Salvamento parcial de voto del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz) En un estudio sobre la legislación y la jurisprudencia acerca de los derechos de las mujeres titulado Cuerpo y derecho, se dice al respecto: “(…) La diferencia entre el ingreso de las mujeres y el de los hombres sigue siendo bastante alta en Latinoamérica, aunque la brecha se ha ido cerrando en la década de los noventa. Sin embargo, en la mayoría de los países las mujeres devengan 50% del salario percibido por un hombre en la misma situación.” Luisa Cabal, Julieta Lemaitre, y Mónica Roa (ed.) Cuerpo y Derecho. Editorial Temis. Bogotá, 2001. Al respecto también puede consultarse Galvez, Thelam. CEPAL, serie mujer y desarrollo. Aspectos Económicos de la Igualdad de Género. Santiago de Chile, 2001. Gaceta Constitucional N° 85 de mayo 29 de 1991. Informe-Ponencia para Primer Debate en Plenaria. Derechos de la Familia, el Niño, el Joven, la Mujer, la Tercera Edad y los Minusválidos. Constituyentes: Jaime Benítez Tobón, Angelino Garzón, Guillermo Perry, Iván Marulanda Gómez, Tulio Cuevas Romero y Guillermo Guerrero Figueroa. Salud Sexual y Reproductiva en Colombia. Encuesta Nacional de Demografía y Salud. Profamilia. Bogotá, octubre de 2000. p.30 Gaceta Constitucional N° 85 de mayo 29 de 1991. Op. cit. Salud Sexual y Reproductiva en Colombia. Encuesta Nacional de Demografía y Salud. Profamilia. Bogotá, octubre de 2000. p.11 Así se pronunció la Corte al respecto: “Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 42 de la Constitución Nacional, la familia puede constituirse o en virtud del matrimonio “o por la voluntad responsable de conformarla” por la decisión libre de un hombre y una mujer, es decir “por vínculos naturales o jurídicos”, razón ésta por la cual resulta por completo indiferente para que se considere a una mujer como “cabeza de familia” su estado civil, pues, lo esencial, de acuerdo con la definición que sobre el particular adoptó el legislador en la norma acusada, es que ella “tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios o de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”, lo que significa que será tal, no sólo la mujer soltera o casada, sino también aquella ligada en unión libre con un ‘compañero permanente’.”Corte Constitucional, sentencia C-034 99 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). Para una descripción cuidadosa de la jurisprudencia de esta Corte sobre los derechos de la mujer, ver el libro Cuerpo y Derecho, op. cit. La Corte coincidió con el juez de segunda instancia en que no existía otro medio de defensa judicial idóneo para el caso: “En este caso estima la Corte Constitucional que, vistas las circunstancias en medio de las cuales se desenvuelven las relaciones entre la peticionaria y la empresa para la cual trabaja, particularmente su situación de indefensión respecto de ésta y la existencia de un perentorio proveído judicial no cumplido integralmente por la compañía condenada, los medios judiciales señalados por la juez de primera instancia como aptos para excluir la acción de tutela no lo son en realidad pues su utilización no aliviaría -al menos no con la oportunidad y la eficacia requeridas- la difícil coyuntura familiar en que ha sido puesta la demandante por la indolencia de su patrono y por la real inejecución de la orden judicial ya impartida.” Sentencia T-593 92, M.P. José Gregorio Hernández. La Corte conciente de que en este caso la accionante contaba con otros medios de defensa judicial que en principio deberían ser usados antes de recurrir al mecanismo de la acción de tutela, pero segura a la vez de que existía una situación concreta que afectaba gravemente los derechos de los niños, optó por conceder la tutela como mecanismo transitorio, mientras se resolvía de fondo la cuestión ante la jurisdicción contencioso administrativa. Corte Constitucional, sentencia C-410 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). En este caso la Corte consideró que la diferencia fijada por la ley respecto a la edad de jubilación entre hombres (60 años) y mujeres (55 años) no viola el principio de igualdad, como lo sostenía el demandante. El problema general fue expresado por la ponente del Proyecto en el mismo texto citado así: “El concepto de mujer de cabeza de familia refleja una fuerte incidencia de la inestabilidad de la unión, siendo por lo tanto la mujer quien se hace cargo de la prole cuando esta se separa, no habiendo pareja que asuma conjuntamente la dirección del hogar, para lo cual el Estado debe, por mandato de la Carta, darle un apoyo especial.” Gaceta del Congreso N° 84 de 2002, Ponencia para Primer Debate al Proyecto de Ley 193 de 2001, Senado. Ponentes: Cecilia Rodríguez González-Rubio. Ibidem. Dice la Ponencia para Primer Debate al Proyecto de Ley 193 de 2001, Senado (Ponentes: Cecilia Rodríguez González-Rubio.): “(…) El artículo 44 de nuestra Carta establece el derecho que tienen todos los niños a tener una familia y a no ser separados de ella, igualmente consagra el derecho al cuidado y al amor, obligación que encuentra su fuente primigenia y natural en los padres. De la misma manera pretende resguardar la maternidad conforme al artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y a la familia como núcleo de la sociedad.” Gaceta del Congreso N° 84 de 2002. Gaceta del Congreso N° 175 de 2002, Ponencia para Segundo Debate al Proyecto de Ley 193 de 2001, Senado. Ponente: Cecilia Rodríguez González-Rubio. Gaceta del Congreso N° 84 de 2002, Ponencia para Primer Debate al Proyecto de Ley 193 de 2001, Senado. Ponente: Cecilia Rodríguez González-Rubio. Con relación a la fundamentalidad de los derechos de las niñas y los niños ver entre otras las sentencias T-402 92 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y SU-043 95 (M.P: Fabio Morón Díaz). Corte Constitucional, sentencia C-157 de 2002; M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En este caso se decidió que no desconoce los derechos del menor, una norma legal al permitir su per manen cia en un centro de reclusión, hasta los tres años, junto a su madre privada de la libertad, siempre que condiciones de vida adecuadas y sistemas de protección efectivos garanticen la prevalencia de los derechos de los niños y protejan el interés superior del menor, el cual puede consistir en algunos casos en que el menor sea separado de la madre por decisión del juez competente. Aclaración especial de voto de los Magistrados Jaime Córdoba Triviño, Eduardo Montealegre Lynett y Manuel José Cepeda Espinosa. Este mandato se encuentra contenido en el Código del Menor básicamente en los mismos términos en el artículo
20. Dice la norma: “Las personas y las entidades tanto públicas como privadas que desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomarán en cuenta sobres toda otra consideración, el interés superior del menor.” Código del Menor, Artículo 30.- Un menor se halla en situación irregular cuando:
1. Se encuentre en situación de abandono o de peligro.
2. Carezca de la atención suficiente para la satisfacción de sus necesidades básicas.
3. Su patrimonio se encuentre amenazado por quienes lo administren.
4. Haya sido autor o partícipe de una infracción penal.
5. Carezca de representante legal.
6. Presente deficiencia física, sensorial o mental.
7. Sea adicto a sustancias que produzcan dependencia o se encuentre expuesto a caer en la adicción.
8. Sea trabajador en condiciones no autorizadas por la ley.
9. Se encuentre en una situación especial que atente contra sus derechos o su integridad. El Título Segundo del Código del Menor esta dedicado al menor abandonado o en peligro físico o moral, condición definida en el artículo 31 en los siguientes términos: “Un menor se encuentra en situación de abandono o de peligro cuando:
1. Fuere expósito.
2. Faltaren en forma absoluta o temporal las personas que, conforme a la ley, han de tener el cuidado personal de su crianza y educación; o existiendo, incumplieren las obligaciones o deberes correspondientes, o carecieren de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formación del menor.
3. No fuere reclamado en un plazo razonable del establecimiento hospitalario, de asistencia social o del hogar sustituido en que hubiere ingresado, por las personas a quiénes corresponde legalmente el cuidado personal de su crianza y educación.
4. Fuere objeto de abuso sexual o se le hubiere sometido a maltrato físico o mental por parte de sus padres o de las personas de quienes el menor dependa; o cuando uno u otros lo toleren.
5. Fuere explotado en cualquier forma, o utilizado en actividades contrarias a la ley, a la moral o a las buenas costumbres, o cuando tales actividades se ejecutaren en su presencia.
6. Presentare graves problemas de comportamiento o desadaptación social.
7. Cuando su salud física o mental se vea amenazada gravemente por las desavenencias entre la pareja, originadas en la separación de hecho o de derecho, en el divorcio, en la nulidad del matrimonio o en cualesquiera otros motivos. || Parágrafo 1.- Se presume el incumplimiento de que trata el numeral 2 del presente artículo, cuando el menor está dedicado a la mendicidad o a la vagancia, o cuando no convive con las personas llamadas por la ley a tener su cuidado personal. Esta presunción admite prueba en contrario. || Parágrafo 2.- Para efectos de la situación prevista en el numeral séptimo del presente artículo, se consideran como agravantes aquellos comportamientos de los padres que al intensificar la angustia y la incertidumbre inherentes a esta situación vayan en detrimento del menor. Igualmente constituye agravante el que cualquiera de los padres antes o después de la separación, del divorcio o de la nulidad del matrimonio, traten de influir en el menor con el propósito de suscitar aversión de desapego hacia alguno de sus progenitores.” Corte Constitucional T-598 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En este caso la Corte reiteró los fallos de los jueces de instancia, según los cuales no se violaba el derecho de los hijos de la petente a tener una familia, por haberle negado la medida de detención domiciliaria. Gaceta del Congreso N° 84 de 2002, Ponencia para Primer Debate al Proyecto de Ley 193 de 2001, Senado. Ponente: Cecilia Rodríguez González-Rubio. Dice la norma del Código Penal: Artículo
38. La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: ||
1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. ||
2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. ||
3. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones:
1) Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia.
2) Observar buena conducta.
3) Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo.
4) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello.
5) Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del INPEC. || El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el Juez o Tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia, con apoyo en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, organismo que adoptará, entre otros, un sistema de visitas periódicas a la residencia del penado para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo. || Cuando se incumplan las obligaciones contraídas, se evada o incumpla la reclusión, o fundadamente aparezca que continúa desarrollando actividades delictivas, se hará efectiva la pena de prisión. || Transcurrido el término privativo de la libertad contemplado en la sentencia, se declarará extinguida la sanción. En la sentencia C-581 de 2001 (M.P. Jaime Araujo Rentería) se declaró exequible el primer inciso del artículo 38 del Código Penal, por los cargos alegados por el demandante en aquella ocasión relativos al principio de favorabilidad. Estudios especiales sobre el tema resaltan que el menor al que se le priva de una adecuada relación con la madre suele tener características depresivas o agresivas, así como tener un bajo rendimiento en los estudios. (Moses Marilyn, Keeping Incarcerated Mothers and Their Daughters Together: Girl Scouts Beyond Bars. Página de internet: http: www.ncjrs.org txtfiles girlsct.txt). Corte Constitucional, sentencia C-157 de 2002; M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Aclaración especial de voto de los Magistrados Jaime Córdoba Triviño, Eduardo Montealegre Lynett y Manuel José Cepeda. Gaceta del Congreso N° 258 de 2001, Ponencia para Primer Debate al Proyecto de Ley 175 de 2001, Cámara. Ponentes: Nancy Patricia Gutiérrez C. y Jesús Ignacio García
V. Al respecto dijo el delegatario Horacio Serpa Uribe en debate del 16 de abril de 1991 en la Comisión Primera “(…) el tema que se discute le hace a uno recordar la famosa sentencia de Jorge Eliécer Gaitán, la de que ‘el pueblo no demanda la igualdad retórica ante la ley sino la igualdad real ante la vida’; a mí me parece que el sentido de la igualdad sin duda debe preservar la oportunidad o la facilidad para que el Estado empiece a propiciar situaciones de igualdad en el seno de la sociedad colombiana.” Sobre los tipos de acciones afirmativas en diversos países de Europa y América y su fundamento, ver “Les discriminations positives” en Annuaire International de Justice Constitutionnelle (1997). Economica y Presses Universitaires d ´Aix-Marseille. París, 1998. Las acciones afirmativas relativas a la distribución de un recurso escaso (acceso a altos cargos del Estado) que puede legítimamente introducir el legislador para favorecer a un grupo marginado, guardan relación con un hecho mismo de exclusión relacionado con el beneficio que se quiere otorgar. Así, por ejemplo, en la sentencia C-371 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) se declaró constitucional buena parte de la ley por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones, en la cual se contemplan diferentes normas que constituyen mecanismos de acción afirmativa a favor de la mujer. En esta ocasión la Corte consideró, “(…) que el estímulo a la educación de las mujeres, que se impone, además, para toda la población en general, es sin duda esencial, pero con ello no se garantiza de manera eficaz el punto de llegada, o en otras palabras que la mujer, en un lapso corto, realmente acceda a los cargos de mayor jerarquía y de dirección en el poder público, que es en últimas el objetivo perseguido por el legislador.” La Corte consideró que asegurar una cuota (un porcentaje) de mujeres en el poder era una medida razonable y proporcionada para garantizar su participación en un ámbito al cual les había sido tradicionalmente difícil acceder. Salvaron parcialmente el voto los Magistrados Eduardo Cifuentes Muños, Álvaro Tafur Galvis y Alejandro Martínez Caballero. Aclaró su voto el Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa. En la sentencia C-112 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se consideró que “(…) si las autoridades recurren a un criterio “sospechoso”, pero para tomar medidas de acción afirmativa, destinadas a reducir la discriminación existente, es obvio que esas disposiciones no pueden estar sometidas al mismo escrutinio judicial que en aquellos eventos en que ese criterio ha sido utilizado para profundizar o perpetuar las desigualdades. Por ello, esta Corporación ha indicado que las acciones afirmativas están sometidas a una prueba intermedia del respeto a la igualdad, en virtud de la cual es legítimo aquel trato diferente que está ligado de manera sustantiva con la obtención de una finalidad constitucionalmente importante.” Aclararon su voto a esta decisión los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra y José Gregorio Hernández Galindo. Encuesta Nacional de Demografía y Salud, Salud Sexual y Reproductiva en Colombia de Profamilia Bogotá, octubre de 2000. p.13.