y técnicos aeronáuticos, y la flexibilización del "uso de este recurso" en caso de que alguno presente síntomas compatibles con el COVID-19. La Sala Plena declaró exequible la norma, en el entendido de que será aplicada a situaciones estrictamente necesarias para asegurar la prestación del servicio de transporte de pasajeros y/o de carga, bajo condiciones de seguridad para ese personal y el público en general. Lo anterior, con el objetivo impedir que la medida sea utilizada para apartarse de su finalidad y empleada de forma innecesaria.
9. No comparto ni la declaratoria de exequibilidad ni el condicionamiento mencionado y, contrario a lo sostenido por la mayoría de la Sala, estimo que la norma es inconstitucional porque no cumple los juicios de no contradicción específica, motivación suficiente y necesidad fáctica.
10. En primer lugar, dicha norma no supera el juicio de no contradicción específica porque restringe el derecho constitucional al descanso remunerado de estos trabajadores. De conformidad con el artículo 215 de la Constitución, el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos legislativos proferidos en virtud del estado de emergencia económica, social o ecológica. Esta prohibición constitucional fue reproducida por el artículo 50 de la Ley 137 de 1994. En la Sentencia C-179 de 1994, esta Corporación analizó el proyecto de ley estatutaria que dio origen a la Ley 137 de 1994 y, específicamente, señaló que la Constitución no permite "(...) desmejorar, mediante los decretos legislativos dictados con fundamento en el estado de emergencia económica, social y ecológica, los derechos sociales que tal Estatuto confiere a los trabajadores, algunos de los cuales se encuentran consagrados en el capítulo 2o. del Título II, v.gr.: el derecho de huelga, el de negociación colectiva, etc.". El artículo 53 de la Constitución establece que el descanso necesario es un derecho de los trabajadores. En desarrollo de este derecho laboral, el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo regula la duración de la jornada ordinaria de trabajo. Por regla general, ésta tiene una duración máxima de ocho horas al día y cuarenta y ocho a la semana. La misma norma exceptúa las labores que son especialmente peligrosas, en cuyo caso el Gobierno puede ordenar la reducción de la jornada de trabajo. En el mismo sentido, el Decreto 2090 de 2003 establece que son actividades de alto riesgo aquellas en las que la labor desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida saludable. Específicamente, el artículo 2º de esa normativa dispone que se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores "[e]n la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con las normas vigentes". Al estudiar la legalidad de la norma en cita, el Consejo de Estado172 estableció que la calificación de alto riesgo de estas funciones se explica "(...) no sólo por los niveles de concentración y precisión que se les exige, sino porque en una perspectiva externa de su misión, esto es, en la perspectiva de los actores y usuarios del servicio de transporte aéreo, éstos se verían abocados a riesgos mayores a los propios de la actividad de volar, en caso de que las funciones de controlar el transito aéreo del país y de los aeropuertos, en particular, estuvieran en manos de personas desgastadas en sus capacidades sicofísicas". Por esa razón, el desempeño de funciones de estos trabajadores exige una estricta programación de turnos que garantice su rotación y descanso, con el objeto de reducir los niveles de estrés y fatiga que genera la exposición prolongada en el desempeño de sus actividades173. Así pues, es evidente que la suspensión de los topes a la jornada laboral de estos trabajadores desconoce abiertamente sus derechos sociales y, por lo tanto, transgrede el artículo 215 de la Constitución. En ese sentido, considero que no es posible interpretar esta norma de forma que no infrinja la prohibición constitucional de desmejorar las garantías laborales y, por lo tanto, no había lugar a condicionarla.
11. En segundo lugar, el artículo 16 del decreto en revisión, tampoco supera el juicio de motivación suficiente porque la suspensión de las limitaciones a la jornada laboral no tuvo un fundamento claro que permitiera evaluar la razón para afectar el descanso de estos trabajadores que desempeñan actividades de alto riesgo. En efecto, en la parte motiva del decreto se dice que, en caso de presentarse un posible contagio entre estos funcionarios, sería imposible operar un aeródromo en condiciones seguras y esto derivaría en su cierre. Considero que esta razón es vaga e imprecisa y no permite entender la relación de causalidad entre evitar el contagio y aumentar las horas laborales de estos funcionarios. Además, cabe aclarar que la limitación a las jornadas laborales de estos trabajadores no sólo es una garantía para su salud, sino que protege la seguridad de las tripulaciones, los usuarios de este medio de transporte y la ciudadanía en general. Tal y como se deriva de las normas antes citadas y las directrices de la Aeronáutica Civil174, las jornadas de los controladores aéreos tienen como finalidad garantizar su descanso para evitar que ocurra un accidente aéreo. Por esa razón, no basta con que el Gobierno afirme que la suspensión de las limitaciones a la jornada de estos funcionarios se funda en la necesidad de evitar contagios para evitar el cierre de los aeródromos o en la necesidad de mantener operadores por 24 horas para el funcionamiento de los mismos.
12. En tercer lugar, la medida no cumple con el presupuesto de necesidad fáctica. Esto ocurre porque mediante el Decreto Legislativo 439 de 2020, el Gobierno suspendió el desembarque de pasajeros por vía aérea. De conformidad con el artículo 1º de esa normativa, los vuelos comerciales están suspendidos y sólo operan en tres circunstancias excepcionales175. Por esa razón, no parece necesario que estos trabajadores superen los topes impuestos a sus jornadas laborales, pues una de las medidas adoptadas por el Gobierno fue la suspensión de vuelos, situación que desvirtuaría la utilidad de ampliar sus turnos y tiempo de operación. En síntesis, estimo que la Sala Plena debió declarar inexequibles los artículos 15 y 16 de la normativa analizada. Expresados los motivos de mi salvamento parcial de voto reitero que, a pesar de los puntos señalados, comparto el resto de la decisión adoptada por la Sala Plena en sesión del 18 de junio de 2020. Fecha ut supra GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Magistrada