Aclaración de voto de la Magistrada María Victoria Calle Correa a la Sentencia C-182 16CONSENTIMIENTO SUSTITUTO PARA ESTERILIZACION DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL-Validez sólo si se está ante casos excepcionalísimos (Aclaración de voto)ESTERILIZACION DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL-Cumplimiento de específicos requisitos para asegurar que el consentimiento sustituto sea realmente necesario para ejercer la libertad reproductiva (Aclaración de voto)ESTERILIZACION DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL-Ejercicio de la capacidad jurídica es diferente del ejercicio de los derechos reproductivos (Aclaración de voto)ESTERILIZACION DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL-Criterio de la necesidad de intervención debe ser de carácter médico (Aclaración de voto)Referencia: Expediente D-11007Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6 (parcial) de la Ley 1412 de 2010 ‘Por medio de la cual se autoriza la realización de forma gratuita y se promueve la ligadura de conductos diferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como formas para fomentar la paternidad y maternidad responsable.’ Magistrado ponente Gloria Stella Ortiz DelgadoEsterilización por consenso sustituto,la excepción de la excepción de la excepciónComparto la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-182 de 2016, en la cual se resolvió declarar constitucional la regla legal que permite someter a una persona discapacitada mental a un proceso de esterilización, ante la solicitud y el consentimiento expresado de quien sea el representante legal, “por los cargos analizados, bajo el entendido de que la autonomía reproductiva se garantiza a las personas declaradas en interdicción por demencia profunda y severa y que el consentimiento sustituto para realizar esterilizaciones quirúrgicas tiene un carácter excepcional y sólo procede en casos en que la persona no pueda manifestar su voluntad libre e informada una vez se hayan presentado todos los apoyos para que lo haga.” En otra palabras, para la Corte Constitucional es válido el consentimiento sustituto para esterilizaciones de personas con discapacidad mental si y sólo si se está ante casos que más que excepcionales son excepcionalísimos.
1. La inconstitucional regla para personas con discapacidad mental. Hasta la sentencia C-182 de 2016 el sistema jurídico consideró que la regla según la cual una persona sólo puede ser esterilizada con su consentimiento no era aplicable a personas con discapacidad mental. En estos casos, los fundamentos de la regla no eran la dignidad humana, la libertad, el libre desarrollo de la personalidad y la autonomía de la voluntad. Al descartarse por completo la voluntad de la persona con alguna discapacidad mental, se la remplazaba por la voluntad de la persona que velaba por sus intereses en calidad de representante legal. Esa era pues la regla que existía hasta esta sentencia, la cual, afortunadamente, ya no hace parte del ordenamiento.2. La excepcionalísima autorización del consentimiento sustituto para esterilizaciones en los casos de discapacidad mental. La Sala Plena de la Corte Constitucional fue enfática y clara al respecto: ahora el consentimiento sustituto es excepcional. Aunque por razones técnicas y de forma, la Sala usa la expresión ‘excepcional’, una lectura detallada de la parte resolutiva de la sentencia evidencia que la posibilidad de un consentimiento sustituto para una esterilización de una persona con discapacidad mental es excepcionalísima. Como se resaltó, antes de la sentencia C-182 de 2016 el consentimiento sustituto era la regla para todos los casos de discapacidad mental, a propósito de la autorización de una esterilización. Ahora el condicionamiento de la sentencia es muy preciso y estricto al respecto. Según la decisión de la Corte, los casos deben cumplir varios y específicos requisitos y así asegurar que el consentimiento sustituto sea realmente necesario para ejercer la libertad reproductiva de una persona afectada por una discapacidad mental. (1) Deben ser personas que hayan sido “declaradas en interdicción” de manera oficial, previamente. (2) La declaración de interdicción debe haber sido por “demencia profunda y severa”, no por otra razón o afecciones menores. (3) La decisión judicial que se vaya tomar al respecto es de “carácter excepcional”, y éste ha de ser uno de los criterios fundamentales a la hora de decidir. (4) En todo caso, se establece que este tipo de consentimiento “sólo procede en casos en que la persona no pueda manifestar su voluntad libre e informada”. Debe existir total ausencia de manifestación autónoma de la voluntad de la persona pues, en tanto ésta pueda expresarse claramente y permita determinar si la persona quiere o no ser sometida a un proceso de esterilización, el consentimiento sustituto no podrá tener lugar. Esta intención de respetar hasta el máximo posible la voluntad de las personas afectadas por discapacidad mental que manifestó la Corte, se hace explícita en el último requisito establecido en la parte resolutiva. (5) La decisión de que la persona no puede expresar su voluntad, sólo podrá tener lugar “una vez se hayan prestado todos los apoyos para que lo haga.” La Corte, comprendiendo la especial protección constitucional que se debe dar a este tipo de personas (aquellas que tienen demencia profunda y severa), establece que se debe intentar proteger la propia expresión de la voluntad hasta donde sea posible. Se tienen que tomar todas las medidas adecuadas y necesarias. No basta con intentar un par de veces o con hacerlo con métodos que por la situación de la persona, nunca podrían funcionar. El intento debe ser sincero y suficiente, para poder concluir que el consentimiento sustituto es realmente necesario. Advierte de manera explícita la Corte Constitucional en su sentencia C-182 de 2016, siguiendo la jurisprudencia constitucional previa, que “el ejercicio de la capacidad jurídica es diferente del ejercicio de los derechos reproductivos”, como por ejemplo “la decisión de tener hijos de forma responsable”. Por eso, para la Sala, “siempre se presupone la capacidad para ejercer la autonomía reproductiva de las personas que han sido declaradas en interdicción por encontrarse en situación de discapacidad mental” [ver apartado 90 de las consideraciones de la sentencia]. En tal medida, sostiene la Sala, “El procedimiento judicial que autoriza o niega la esterilización quirúrgica de una persona en situación de discapacidad mental es un procedimiento autónomo de aquel de la interdicción y debe cumplir con el objetivo de desvirtuar la presunción de capacidad para ejercer la autonomía reproductiva. En este sentido, el juez en su análisis del caso concreto debe: (i) presumir la capacidad de la persona para ejercer la autonomía reproductiva; (ii) verificar si existe una alternativa menos invasiva a la esterilización quirúrgica; (iii) cerciorarse que se le hayan prestado todos los apoyos y se hayan hecho los ajustes razonables para que la persona pueda expresar su preferencia; (iv) comprobar la imposibilidad del consentimiento futuro; y (v) la necesidad médica de la intervención. Adicionalmente, para los casos de los menores de edad, esta solicitud debe hacerse por los dos padres, a menos que no sea posible por abandono o sustracción de la patria potestad y la responsabilidad parental.” Nótese como la Sala Plena de la Corte no sólo fija a los jueces de la República el estricto criterio de la necesidad de la intervención, sino que califica que la misma deba ser una necesidad de carácter médico. Es decir, que la urgencia de practicar la intervención en cuestión, surja de criterios objetivos, razonables, comprobables, cuestionables y verificables. No sobre supuestos de carácter subjetivo, sobre opiniones o creencias. Tales motivos no serían suficientes para justificar la ‘necesidad’ de tomar tan dramática y excepcional decisión. Así, resaltar el carácter absolutamente excepcional del consentimiento sustituto para las esterilizaciones, es la razón por la que aclaré el voto a la sentencia C-182 de 2016. Fecha ut supra.MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada