Salvamento parcial de Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA C-182 16CONSENTIMIENTO INFORMADO DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL EN PROCEDIMIENTOS DE ESTERILIZACION QUIRURGICA-Garantía de los derechos sexuales (Salvamento parcial de voto) DERECHOS SEXUALES Y DERECHOS REPRODUCTIVOS-Diferencias (Salvamento parcial de voto)REQUISITOS DE INTERDICCION Y AUTORIZACION JUDICIAL ESPECIFICA PARA ESTERILIZACION QUIRURGICA DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD MENTAL MEDIANTE CONSENTIMIENTO SUSTITUTO-Criterios y elementos de análisis que justificaron la decisión debieron ser únicamente expresados en la parte motiva de la sentencia, por lo cual resultaba innecesario condicionar el texto de la parte resolutiva (Salvamento parcial de voto)Referencia: expediente D-11007. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6 (parcial) de la Ley 1412 de 2010 "Por medio de la cual se autoriza la realización de forma gratuita y se promueve la ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como formas para fomentar la paternidad y maternidad responsable". Demandante: Iván Yesid Noval Vela.Magistrada Ponente:GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOLa decisión de mayoría que declaró exequible el aparte demandado del artículo 6 (parcial) de la Ley 1412 de 2010, a cuyo tenor: "Discapacitados Mentales. Cuando se trate de discapacitados mentales, la solicitud y el consentimiento serán suscritos por el respectivo representante legal, previa autorización judicial" resulta apropiada, básicamente porque su contenido constituye una medida establecida por el Legislador en ejercicio de su facultad de regular la materia referente a la paternidad y maternidad responsable, previendo, además, una protección especial para quienes hagan parte del grupo de personas que se encuentren en una condición de vulnerabilidad en razón del padecimiento de algún tipo de discapacidad, de manera que se les garantice su integración en la sociedad y el ejercicio pleno de sus derechos.Para el caso, se garantizan los derechos sexuales en la medida en que el Estado cumpla con su obligación de proveer el acceso a métodos médicos de avanzada que impulsen la paternidad y la maternidad responsable, lo cual genera conciencia sobre la salud, la fecundidad, la actividad sexual y su relación con los recurso que se requieren para la toma de ese tipo de decisiones de forma segura y efectiva. Más aún, partiendo de la premisa de que es necesario considerar los derechos sexuales como un conjunto de derechos diferenciados de los reproductivos, por cuanto, en primer lugar, los derechos sexuales están relacionados con la autonomía de ejercer o no la sexualidad, su asunción sin discriminación, coerción o violencia, la integridad física, la salud sexual, la información y confidencialidad y la orientación sexual. Y que, por su parte, los derechos reproductivos se refieren a la igualdad en las responsabilidades de la crianza de los hijos, decidir su número, la salud reproductiva y la información sobre formas y métodos de reproducción.Luego, es necesario destacar que dependiendo del tipo y grado de discapacidad que sufra una persona, en esa misma medida, estará o no en condición de asumir determinadas obligaciones, inclusive, las referidas al ejercicio de la paternidad o maternidad responsable, situación que evidentemente puede variar, según el caso concreto. Por consiguiente, la norma ha debido ser declarada exequible, sin ningún condicionamiento, toda vez que las circunstancias particulares que puedan darse en cada caso han de ser apreciadas por el juez competente, de cuya idoneidad, sin razón, anticipadamente se desconfía, para impartir la autorización al representante legal, a quien, en últimas, le corresponde emitir el consentimiento del procedimiento quirúrgico a que alude la norma cuestionada.A pesar de que, si bien comparto la propuesta de exequibilidad, las razones, criterios y elementos de análisis que justificaron la decisión debieron ser únicamente expresados en la parte motiva de la estructura de la sentencia, por lo cual, a mi juicio, resultaba innecesario condicionar el texto de la parte resolutiva de la misma.Dejo así explicada, de manera sucinta, las razones por las cuales discrepé parcialmente de la decisión de la mayoría.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Cuaderno principal, folio

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109. Dice norma citada: “Artículo 2º. Las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en duplicado, y contendrán:

1. El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las mismas;

2. El señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas;

3. Los razones por las cuales dichos textos se estiman violados;

4. Cuando fuera el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y

5. La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda”. Ver, entre otros, auto 288 de 2001 y sentencias C-1052 de 2001 y C-568 de 2004, todas las providencias con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, y C-980 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-131 de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-612 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-1408 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Cfr. Sentencia C-1444 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño. En esta providencia se indicó que no es necesaria la referencia exacta de las normas constitucionales que se consideran vulneradas siempre que el demandante indique con suficiencia el contenido de la disposición del ordenamiento superior que se considera transgredida. Sentencia C-1490 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz; Sentencia C-505 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia C-988 de 2004 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia C-782 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra; Sentencia C-575 de 2006 M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sentencia C-617 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-334 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. El tercer inciso del artículo 6° del Decreto 2067 de 1991 establece, en lo pertinente: “El magistrado sustanciador tampoco admitirá la demanda cuando considere que ésta no incluye las normas que deberían ser demandadas para que el fallo en sí mismo no sea inocuo, y ordenará cumplir el trámite previsto en el inciso segundo de este artículo. La Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales”. Sentencia C-1017 de 2012 M.P. Luis Guillermo Pérez Guerrero; Sentencia C-500 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; Sentencia C-516 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. En esta providencia se reitera la regla jurisprudencial enunciada en la sentencia C-619 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Al respecto, véase también: Sentencias C-539 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-553 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia C-595 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-879 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-889 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-1017 de 2012, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; Sentencia C-767 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-881 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras. Sentencia C-125 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada; Sentencia C-219 de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo. Sentencia C-410 de 2015 M.P. Alberto Rojas Ríos reiterando la Sentencia C-814 de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. Sentencia C-105 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; C-595 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; Sentencia C-403 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Así lo expresó esta Corporación en Sentencia C-1256 de 2001 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. En este fallo, la Corte rechazó la posibilidad de integrar la unidad normativa cuando los cargos de inconstitucionalidad presentados en la demanda fueran ineptos incluso, a pesar de que con posterioridad a la demanda, los intervinientes hayan presentado argumentos ciertos, específicos, pertinentes y suficientes que, de haberse planteado en la demanda, configurarían cargos de constitucionalidad idóneos. En este caso, “la decisión inhibitoria, lejos de afectar, fortalece la democracia participativa” toda vez que “la decisión inhibitoria no hace tránsito a cosa juzgada y, por el contrario, permite que el actor, o cualquier otro ciudadano, pueda volver a presentar la demanda de inconstitucionalidad, teniendo la posibilidad de profundizar en el estudio del tema y hacer más fecundo el debate en una nueva oportunidad”. Sobre este particular, véase: Sentencia C-410 de 2015 M.P. Alberto Rojas Ríos en la cual la Corte decidió integrar la unidad normativa dado que existe otra norma que “posee el mismo contenido deóntico que las dos disposiciones demandadas”. Igualmente, en la Sentencia C-595 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio la Corte estableció que no resulta imperiosa la integración de la unidad normativa pese a que algunas de las expresiones normativas demandadas se encuentren reproducidas en otros preceptos, siempre que estas partan de un contenido normativo diferente y se refieran a hipótesis distintas de la norma acusada. Así, la mera similitud no hace imperiosa la integración, dado que la norma cuestionada constituye un enunciado completo e independiente cuyo contenido normativo puede determinarse por sí solo. Respecto de la existencia de una relación intrínseca, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que esta causal se refiere a casos en los cuales las normas tienen un sentido regulador y autónomo pero resulta imposible, estudiar la constitucionalidad de una norma sin analizar las otras disposiciones, pues de lo contrario se produciría un fallo inocuo. Sentencia C-286 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia C-349 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia C-538 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Es indispensable resaltar que, “para que proceda la integración normativa por esta [ú]ltima causal, se requiere la verificación de dos requisitos distintos y concurrentes: (1) que la norma demandada tenga una estrecha relación con las disposiciones no cuestionadas que formarían la unidad normativa; (2) que las disposiciones no acusadas aparezcan, a primera vista, aparentemente inconstitucionales”. Sentencias C-539 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-041 de 2015 M.P. Mauricio González Cuervo. En esta providencia se reitera la regla jurisprudencial enunciada en la sentencia C-619 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado: “(i) Cuando un ciudadano demanda una disposición que, individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada; (ii) en aquellos casos en los cuales la disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas, con el propósito de evitar que un fallo de inexequibilidad resulte inocuo; (iii) cuando la norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad”. Al respecto, véase también: Sentencia C-410 de 2015 M.P. Alberto Rojas Ríos. Sentencia C-881 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “que lo acusado presente un contenido comprensible como regla de derecho, susceptible de ser cotejado con los postulados y mandatos constitucionales” y “que los apartes normativos que... no son objeto de pronunciamiento de la Corte, mantengan la capacidad para producir efectos jurídicos y conserven un sentido útil para la interpretación y aplicación normativa”. Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “que lo acusado presente un contenido comprensible como regla de derecho, susceptible de ser cotejado con los postulados y mandatos constitucionales” y “que los apartes normativos que... no son objeto de pronunciamiento de la Corte, mantengan la capacidad para producir efectos jurídicos y conserven un sentido útil para la interpretación y aplicación normativa”. Esta Corporación además ha resaltado que existe una relación inescindible de conexidad entre la norma demandada y otros apartes no demandados, cuando, “en caso de que la Corte decidiera declarar inexequibles los apartes acusados, perdería todo sentido la permanencia en el orden jurídico,” de las expresiones no demandadas. Véase también: Sentencia C-109 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; En la Sentencia C-547 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra la Corte explica que “las expresiones aisladas carentes de sentido propio que no producen efectos jurídicos solas o en conexidad con la disposición completa de la cual hacen parte, no son constitucionales ni inconstitucionales”. Véase también: Sentencia C-233 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia C-064 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Esta especial protección también es concordante con la protección otorgada en el artículo 18 de Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) de 1988. Sentencias C-481 de 1998 y C-112 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero, Sentencia C-371 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz. “Los criterios sospechosos son, en últimas, categorías que "(i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales". El constituyente consideró, entonces, que cuando se acude a esas características o factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad”. Sentencia C-131 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo; Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia T-248 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T-1019 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-560ª de 2012 M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-063 de 2012 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Sentencia T-740 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ratificada por Colombia a través de la Ley 1349 de 2009 cuya constitucionalidad fue revisada mediante Sentencia C-293 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Observación General Nº1 (2014). Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Artículo 12- Igual reconocimiento como persona ante la ley. 11º período de sesiones, 31 de marzo a 11 de abril de 2014, Párr. 13 (CRPD C GC 1.). Artículo

12. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad define la capacidad jurídica como: “la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones (capacidad legal) y de ejercer esos derechos y obligaciones (legitimación para actuar). Es la clave para acceder a una participación verdadera en la sociedad”. Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observación General Nº1 (2014). Artículo 12- Igual reconocimiento como persona ante la ley. 11º período de sesiones, 31 de marzo a 11 de abril de 2014, párr. 17. (CRPD C GC 1.) "Apoyo" es un término amplio que engloba arreglos oficiales y oficiosos, de distintos tipos e intensidades. Por ejemplo, las personas con discapacidad pueden escoger a una o más personas de apoyo en las que confíen para que les ayuden a ejercer su capacidad jurídica respecto de determinados tipos de decisiones, o pueden recurrir a otras formas de apoyo, como el apoyo entre pares, la defensa de sus intereses (incluido el apoyo para la defensa de los intereses propios) o la asistencia para comunicarse. El apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica puede incluir medidas relacionadas con el diseño universal y la accesibilidad —por ejemplo, la exigencia de que las entidades privadas y públicas, como los bancos y las instituciones financieras, proporcionen información en un formato que sea comprensible u ofrezcan interpretación profesional en la lengua de señas—, a fin de que las personas con discapacidad puedan realizar los actos jurídicos necesarios para abrir una cuenta bancaria, celebrar contratos o llevar a cabo otras transacciones sociales. El apoyo también puede consistir en la elaboración y el reconocimiento de métodos de comunicación distintos y no convencionales, especialmente para quienes utilizan formas de comunicación no verbales para expresar su voluntad y sus preferencias. Para muchas personas con discapacidad, la posibilidad de planificar anticipadamente es una forma importante de apoyo por la que pueden expresar su voluntad y sus preferencias, que deben respetarse si llegan a encontrarse en la imposibilidad de comunicar sus deseos a los demás. Todas las personas con discapacidad tienen el derecho de planificar anticipadamente, y se les debe dar la oportunidad de hacerlo en condiciones de igualdad con las demás. Los Estados partes pueden ofrecer diversas formas de mecanismos de planificación anticipada para tener en cuenta las distintas preferencias, pero todas las opciones deben estar exentas de discriminación. Debe prestarse apoyo a la persona que así lo desee para llevar a cabo un proceso de planificación anticipada. El momento en que una directiva dada por anticipado entra en vigor (y deja de tener efecto) debe ser decidido por la persona e indicado en el texto de la directiva; no debe basarse en una evaluación de que la persona carece de capacidad mental”. Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observación General Nº1 (2014), párr.

12. Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observación General Nº1 (2014), párr.14. Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observación General Nº1 (2014), párr.

8. Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observación General Nº1 (2014), párr. 13 Observación General Nº1 (2014). Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Artículo 12- Igual reconocimiento como persona ante la ley, 11º período de sesiones, 31 de marzo a 11 de abril de 2014, párr.

9. CRPD C GC

1. Observación General Nº1 (2014). Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Artículo 12- Igual reconocimiento como persona ante la ley. 11º período de sesiones, 31 de marzo a 11 de abril de 2014, párr.

15. CRPD C GC 1.). Observación General Nº1 (2014). Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Artículo 12- Igual reconocimiento como persona ante la ley. 11º período de sesiones (31 de marzo a 11 de abril de 2014), (CRPD C GC 1) párr.

9. Observación General Nº1 (2014). Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Artículo 12- Igual reconocimiento como persona ante la ley. 11º período de sesiones (31 de marzo a 11 de abril de 2014), CRPD C GC 1, párr.

13. Observación General Nº1. (2014). Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Op. cit., CRPD C GC 1, párr.

24. Observación General Nº1. (2014). Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Op. cit., CRPD C GC 1, párr.

27. Estos regímenes tienen como características definitorias las siguientes: “i) se despoja a la persona de la capacidad jurídica, aunque sea con respecto a una única decisión; ii) puede nombrar al sustituto que tomará las decisiones alguien que no sea la persona concernida y ese nombramiento puede hacerse en contra de su voluntad; y iii) toda decisión adoptada por el sustituto en la adopción de decisiones se basa en lo que se considera el "interés superior" objetivo de la persona concernida, en lugar de basarse en su propia voluntad y sus preferencias”. “Observación General Nº1. (2014). Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Op. Cit, (CRPD C GC 1.), párr. 16: El apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad y nunca debe consistir en decidir por ellas”.Para un desarrollo in extenso de las características que debe tener un modelo de apoyo a la adopción de decisiones ver: Observación General Nº1. (2014). Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Op. cit., (CRPD C GC 1), paras. 16-19 y 29 Observación General Nº1 (2014). Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Artículo 12- Igual reconocimiento como persona ante la ley. 11º período de sesiones, 31 de marzo a 11 de abril de 2014, (CRPD C GC 1), párr.

16. Observación General Nº1 (2014). Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Artículo 12- Igual reconocimiento como persona ante la ley. 11º período de sesiones, 31 de marzo a 11 de abril de 2014, (CRPD C GC 1), párr.

18. Observación General Nº1 (2014). Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Artículo 12- Igual reconocimiento como persona ante la ley. 11º período de sesiones, 31 de marzo a 11 de abril de 2014, (CRPD C GC 1), párr.

19. Observación General Nº1 (2014). Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Artículo 12- Igual reconocimiento como persona ante la ley. 11º período de sesiones (31 de marzo a 11 de abril de 2014), (CRPD C GC 1.), párr.

29. Observación General Nº1 (2014). Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Artículo 12- Igual reconocimiento como persona ante la ley. 11º período de sesiones (31 de marzo a 11 de abril de 2014), (CRPD C GC 1.), párr.

30. Observación General Nº1 (2014). Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Artículo 12- Igual reconocimiento como persona ante la ley. 11º período de sesiones (31 de marzo a 11 de abril de 2014), (CRPD C GC 1), párr.

29. En relación con las salvaguardias, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en su Observación General Nº1 ha indicado que su objetivo principal debe ser “garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona. Para lograrlo, las salvaguardias deben proporcionar protección contra los abusos, en igualdad de condiciones con las demás personas” (párrafo 20); El Comité se preocupa particularmente por la posibilidad que exista influencia indebida sobre las personas con discapacidad. “Se considera que hay influencia indebida cuando la calidad de la interacción entre la persona que presta el apoyo y la que lo recibe presenta señales de miedo, agresión, amenaza, engaño o manipulación. Las salvaguardias para el ejercicio de la capacidad jurídica deben incluir la protección contra la influencia indebida; sin embargo, la protección debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, incluido el derecho a asumir riesgos y a cometer errores”. (Párr. 22). Observación General Nº1 (2014). Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Artículo 12- Igual reconocimiento como persona ante la ley. 11º período de sesiones (31 de marzo a 11 de abril de 2014), (CRPD C GC 1), paras 20 y

22. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Artículo

12. En su numeral 4 establece: “Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas”. Esta relación entre el artículo 12 y otras disposiciones de la Convención también fue identificada por el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en la Observación General Nº1 de 2014. Ratificada por Colombia mediante Ley 762 de 2002, cuya constitucionalidad fue revisada por la Sentencia C-401 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis. Observación General del Comité para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, sobre la necesidad de interpretar el artículo I.2, Inciso B) In fine de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, en el marco del artículo 12 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Adoptada en la Primera Reunión Extraordinaria del Comité para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, OEA Ser.L XXIV.3.1 CEDDIS doc.12 (I-E

11) Rev.1 4 y 5 de Mayo de 2011. Observación General del Comité para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, sobre la necesidad de interpretar el artículo I.2, Inciso B) In fine de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, en el marco del artículo 12 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Adoptada en la Primera Reunión Extraordinaria del Comité para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, OEA Ser.L XXIV.3.1 CEDDIS doc.12 (I-E

11) Rev.1 4 y 5 de Mayo de 2011. Corte IDH. Caso García y Familiares Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 noviembre de 2012 Serie C No. 258, párrafo 109. “el contenido propio del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica es que, precisamente, se reconozca a la persona en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y que pueda ésta gozar de los derechos civiles fundamentales, lo cual implica la capacidad de ser titular de derechos (capacidad y goce) y de deberes; la violación de aquel reconocimiento supone desconocer en términos absolutos la posibilidad de ser titular de los derechos y deberes civiles y fundamentales”. En igual sentido, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ha entendido que ser titular del derecho a la personalidad jurídica, “es un requisito indispensable para que se reconozca la capacidad jurídica de la persona”. Observación General Nº1 (2014). Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Artículo 12- Igual reconocimiento como persona ante la ley. 11º período de sesiones (31 de marzo a 11 de abril de 2014). Párrafo

11. CRPD C GC

1. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párrafo 189: “Es deber del Estado procurar los medios y condiciones jurídicas en general, para que el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica pueda ser ejercido por sus titulares. En especial, el Estado se encuentra obligado a garantizar a aquellas personas en situación de vulnerabilidad, marginalización y discriminación, las condiciones jurídicas y administrativas que les aseguren el ejercicio de este derecho, en atención al principio de igualdad ante la ley”. Corte IDH. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16 99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, párrafo.

113. La Corte IDH ha indicado que, “al dar interpretación a un tratado no sólo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con éste (inciso segundo del artículo 31 de la Convención de Viena), sino también el sistema dentro del cual se inscribe (inciso tercero del artículo 31)”. En este marco, ha desarrollado el concepto de corpus iuris del DIDH, a partir del cual otros instrumentos internacionales del SIDH y externos al mismo sirven de parámetro de interpretación del alcance de las garantías del Convenio. Ver: Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No.

63. Párrafos 192-195. Corte IDH. Caso Furlan y Familiares vs. Argentina. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párrafos 131-137. La Corte abordó en el caso la responsabilidad del Estado argentino por su negligencia al momento de establecer una indemnización a favor de Sebastián Furlán de la que dependía su tratamiento médico como persona con discapacidad. El artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en lo pertinente: “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: … b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados” Nash R, Sarmiento R, Reseña de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, (2006), Anuario de Derechos Humanos 2008, Disponible en: http: www.anuariocdh.uchile.cl index.php ADH article download 13509 13775. En el Caso Ximenes Lopes vs Brasil la Corte IDH determinó la responsabilidad de Brasil por la muerte y maltratos la que fue sometido Ximenes Lopes cuando se encontraba en una institución mental del Estado, así como su falta de investigación y sanción de los responsables. Corte IDH. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, párrafo

130. En este fallo, la Corte sostuvo que “debe aplicarse la presunción de que las personas que padecen de ese tipo de discapacidades son capaces de expresar su voluntad, la que debe ser respetada por el personal médico y las autoridades”. Corte IDH. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, párrafo

130. La referencia completa es: “La Corte considera que todo tratamiento de salud dirigido a personas con discapacidad mental debe tener como finalidad principal el bienestar del paciente y el respeto a su dignidad como ser humano, que se traduce en el deber de adoptar como principios orientadores del tratamiento psiquiátrico, el respeto a la intimidad y a la autonomía de las personas. El Tribunal reconoce que este último principio no es absoluto, ya que la necesidad misma del paciente puede requerir algunas veces la adopción de medidas sin contar con su consentimiento. No obstante, la discapacidad mental no debe ser entendida como una incapacidad para determinarse, y debe aplicarse la presunción de que las personas que padecen de ese tipo de discapacidades son capaces de expresar su voluntad, la que debe ser respetada por el personal médico y las autoridades. Cuando sea comprobada la imposibilidad del enfermo para consentir, corresponderá a sus familiares, representantes legales o a la autoridad competente, emitir el consentimiento en relación con el tratamiento a ser empleado”. Observaciones finales sobre los informes periódicos séptimo y octavo combinados de Colombia. Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. 29 de octubre de 2013. CEDAW C COL CO 7-8, paras. 29 y

30. Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de Naciones Unidas. Artículos 1 y

16. Ratificada por Colombia el 8 de diciembre de 1987. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas. artículos 7 y

17. Ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica, Sentencia de 28 de noviembre de 2012. En esta decisión la Corte determinó que los artículos 11 y 17 de la CADH protegen el derecho a la autonomía reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva, lo que también involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. Sentencia T-272 de 2015 MP: Jorge Iván Palacio Palacio; Sentencia C-131 de 2014 MP: Mauricio González Cuervo; Sentencia T-815 de 2013 MP: Alberto Rojas Ríos; Sentencia T-627 de 2012 MP: Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-732 de 2009 MP: Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia C-355 de 2006 MP: Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Ley 1346 de 2009. Artículo

23. Respeto del hogar y la familia.

1. Los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que:a) Se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges;b) Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos;c) Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás. (…)”. Sentencia C-293 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla: “La Corte destaca que uno de los principios inspiradores que subyacen dentro del articulado de la Convención y los compromisos en él contenidos es el reconocimiento y exaltación de la autonomía del individuo, y el propósito de controlar, tanto como sea posible, el efecto de restricción de dicha autonomía que normalmente resulta de las distintas discapacidades que las personas pueden padecer. Así por ejemplo, la Convención plantea, entre otras garantías, que los individuos con discapacidad tienen derecho a tener un trabajo que les permita procurarse su propio sustento (art. 27), que están en capacidad de elegir cómo y con quién vivir (art. 19), que pueden establecer relaciones familiares como las de las demás personas a partir del libre consentimiento de los interesados (art. 23), y que pueden ejercer el derecho al sufragio y los demás derechos de participación política y social, en lo posible, sin la intervención de otras personas (art. 29). La Corte considera que en cuanto estas circunstancias buscan potenciar el ejercicio de la autonomía personal, y con ello el libre desarrollo de la personalidad a que se refiere el artículo 16 superior, todas estas disposiciones son válido desarrollo de importantes objetivos constitucionales, y por lo mismo, plenamente exequibles”. Al respecto, la Convención no hace ninguna anotación en relación con la capacidad específica para tomar decisiones sobre sus derechos sexuales y reproductivos, así como frente a sus derechos de conformar una familia y decidir el número y espaciamiento de los hijos. Sin embargo, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ha rechazado las medidas que restringen no solo el matrimonio sino el derecho a fundar un hogar y una familia, así como los derechos sexuales y reproductivos. Artículo 23.1. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Artículo 23.2, 23.3 y 23.4. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Artículo 23.1, literal c). Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Artículo

4. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observación General No. 22 sobre el derecho a la salud sexual y reproductiva, E c-12 GC 22, 4 de marzo de 2016. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observación General No. 22 sobre el derecho a la salud sexual y reproductiva, E c-12 GC 22, 4 de marzo de 2016, párr.

24. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observación General No. 22 sobre el derecho a la salud sexual y reproductiva, E c-12 GC 22, 4 de marzo de 2016, párr.

49. Sentencia C-313 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Sentencia C-933 de 2007 M.P. Jaime Araujo Rentería. En estos fallos, la Corte Constitucional expresó: “el tema del consentimiento informado se encuentra íntimamente relacionado con el tema del derecho a la información, pues el derecho a ser informado de manera clara, objetiva, idónea y oportuna sobre todos los aspectos que encierra la ablación de órganos, en el caso que nos ocupa post-mortem, es un requisito necesario para garantizar que la persona en vida o los familiares de ésta luego de su muerte, cuando no existe manifestación de voluntad expresa al respecto por parte de aquélla, puedan otorgar un consentimiento libre u oponerse a la extracción de los órganos del cadáver del ser querido”. Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia T-401 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Esta última decisión reconoce el carácter de principio constitucional autónomo del consentimiento informado, a diferencia de las anteriores sentencias sobre el tema que aclaran expresamente que se trata de un principio adscrito al de autonomía: “La información que el médico está obligado a trasmitir a su paciente tiene la naturaleza normativa de un principio. No se trata de una norma que sólo puede ser cumplida o no, sino más bien de un mandato que ordena que algo sea realizado en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas existentes. La fuerza normativa de este principio se logra por intermedio de la ponderación y adecuación con otros principios y reglas que entran en pugna al momento de resolver el caso concreto. El elemento fáctico es fundamental para determinar el alcance de la norma depositaria del principio”. El carácter de principio fue reiterado también en Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-313 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Sentencia T-497 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia C-574 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; Sentencia T-452 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-477 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Acerca del modo en que estos postulados constitucionales fundamentan el reconocimiento del consentimiento informado, la Corte Constitucional expresó en la Sentencia T-452 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto: “En efecto, si uno de los contenidos protegidos por el derecho a la dignidad humana es “la autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y determinarse según sus características (vivir como quiera),” que corresponde a su vez con el ámbito protegido por el derecho al libre desarrollo de la personalidad, resulta lógico que, en lo que toca con los tratamientos médicos, el paciente tenga la facultad de asumirlos o declinarlos de acuerdo con ese modelo de vida que ha construido de acuerdo a sus propias convicciones. Específicamente ha determinado esta Corporación que “del principio general de libertad emana el derecho específico de la autonomía del paciente que le permite tomar decisiones relativas a su salud”. De allí que la Corte haya insistido en que “nadie puede disponer sobre otro” ya que “si los individuos son libres y agentes morales autónomos, es obvio que es a ellos a quienes corresponde definir cómo entienden el cuidado de su salud (…)”. En otras palabras, en el campo de la práctica médica, “toda persona es autónoma y libre para elegir y decidir cuál opción seguir, entre las diversas alternativas que se le presentan con relación a aquellos asuntos que le interesan. De acuerdo con esto, la Constitución reconoce que dentro de los límites que ella misma traza, existen diferentes concepciones de bien y de mundo, igualmente válidas, desde las cuales toda persona puede construir legítimamente un proyecto de vida”. En similar sentido, esta Corporación ha indicado que la autonomía del paciente en materia médica es desarrollo del principio de pluralismo reconocido en los artículos 1 y 7 de la Constitución ya que este “implica que existen, dentro de ciertos límites, diversas formas igualmente válidas de entender y valorar en qué consiste la bondad de un determinado tratamiento médico”. Así mismo, impedir a una paciente decidir si se somete o se rehúsa a un tratamiento médico atenta contra otro de los contenidos protegidos por el derecho a la dignidad humana cual es la “intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones),” el cual se relaciona de forma innegable con el derecho a la integridad personal. En este sentido, ha manifestado la Corte que “si las personas son inviolables, sus cuerpos también lo son, por lo cual no pueden ser intervenidos sin su permiso (…) el individuo es titular de un derecho exclusivo sobre el propio cuerpo, por lo cual cualquier manipulación del mismo sin su consentimiento constituye una de las más típicas y primordiales formas de lo ilícito”. Finalmente, según la Observación General número 14 acerca del derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el derecho a la salud incluye el derecho de las personas a controlar su salud y su cuerpo y a no ser sometidas a tratamientos y experimentos médicos no consensuales”. Igualmente, con respecto al pluralismo, cabe resaltar lo dicho por la Sala Plena de la Corte Constitucional en Sentencia C-933 de 2007 M.P. Jaime Araujo Rentería, fallo en el cual se discutía el consentimiento informado en relación con la donación de órganos: “en estrecha conexión con el tema del consentimiento, la donación de órganos cadavéricos genera diversos problemas ético-jurídicos relacionados con el pluralismo de las sociedades modernas y las diversas concepciones ideológicas, filosóficas o religiosas que originan una particular visión respecto de este tema de acuerdo con la cosmovisión que se tenga, a partir de la cual se puede aprobar o desaprobar la donación de órganos”. La Corte Constitucional se ha referido a la exigencia del consentimiento informado en diversos ámbitos, entre ellos la prestación del servicio militar (T-113 de 2009 M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez), la autorización para el uso de la propia imagen (T-634 de 2013 M.P. María Victoria Calle Correa), y la autorización de los padres para dar a un menor en adopción (T-510 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). En estos casos, se protegió la garantía del consentimiento informado mediante el amparo de los derechos fundamentales a la autonomía, a la propia imagen y a tener una familia y no ser separado de ella, respectivamente. Sentencia C-574 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “En cuanto al “consentimiento informado” la Corte Constitucional ha establecido una extensa línea jurisprudencial sobre la definición y las características del consentimiento informado, cuando se refiere a tratamientos que tienen que ver con la salud del paciente”. Sentencia T-216 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-1019 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Al respecto, la providencia estableció: “Finalmente, incluso si la autonomía y la dignidad no tuvieran el rango constitucional tan elevado que ocupan, de todos modos el inevitable pluralismo ético de las sociedades modernas, que la Carta reconoce y estimula (CP art. 7), obliga, por elementales razones de prudencia, a obtener el consentimiento de la persona para todo tratamiento. En efecto, el pluralismo implica que existen, dentro de ciertos límites, diversas formas igualmente válidas de entender y valorar en qué consiste la bondad de un determinado tratamiento médico. Así, un médico puede considerar que frente a un determinado cáncer una quimioterapia muy intensa es la opción más recomendable por cuanto aumenta la probabilidad de supervivencia, pero el paciente puede juzgar que es más apropiado otro tratamiento, que es menos agresivo para su cuerpo, aun cuando se reduzca su posibilidad de vivir más años. Resulta inútil intentar establecer quien tiene razón sobre cuál de los dos medios terapéuticos es más benéfico, pues médico y paciente parten de una valoración distinta de dos de las dimensiones implícitas en una intervención médica para proteger la salud, la cual incluye tanto el rechazo de la agresión física como el aumento de la supervivencia en el largo plazo. En tales condiciones, omitir el consentimiento informado sería permitir que la concepción de bienestar y salud del médico se imponga a aquella del paciente, en detrimento de los propios intereses de este último y de la protección constitucional al pluralismo”. Sentencia T-216 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto: “La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en afirmar que la protección constitucional del derecho a la salud implica, entre otras cosas, garantizar el derecho del de la paciente a obtener información oportuna, clara, detallada, completa e integral sobre los procedimientos y alternativas en relación con la atención de la enfermedad que se padece y abarca, en tal sentido, la necesidad de asegurar un consentimiento informado del de la paciente así como su derecho a que - una vez determinadas las alternativas existentes para su curación, tratamiento paliativo o mitigación del dolor y explicados los riesgos que con tales alternativas se ligan -, pueda optar de modo libre y autónomo porque se le practique o no el tratamiento prescrito”. Sentencia T-866 de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentería. Sentencia T-216 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia C-294 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. El derecho fundamental a la integridad personal ha sido amparado por la Corte Constitucional en casos en los cuales no existió un adecuado consentimiento informado (Sentencia T-1019 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño); Igualmente, en otras decisiones la Corte ha reconocido el consentimiento informado como expresión del derecho a la integridad personal, tanto expresamente (véase Sentencia T-497 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia C-574 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; Sentencia T-452 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) como implícitamente (véase: Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero). Frente a este último supuesto la Corte sostuvo: “Igualmente, si las personas son inviolables, sus cuerpos también lo son, por lo cual no pueden ser intervenidos sin su permiso. Por ello, el derecho constitucional contemporáneo ha hecho suya la vieja idea del derecho civil continental, así como del Common Law, según la cual el individuo es titular de un derecho exclusivo sobre el propio cuerpo, por lo cual cualquier manipulación del mismo sin su consentimiento constituye una de las más típicas y primordiales formas de lo ilícito”. (Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.) Cabe anotar igualmente que la Corte ha reconocido el derecho a la integridad personal (física y moral) como uno de los lineamientos normativos que se desprenden de la dignidad humana (Sentencia T-881 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett). Sentencia T-1021 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia T-216 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-1229 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería; Sentencia T-762 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería; Sentencia T-823 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia T-401 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia T-452 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia C-294 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia T-401 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia C-574 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; Sentencia T-452 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-586 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia T-622 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Sentencia T-796 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa; Sentencia T-497 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-560 A de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia T-452 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto: “Así, no es válido, por haber sido inducido en error, el asentimiento de un paciente que es logrado [por ejemplo] gracias a una exageración, por parte del médico, de los riesgos de la dolencia y una minimización de los peligros del tratamiento”. Sentencia T-452 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto: “Esto implica (…) que, debido a que el paciente es usualmente lego en temas médicos, el profesional de la salud tiene el deber de suministrar al enfermo, de manera comprensible, la información relevante sobre los riesgos y beneficios objetivos de la terapia y las posibilidades de otros tratamientos, incluyendo los efectos de la ausencia de cualquier tratamiento, con el fin de que la persona pueda hacer una elección racional e informada sobre si acepta o no la intervención médica”. Sentencia T-622 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Sentencia C-574 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; Sentencia T-866 de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentería; Sentencia T-1229 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería; Sentencia T-1390 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-574 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; Sentencia T-452 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-762 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería; Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia T-452 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Véase también: Sentencia C-491 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia T-653 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia C-239 de 1997 M.P. Carlos Gaviria Díaz; Sentencia T-493 de 1993 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia T-452 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Véase también: Sentencia T-401 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia T-412 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia T-234 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-216 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia T-452 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Véase también: Sentencia T-401 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia T-412 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia T-234 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-216 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En contra: Sentencia T-925 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Este principio postula que es deber de los profesionales de la salud “contribuir positivamente al bienestar del paciente (principio de benevolencia), o al menos abstenerse de causarle cualquier daño físico o síquico (principio de no maleficiencia o primun (sic) non nocere)” (Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero); Véase: Sentencia T-450A de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo; Sentencia T-216 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-1021 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño; Artículo 1º de la Ley 23 de 1981. Sentencia T-653 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-216 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-1019 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia T-1021 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia T-597 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Cabe resaltar que esta Corporación a menudo ha resuelto la tensión entre los principios de beneficencia y autonomía, en favor de este último derecho. Sentencia T-452 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-1019 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia T-401 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia T-452 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia T-1019 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia T-823 de 2002. M.P Rodrigo Escobar Gil; Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia T-401 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Esta Corporación ha identificado posibles eventos en los que, podría imponerse la realización del procedimiento aún contra la voluntad del paciente. Esto ocurriría, por ejemplo, en la imposición obligatoria de ciertas vacunas “que protegen contra enfermedades muy contagiosas” así como en la obligación de acatar ciertas medidas sanitarias, “como el aislamiento o la cuarentena de los enfermos, para evitar la propagación de una epidemia”. (Sentencia T-1021 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.) Sentencia T-622 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Sentencia T-921 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia T-1019 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia T-560A de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia T-474 de 1996 M.P. Fabio Morón Díaz; Sentencia T-477 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia T-411 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sobre el particular se profundizará en la sección siguiente, al hacer referencia a la regulación constitucional del consentimiento sustituto. Sentencia T-1021 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia T-823 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia T-401 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia T-622 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Sentencia T-452 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-560A de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia T-823 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Estas categorías fueron recogidas por primera vez en la sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil, regla que a su vez ha sido reiterada por las sentencias T-1031 de 2004 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-063 de 2012 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Las primeras tres variables también han sido reconocidas en varias providencias: Sentencia T-622 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Sentencia T-560A de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia T-1052 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. A mayor carácter invasivo del tratamiento, el paciente debe disponer de un mayor nivel de información. Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. A mayores dudas sobre la aceptación clínica del procedimiento, el paciente debe disponer de un mayor nivel de información. Igualmente, la cualificación de este consentimiento informado implica que “cuando existan dudas acerca de la aceptación clínica de un procedimiento o tratamiento, debe efectuarse una junta médica con la participación de un epidemiólogo clínico, quien debe informar al paciente acerca de las características del mismo”. Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil: “[C]uando existan condiciones que dificulten la realización de un procedimiento, o que disminuyan significativamente las probabilidades de éxito, el médico debe informar al paciente de dicha circunstancia”. Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil: “Cuando la demora en la realización de un procedimiento ponga en riesgo la salud o la vida, el médico debe sopesar este factor y, si es del caso, entrar a protegerlos, aun sin el consentimiento expreso del paciente”. Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. A mayor grado de posible riesgo o afectación de sus derechos o intereses, el paciente debe disponer de un mayor nivel de información. Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. A mayor grado de posible riesgo o afectación de derechos de terceros, menor es el nivel de información del que el paciente debe disponer; Sentencia T-1021 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño Incluso, sería posible obviar la autorización del paciente en este tipo de casos si las particularidades del caso lo justifican. Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil “Cuando existan otros tratamientos o procedimientos que produzcan resultados similares o comparables, el médico debe informar de esta situación al paciente, si observa que hacerlo redunda en interés del paciente”. La jurisprudencia constitucional ha entendido esta última variable en dos sentidos. Por una parte, en aquellos casos en los cuales el exceso de información es perjudicial para el paciente, en principio el médico puede restringir o limitar el nivel de información que le suministra. No obstante, la Corte Constitucional ha establecido que son eventos altamente excepcionales, que deben ser valorados en cada situación concreta por el médico. Así, en la Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero dijo que los “riesgos de daño al paciente o de afectación de su autonomía deben ser evidentes o muy probables, para que se justifique la retención de información por el médico”. Por otro lado, la Corporación también ha interpretado que esta variable cobija igualmente a los sujetos que no tienen la capacidad de comprender plenamente los efectos de la intervención médica y, por tanto, terceras personas pueden sustituir su consentimiento válidamente. (Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.) Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. La Corte expresó al respecto en la citada decisión: “Y, como es natural, si el consentimiento debe ser cualificado en ciertos eventos, entonces, en tales casos, la competencia del paciente para decidir debe ser mayor y aparecer más clara, lo cual muestra que la autonomía de la persona para autorizar o no un tratamiento médico no es un concepto absoluto sino que depende de la naturaleza misma de la intervención sanitaria”. Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. La Corte Constitucional ha precisado que el consentimiento informado debe tomarse por escrito en aquellos tratamientos altamente invasivos o riesgosos o que impliquen un escaso beneficio para el paciente. (Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.) Así, la exigencia de esta formalidad se presentará “en aquellos casos en que el riesgo del tratamiento dadas las condiciones clínico patológicas del paciente lo exija. Por esta razón, una simple intervención odontológica o la toma de unos puntos para cerrar una herida, no requieren la cualificación del consentimiento, a diferencia de una operación invasiva como la asignación de sexo o injustificada como lo son generalmente las cirugías estéticas”. (Sentencia T-823 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.) Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. En casos de reasignación de sexo, la Corte ha exigido reiteradamente que la manifestación de voluntad “no solo [sea] expresa sino por escrito para que no quede la menor duda de que el paciente ha consentido” (Sentencia T-477 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero). El consentimiento escrito puede además instrumentalizarse a través de formularios especiales. (Sentencia T-823 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.) Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Respecto de la condición de persistente del consentimiento informado se presentan dos posiciones. Una de ellas, implica que el consentimiento informado debe otorgarse en ocasiones diversas y distantes del período de duelo mientras que la otra postura indica que este consentimiento “debe perdurar durante toda la prolongación del tratamiento clínico y postoperatorio”. (Sentencia T-823 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia T-1052 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. La exigencia de un consentimiento cualificado, derivado de una información formalmente suministrada y sopesada, y mantenido persistentemente durante cierto tiempo ha sido requerido reiteradamente por esta Corporación (Sentencia T-412 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, reiterada en: T-865 de 2005 M.P. Álvaro Tafur Galvis). El consentimiento persistente se señala usualmente como condición de validez del consentimiento sustituto, especialmente en los casos de reasignación de sexo. (véase: Sentencia T-622 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Sentencia T-912 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño) En estas situaciones, se exige “al personal médico haber interrogado a los padres en ocasiones diversas y distantes del periodo de duelo (etapa inmediatamente subsiguiente al conocimiento del problema de ambigüedad), para que de esta forma se extraiga la genuina y reiterada convicción del interés en practicar el procedimiento al menor” (Sentencia T-1021 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño). Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Acceso a la información en materia reproductiva desde una perspectiva de derechos humanos, OEA Ser.L V II Doc.61, 22 de noviembre de 2011, Párr

44. Anand Grover, Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental a la Asamblea General de Naciones Unidas, A 64 272, 10 de agosto de 2009, Párr 9: “9. El consentimiento informado no es la mera aceptación de una intervención médica, sino una decisión voluntaria y suficientemente informada que protege el derecho del paciente a participar en la adopción de las decisiones médicas y atribuye a los proveedores de servicios de salud deberes y obligaciones conexos. Sus justificaciones normativas éticas y jurídicas dimanan del hecho de que promueve la autonomía, la libre determinación, la integridad física y el bienestar del paciente”. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Acceso a la información en materia reproductiva desde una perspectiva de derechos humanos, OEA Ser.L V II Doc.61, 22 de noviembre de 2011, párr.45. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Acceso a la información en materia reproductiva desde una perspectiva de derechos humanos, OEA Ser.L V II Doc.61, 22 de noviembre de 2011, paras. 61-67. Anand Grover, Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental a la Asamblea General de Naciones Unidas, A 64 272, 10 de agosto de 2009, paras 25-26. Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia, Reunión de Junta Directiva, La esterilización anticonceptiva de la mujer, junio de 2011: “11. Al igual que para todos los procedimientos médicos que no sean emergencias, es necesario informar adecuadamente a las mujeres de los riesgos y beneficios de cualquier procedimiento que se proponga y de las alternativas. Hay que explicar que la esterilización debe considerarse un procedimiento permanente e irreversible que impide el futuro embarazo, y que existen otros tratamientos alternativos no permanentes. Es necesario también recalcar que la esterilización no ofrece protección de las infecciones de transmisión sexual. Hay que aconsejar a la mujer y ofrecerle pruebas de seguimiento y atención sanitaria después de cualquier intervención.12 Es necesario proporcionar toda la información en un lenguaje, tanto oral como escrito, que las mujeres comprendan, y en formatos accesibles, como por ejemplo la lengua de signos, el Braille, y un lenguaje sencillo y sin tecnicismos que sea apropiado para las necesidades de la mujer. El facultativo que realice la esterilización tiene la obligación de garantizar que la paciente ha recibido la orientación necesaria al respecto de los riesgos y beneficios del procedimiento y las alternativas”. Naciones Unidas, Informe sobre la Cuarta Conferencia sobre la Mujer, Beijing 4-15 de septiembre de 1995, A CONF.177 20, párr.

89. María Mamerita Mestanza vs Perú: Informe Nº 71

03. Petición 12.191. 10 de octubre de 2003; I.V vs Bolivia: Informe Nº40

08. Petición 270-07. 23 de julio de 2008; F.S v Chile: Informe No. 52 14, Petición 112-09. 21 de julio de 2014. Hasta el momento, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha conocido tres casos de esterilización forzada. El primero de ellos, fue el caso de María Mamerita Mestanza vs Perú, en el cual se llegó a una solución amistosa entre las partes el 26 de agosto de 2003. Dentro de dicho acuerdo, se estableció entre otras cosas que, el Estado peruano era internacionalmente responsable por la violación de la obligación de respetar los derechos a la vida (artículo 4), a la integridad personal (artículo 5) y a la igualdad (artículo 24) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como del deber del Estado de prevenir la violencia en contra de la mujer (artículo 7) de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (“Belem Do Para”), en agravio de María Mamerita Mestanza Chávez. Asimismo, se comprometió a adoptar medidas de reparación material y moral por el daño sufrido e impulsar una exhaustiva investigación, tendiente a la sanción de los responsables, así como a adoptar medidas de prevención para evitar que se repitan hechos similares en el futuro.El segundo caso, que fue admitido por la CIDH pero aún no hay un informe de fondo público, es el de I.V. contra Bolivia. En dicho caso, la actora fue atendida en un hospital público y sometida a una ligadura de trompas sin su consentimiento, bajo el argumento de que había un alto riesgo para su vida y la de su hijo. En relación con ello, la Comisión admitió la petición por la posible violación de los derechos a la integridad personal (artículo 5.1), a la protección de la honra y de la dignidad (artículo 11.2), a la libertad de pensamiento y expresión (artículo 13), a la protección a la familia (artículo 17), a las garantías judiciales (artículo 8.1) y a la protección judicial (artículo 25), todos ellos en relación con la obligación de los Estados a respetar los Derechos (artículo 1.1 ) de la Convención. Además, consideró que se podría causar una vulneración al deber de los Estados de eliminar la violencia en contra de la mujer de acuerdo con el artículo 7º de la Convención de Belém do Pará. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, V.C vs Eslovaquia, Nº de referencia-18968 07, 8 de noviembre de 2011. El Tribunal consideró que se vulneró la prohibición de la tortura (artículo 3º) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ya que la esterilización no puede ser considerada en principio como un procedimiento para salvar vidas, de manera que al no existir una emergencia médica, relacionada con el riesgo inminente a la vida o a la salud de la demandante, y puesto que era una paciente sin algún tipo de discapacidad mental, era indispensable que otorgara su consentimiento para que le fuera practicada la esterilización, aun suponiendo que se trataba de una "necesidad" desde el punto de vista médico . En este sentido, el Tribunal determinó que i) las condiciones médicas en las que se encontraba la actora, dificultaban la comprensión del procedimiento que se debía practicar, de modo que su voluntad también se encontraba influenciada por las circunstancias de dolor y sufrimiento que se encontraba padeciendo; (ii) el proceso de esterilización, incluyendo la forma en que se le preguntó a la actora que si quería realizarlo, despertó en ella sentimientos de miedo, angustia, inferioridad y un eterno sufrimiento, al punto de que su divorcio se generó por la imposibilidad de tener hijos; (iii) frente a la vulneración del derecho a la vida privada y familiar (artículo 8º), indicó que el Estado no tomó las medidas necesarias para garantizar el embarazo de la paciente, y más aún, cuando ésta es de origen gitano. Para el Tribunal, los efectos de la esterilización se maximizan cuando recae sobre ciertos grupos étnicos que se encuentran en una condición de vulnerabilidad, como lo son los gitanos; y (iv) se vulneró el derecho a contraer matrimonio y tener una familia (artículo 12) ya que el Estado no puede imponer un restricciones y limitaciones a las libertades del matrimonio y la familia, al punto de amenazar su ejercicio. Para el Tribunal, la esterilización es un límite y restricción al ejercicio de estos derechos. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, I.G. y Otros vs Eslovaquia, Nº de referencia 15966 04, Noviembre 13 de 2012. El Tribunal recoge varias de las consideraciones y reglas establecidas en la sentencia VC contra Eslovaquia, al estimar que las situaciones de hecho son muy parecidas al presente caso. Dentro del análisis de estos casos, también se estudió la vulneración de los artículos 3º, 8º y 12 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Al abordar el análisis del artículo 3º, el Tribunal sostiene que realizar una esterilización sin que la mujer hubiera dado su consentimiento, irrespeta los derechos a la dignidad y a la libertad. Asimismo, sostuvo que hay una vulneración a dicho artículo en dos de los casos, pues se considera que se configura un trato denigrante cuando se humilla a la persona, no se tiene respeto hacia ella, se disminuye su dignidad humana, o se despierta sentimientos de miedo, angustia o inferioridad. El trato no necesariamente se debe hacer en público, pues basta que se haga “ante los ojos de la persona”. Para que este tipo de tratos se configure, es necesario que éste alcance un nivel mínimo de gravedad. La evaluación es relativa, pues depende de todas las circunstancias del caso, tales como: duración del tratamiento, sus efectos físico o mentales, y en algunos casos el sexo, la edad o el estado de salud del paciente. Por otro lado, refiere que también se vulneró el artículo 8º, ya que además de llevarse a cabo la esterilización sin el lleno de los requisitos legales, se practicó en personas que hacen parte de grupos étnicos gitanos, los cuales se encuentran desprotegidos por las medidas legislativas que ha adoptado Eslovaquia en materia de salud particularmente . De esta manera, señala que es indispensable que dicho país, implemente decisiones que conlleven a eliminar la discriminación en contra de dicha población. Asimismo, determina que la práctica de esterilizaciones forzadas en mujeres, sin que éstas hubieran otorgado previamente su consentimiento, afectan sus derechos. Específicamente sostiene que el procedimiento implementado, vulnera los derechos a la libertad y a la dignidad de las accionantes. Comité de la CEDAW, A-S. v Hungría, Comunicación No. 4 2004, CEDAW C 36 D 4 2004. Comité de la CEDAW, A-S. v Hungría, Comunicación No. 4 2004, CEDAW C 36 D 4 2004: “[E]l Comité toma nota de la descripción del estado de salud de la autora a su llegada al hospital y observa que cualquier asesoramiento que haya recibido debe habérsele proporcionado en condiciones estresantes y totalmente inapropiadas. Habida cuenta de estos factores, el Comité considera que el Estado Parte, por conducto del personal del hospital, no proporcionó la información ni el asesoramiento apropiados sobre planificación de la familia, lo que constituye una violación de los derechos de la autora previstos en el apartado h) del artículo 10 de la Convención” (…) “El Comité considera que no es posible que en ese tiempo [17 minutos] el personal del hospital asesorara e informara a la autora sobre la esterilización, las alternativas, sus riesgos y sus ventajas de manera que ella pudiera tomar en forma ponderada y voluntaria la decisión de ser esterilizada. El Comité toma nota también del hecho no refutado de que la autora preguntara al médico cuándo podría volver a quedarse embarazada, lo cual indica claramente que desconocía las consecuencias de la esterilización”. Comité de la CEDAW, A-S. v Hungría, Comunicación No. 4 2004, CEDAW C 36 D 4 2004. Parte del fundamento de la decisión se basó la Recomendación General No. 19 del Comité, que establece, entre otras cosas, que “la esterilización... obligatori[a] influy[e] adversamente en la salud física y mental de la mujer y viola su derecho a decidir el número y el espaciamiento de sus hijos”. El Comité indicó: “La autora fue sometida a esterilización quirúrgica sin su consentimiento pleno e informado y debe considerarse que fue privada de manera permanente de su capacidad natural de procrear. Por consiguiente, el Comité considera que se han violado los derechos de la autora amparados por el apartado e) del párrafo 1 del artículo 16”. Juan E. Méndez, Relator Especial sobre la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes de Naciones Unidas, Informe especial al Consejo de Derechos Humanos sobre la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes, A HRC 22 53, febrero 2013, para 48: “48. Algunas mujeres pueden sufrir múltiples formas de discriminación a causa de su sexo u otros motivos relacionados con su condición o identidad. Un problema cada vez más generalizado es la esterilización involuntaria de mujeres de minorías étnicas y raciales, mujeres de comunidades marginadas y mujeres con discapacidad a causa de la noción discriminatoria según la cual no son "aptas" para tener hijos. La esterilización forzada es un acto de violencia, una forma de control social y una violación del derecho a no ser sometido a torturas y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. El titular del mandato ha afirmado que "los abortos y las esterilizaciones forzadas practicadas por funcionarios del Estado siguiendo leyes o políticas coercitivas de planificación de la familia pueden constituir tortura". Sentencia T-1019 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño. En el caso de los menores de edad, la Corte abordó con profundidad la materia en la Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia T-1019 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Respecto del consentimiento sustituto, véase también la Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. En esta providencia la Corte afirmó: “Como es obvio, la incompetencia temporal o permanente de un enfermo para decidir sobre una intervención médica no puede significar que en tales eventos los tratamientos no son posibles, por ausencia de autorización del afectado, por cuanto se estarían desprotegiendo totalmente la vida y la salud de esos individuos. Esta solución sería contraria a la Carta, pues es deber del Estado proteger la vida y la salud de las personas (CP arts. 2 y 46). Es pues lógico concluir que en tales casos adquiere una cierta prevalencia el principio de beneficencia, por lo cual el ordenamiento jurídico establece que otras personas -en general sus tutores o familiares- tienen el derecho y el deber de tomar las determinaciones necesarias para proteger la vida y la salud de quienes carecen de la autonomía necesaria para aceptar o rechazar un tratamiento. La Carta autoriza entonces que otras personas ejerzan un “consentimiento sustituto” en beneficio de aquellos pacientes que no pueden directamente decidir”. Anand Grover, Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental a la Asamblea General de Naciones Unidas, A 64 272, 10 de agosto de 2009, Párr.

10. La jurisprudencia constitucional ha definido varios estándares para establecer si la persona cuenta con la capacidad suficiente para otorgar su consentimiento de manera autónoma: (i) en la Sentencia T-401 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz la Corte Constitucional rechazó la afirmación según la cual cualquier patología mental anula el consentimiento para autorizar un tratamiento médico. En cambio, afirmó que la incapacidad para consentir del paciente implica “la imposibilidad de manifestar su voluntad de manera coherente y precisa”. En este sentido, requirió que se tratara de un “trastorno mental” protuberante, que condujera a una obnubilación mental de tal envergadura que alterara las facultades mentales o la capacidad de comprensión de quien se pretende someter al tratamiento médico. Por ende, cuando el paciente cuenta con la capacidad “para decidir la suerte de su propio cuerpo y para asumir las consecuencias que su decisión acarree en su estado de salud,” será titular de la decisión informada de autorizar el tratamiento. En consecuencia, aun cuando exista una “patología mental” o un “trastorno del comportamiento”, el médico “no puede desconocer la libertad del paciente para asumir el tratamiento contraindicado (...) siempre que la patología no afecte su autonomía”; igualmente, en la (ii) sentencia T-477 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero, la Corte estableció que, para otorgar un consentimiento informado, el sujeto debe tener “la suficiente independencia de criterio para diseñar autónomamente su propio plan de vida y tener plena conciencia de sus intereses”. (reiterado en Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero). En este mismo fallo, la Corporación requiere que exista capacidad plena cuando lo que se decide es una intervención clínica de gran trascendencia (reasignación de sexo); (iii) Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. La Corte Constitucional parte de una noción de autonomía según la cual esta consiste en la “suficiente autodeterminación [del paciente] para comprender su situación y decidir conforme a ese entendimiento”, además de ser la capacidad “para comprender de manera objetiva y crítica su situación y su dolencia, y decidir de manera verdaderamente libre y auténtica, esto es, coherente con sus valores, si acepta o rechaza el tratamiento”. En esta providencia se parte de una interrelación entre el grado de autonomía que el paciente requiere para tomar una decisión sanitaria y la naturaleza de la intervención médica, aspecto este último que implica una exigencia de consentimiento más o menos cualificado; (iv) Sentencia T-551 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero: En esta providencia se retoman varios elementos de la sentencia SU-337 de 1999. Así, se parte de la premisa según la cual “un consentimiento médico válido supone que quien decide debe tener la oportunidad de conocer todos los datos que sean relevantes para comprender los riesgos y beneficios de la intervención terapéutica, y valorar las posibilidades de las más importantes alternativas de curación, las cuales deben incluir la ausencia de cualquier tipo de tratamiento”; (v) Sentencia T-1052 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil: La Corporación en este fallo sostuvo que la autonomía requerida para expresar la voluntad informada de recibir tratamiento médico implica la capacidad de “entender, comprender y juzgar el procedimiento clínico”; igualmente, la (vi) Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil definió como estándar para que el consentimiento proferido por la persona fuera válida, “la capacidad de comprensión del sujeto acerca de los efectos directos y colaterales del tratamiento”. Este criterio presenta dos implicaciones. Por una parte, “[c]uando existan circunstancias subjetivas del paciente que afecten su capacidad de comprensión, el médico debe velar por que éste tenga la mayor comprensión posible acerca de sus repercusiones, sin afectar otros intereses que puedan estar en juego. Esto último supone que, si bien en la mayoría de los casos resulta conveniente que el paciente conozca las consecuencias de cada opción, en otros, cierta información puede terminar alterando su juicio, impidiéndole tomar una decisión autónoma. Por lo tanto, es responsabilidad del médico juzgar cuál es el nivel adecuado de información que debe suministrar al paciente, a partir de una evaluación de su situación particular”. Por otro lado, se refiere a la “capacidad de comprender plenamente los efectos directos e indirectos que tienen las diversas opciones médicas” cuando se trata de menores de edad o personas con discapacidad; (vi) Sentencia T-1019 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño. En esta providencia, la Corte indicó que, para autorizar la intervención sobre su propio cuerpo, el sujeto debe tener la “capacidad para reconocer la importancia y seriedad de su decisión, así como también [la] claridad sobre el racionamiento (sic) que debió hacer para dar su aceptación”. Por ello, encontró justificado el consentimiento sustituto sobre los menores de edad y las personas con discapacidad mental dado que no están en capacidad para decidir de manera autónoma sobre la protección de sus derechos a la vida y a la integridad. Reiterada por las sentencias T-1019 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y C-131 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo. Sentencia T-401 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En este fallo, la Corte Constitucional expresó: “Existen por lo menos tres situaciones claras en las cuales no se cuenta con dicho consentimiento: 1) cuando el estado mental del paciente no es normal; 2) cuando el paciente se encuentra en estado de inconsciencia y 3) cuando el paciente es menor de edad”. Esta regla fue reiterada en: Sentencia T-823 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia T-401 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta decisión la Corte Constitucional distingue entre una “intervención ordinaria, que no conlleva una mayor perturbación en el curso ordinario de las actividades del enfermo, y una intervención extraordinaria, que trae consigo una intromisión determinante en la vida del paciente”. A su vez, diferencia entre la posibilidad de otorgar el consentimiento frente a cada tipo de intervención. En este sentido, se consideran cuatro hipótesis, a saber: (i) intervención ordinaria con capacidad de consentir, (ii) intervención extraordinaria con capacidad de consentir, (iii) intervención ordinaria sin capacidad de consentir y (iv), intervención extraordinaria sin capacidad de consentir. En los supuestos (iii) y (iv) debe predominar el consentimiento de los familiares. Al respecto, se sostuvo en el citado fallo: “En los dos casos restantes - caracterizados por la incapacidad para manifestar el consentimiento -, la doctrina internacional ha considerado que el médico debe acudir a los parientes del paciente antes de adelantar su tratamiento. Si bien esto es especialmente claro en el caso de intervenciones extraordinarias, tratándose de las ordinarias parece también recomendable el mismo recurso, teniendo en cuenta el hecho de que ningún consentimiento implícito puede ser deducido del silencio del paciente”; Sentencia T-477 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero. “en casos determinados, es legítimo que los padres y el Estado puedan tomar ciertas medidas en favor de los menores, incluso contra la voluntad aparente de estos últimos, puesto que se considera que éstos aún no han adquirido la suficiente independencia de criterio para diseñar autónomamente su propio plan de vida y tener plena conciencia de sus intereses... si los menores no tienen capacidad jurídica para consentir, otros deben y pueden hacerlo en su nombre y para proteger sus intereses”. Sentencia T-401 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Las primeras menciones del consentimiento sustituto se realizan en la sentencia SU-337 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) “La Carta autoriza entonces que otras personas ejerzan un “consentimiento sustituto” en beneficio de aquellos pacientes que no pueden directamente decidir”. Pese a que no se especifica a qué tipo de sujetos se aplica este consentimiento (además de los niños), es posible afirmar que se aborda de manera conjunta bajo la categoría de consentimiento sustituto el de los menores de edad y los “demás incapaces”. Ver: Sentencia SU-337 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero. Nota al pie de página 70.) Allí se plantea la existencia en la doctrina de un “debate ético contemporáneo del consentimiento sustituto en menores y otros incapaces”. Así, en la sentencia T-411 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), la Corte aceptó la agencia oficiosa ejercida por el médico tratante de una menor de diez meses de edad, y protegió sus derechos a la vida y a la salud, en contra de la decisión de sus padres, quienes se negaban a hospitalizarla, alegando que su credo religioso se los impedía. En dicha oportunidad, la Corte, si bien aceptó la legitimidad de la patria potestad, estableció que dicha figura tiene como límite permitir el desarrollo futuro de la vida del menor, como condición previa y necesaria para el ejercicio de sus demás derechos. En similar sentido, la sentencia SU-377 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) consideró que “tampoco podría un padre, invocando sus convicciones religiosas, rechazar para su hijo de pocos meses un tratamiento que resulta indispensable para proteger su vida, por cuanto se estaría sacrificando al menor en función de la libertad religiosa del padre, lo cual es contrario al deber del Estado de proteger de manera preferente la vida, la salud y la dignidad de los niños”. Sentencia T-477 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero: “en principio los padres pueden tomar ciertas decisiones en relación con el tratamiento médico de sus hijos, incluso, a veces, contra la voluntad aparente de éstos. Sin embargo, ello no quiere decir que los padres puedan tomar, a nombre de su hijo, cualquier decisión médica relativa al menor, por cuanto el niño no es propiedad de sus padres sino que él ya es una libertad y una autonomía en desarrollo, que tiene entonces protección constitucional”. La Corte Constitucional ha establecido “una relación de proporcionalidad inversa entre la capacidad de autodeterminación del menor y la legitimidad de las medidas de intervención sobre las decisiones que éste adopte. Así, a mayores capacidades intelecto-volitivas, menor será la legitimidad de las medidas de intervención sobre las decisiones adoptadas con base en aquéllas”. Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia SU-642 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Véase, entre otras: Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia T-248 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; Sentencia T-492 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia T-1019 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia T-740 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En la sentencia T-477 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero la Corte establece tres criterios para ponderar la posible afectación a la autonomía del menor: (i) la urgencia e importancia misma del tratamiento para los intereses del menor, (ii) los riesgos y la intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonomía actual y futura del niño y (iii) la edad del paciente. Estos criterios fueron retomados por la sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. En dicha providencia, la Corte Constitucional analizo in extenso los posibles problemas constitucionales que se originaban en el consentimiento informado para realizar modificaciones a los estados intersexuales o de ambigüedad genital en menores de edad. Tomando en cuenta los referidos criterios, la Sala Plena concluyó que “en niños menores de cinco años, el permiso paterno era legítimo, pero siempre y cuando se tratara de un “consentimiento cualificado y persistente” (Sentencia T-551 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero). En contraste, cuando se trataba de niños mayores de esa edad, no es constitucionalmente admisible el consentimiento paterno sustituto para la remodelación de los genitales ya que los menores ya habían superado el umbral crítico de identificación de género y adquirido plena conciencia de su cuerpo, además de los elevados riesgos y escasa utilidad de practicar esa cirugía sin que el propio paciente pudiera autorizarla. (Véase: para una síntesis de los argumentos presentados por la Sentencia SU-337 de 1999. (M.P. Alejandro Martínez Caballero) ver: Sentencia T-551 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero). Estos criterios fueron formulados en la sentencia T-477 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero y fueron reiterados por las sentencias SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; sentencia T-551 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; sentencia T-692 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sin embargo, en la sentencia T-1052 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil se identificaron cuatro criterios que incidían en la posibilidad de permitir la prevalencia de la decisión autónoma de los menores de edad, a saber: “(i) la urgencia del tratamiento; (ii) el grado de afectación de la autonomía actual y futura del menor, (iii) el alcance ordinario o invasivo de la práctica médica; y, por supuesto, (iv) la edad del niño”. Pese a ello, este fallo estimó que las variables que intervenían en la decisión eran tres: (i) la necesidad y o urgencia del tratamiento; (ii) el impacto y o riesgo del mismo; y (iii) la edad y o madurez del menor. Debe anotarse en este punto que ninguno de estos configura un criterio puramente objetivo pues no siempre es “evidente distinguir entre intervenciones ordinarias y tratamientos invasivos, pues esta calificación no depende únicamente de la naturaleza objetiva de la terapia sino también de los valores subjetivos del paciente”. Tampoco existe consenso acerca de la urgencia o necesidad de los tratamientos, aún en la ciencia médica. Igualmente, la edad del paciente “no es un elemento que debe ser absolutizado”, aunque sirve de indicador sobre la madurez intelectual del menor, ya que este criterio ha sido reemplazado por el de la capacidad evolutiva de los menores. Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero: “Así, hay tratamientos ordinarios, esto es de poco impacto para la autonomía del niño, realizados en infantes de poca edad y de evidentes beneficios médicos para su salud. En estos eventos, es claro que los padres pueden decidir por el hijo. Así, ninguna objeción constitucional se podría hacer al padre que fuerza a un niño de pocos años a ser vacunado contra una grave enfermedad. En efecto, a pesar de la incomodidad relativa que le puede ocasionar al infante la vacuna, los beneficios de la misma para sus propios intereses son evidentes. Por ello es razonable concluir que no se vulnera la autonomía del niño, a pesar de que éste se oponga de momento a la vacuna, por cuanto es lícito suponer que en el futuro, al llegar a la edad adulta, el hijo reconocerá la corrección de la intervención paternal. Se respeta entonces la autonomía con base en lo que algunos autores denominan un “consentimiento orientado hacia el futuro”, esto es, la decisión se funda en aquello que los hijos verán con beneplácito al ser plenamente autónomos, no sobre aquello que ven en la actualidad con beneplácito. En cambio, en la hipótesis contraria, no sería admisible constitucionalmente que un padre forzara a su hijo, que está a punto de cumplir la mayoría de edad, a someterse a una intervención médica que afecta profundamente su autonomía, y que no es urgente o necesaria en términos de salud, como una operación de cirugía plástica por meras razones estéticas. En este caso el padre está usurpando la autonomía de su hijo y modelando su vida, pues le está imponiendo, de manera agobiante y permanente, unos criterios estéticos que el menor no comparte. La decisión paterna deja entonces de tener sentido para proteger los intereses del menor y se convierte en la imposición coactiva a los individuos de un modelo estético contrario al que éste profesa, lo cual obviamente contradice la autonomía, la dignidad y el libre desarrollo de la persona, fundamentos esenciales de nuestro ordenamiento jurídico”. Por consiguiente, a mayor impacto benéfico en la salud del paciente menor edad y menor impacto para su autonomía, se justifica en mayor medida la intervención de terceras personas en las decisiones sobre las intervenciones sanitarias de los menores de edad. En contraste, a menor impacto benéfico, mayor edad y mayor impacto para su autonomía, la conclusión será justamente la contraria. Ley 1098 de 2006. Artículo 14. “La responsabilidad parental. La responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos.En ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos”. La denominada regla de cierre en favor de la intimidad de los hogares se estableció a partir de la sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. De conformidad con la misma, “el papel prima facie preponderante de los padres en la formación de sus hijos, así como la importancia de la intimidad familiar en el desarrollo del pluralismo, incluso en el campo médico, permiten agregar una especie de elemento de cierre, en los casos controvertidos, la cual equivale a una especie de in dubio pro familia, y puede ser formulada así: si el juez tiene dudas sobre la decisión a tomar, éstas deben ser resueltas en favor del respeto a la privacidad de los hogares, por lo cual los desplazamientos de los padres por autoridades estatales deben ser minimizados”. Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Por consiguiente, “si el médico o el juez en un determinado caso, tienen dudas sobre la decisión a tomar, éstas deben ser siempre resueltas a favor del respeto a la privacidad personal o familiar (in dubio pro familia)” (Sentencia T-1052 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.) (véase también: Sentencia T-551 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia T-692 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia T-248 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T-1019 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-560ª de 2012 M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-063 de 2012 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Sentencia T-740 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-131 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo. Sentencia T-740 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia T-740 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia T-740 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-131 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo. Montoya Osorio, Martha Elena. Las personas en el derecho civil. Editorial: Leyer (2010). Bogotá. Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel; Vodanovic, Antonio.Tratado de derecho civil. Parte preliminar y general. Tomo

I. Editorial Jurídica de Chile. Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel; Vodanovic, Antonio.Tratado de derecho civil. Parte preliminar y general. Tomo

I. Editorial Jurídica de Chile. La incapacidad legal resulta del proceso de interdicción, que en el caso de los discapacitados mentales se da para las situaciones de discapacidad absoluta. El proceso de interdicción es un proceso de jurisdicción voluntaria, toda vez que éste no busca resolver un litigio, ni controvertir un derecho, sino que se declare la interdicción de una persona. Esta declaratoria, tiene por finalidad el restablecimiento de los derechos del sujeto en condición de discapacidad, y por ende, cualquier persona puede solicitarlo. Según el artículo 586, estos procesos deben acompañarse de un certificado de un médico psiquiatra o neurólogo, sobre el estado del presunto interdicto, que establezca las características del paciente, el diagnóstico de la enfermedad y con las consecuencias de la capacidad del paciente para administrar sus bienes, y el tratamiento del mismo.En los términos del artículo 28 de la Ley 1306 de 2009, “[e]n todo proceso de interdicción definitiva se contará con un dictamen completo y técnico sobre la persona con discapacidad mental absoluta realizado por un equipo interdisciplinario compuesto del modo que lo establece el inciso 2o del artículo 16 de esta ley. En dicho dictamen se precisarán la naturaleza de la enfermedad, su posible etiología y evolución, las recomendaciones de manejo y tratamiento y las condiciones de actuación o roles de desempeño del individuo”. Cuando se posesione el guardador, los bienes serán entregados al mismo conforme al inventario realizado, tal y como lo dispone el artículo 44 de la Ley 1306 de 2009. Aprobado el inventario, se suscribirá por el guardador y el juez; y una copia del mismo será depositada en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos para su conservación y la inscripción relativa a los bienes sujetos a registro.En el curso del proceso se podrá decretar la interdicción provisional del discapacitado mental absoluto, teniendo como fundamento el certificado médico acompañado a la demanda. Los decretos de interdicción provisoria y definitiva deben ser inscritos en el registro civil de nacimiento de la persona con discapacidad y deben ser notificados al público por aviso en un diario de amplia circulación nacional.En la sentencia que declare la interdicción de una persona con discapacidad, el juez competente podrá decretar las medidas de protección personal necesarias y las terapéuticas que considere pertinentes. Gatti, Hugo, Personas. Tomo II, Montevideo, Acali Editorial. Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel; Vodanovic, Antonio.Tratado de derecho civil. Parte preliminar y general. Tomo

I. Editorial Jurídica de Chile. Ley 1306 de 2009. Artículo 26. “Patria potestad prorrogada: Los padres, el Defensor de Familia o el Ministerio Público deberán pedir la interdicción de la persona con discapacidad mental absoluta, una vez éste haya llegado a la pubertad y, en todo caso, antes de la mayoría de edad. La interdicción no tiene otra consecuencia que mantener a este adolescente como incapaz absoluto y permitir que opere la prórroga legal de la patria potestad, al cumplimiento de la mayoría de edad.El Juez impondrá a los padres de la persona con discapacidad mental absoluta las obligaciones y recomendaciones de cuidado personal que impondría a los curadores y, si lo considera conveniente o lo solicita el Defensor de Familia, exigirá la presentación de cuentas e informes anuales de que tratan los artículos 108 a 111 de esta Ley”. Ley 1306 de 2009. Artículo 6°. “La función de protección: la protección del sujeto con discapacidad mental corresponde y grava a toda la sociedad, pero se ejercerá de manera preferencial por:a). Los padres y las personas designadas por éstos, por acto entre vivos o por causa de muerte.b). El cónyuge o compañero o compañera permanente y los demás familiares en orden de proximidad, prefiriendo los ascendientes y colaterales mayores y los parientes consanguíneos a los civiles.c). Las personas designadas por el juez.d). El Estado por intermedio de [os funcionarios e instituciones legítimamente habilitadas.Serán encargados de la custodia y protección de quienes están en discapacidad mental quienes garanticen la calidad e idoneidad de la gestión y, por ello, el orden aquí establecido podrá ser modificado por el juez de familia cuando convenga a los Intereses del afectado.El encargado de la protección de la persona, sujeto con discapacidad mental deberá asegurar para éste un nivel de vida adecuado, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda apropiados, ya la mejora continua de sus condiciones de vida, y adoptarán las medidas pertinentes para salvaguardar y promover el ejercicio de este derecho sin discriminación por motivos de discapacidad”. Ley 1306 de 2009. Artículo 32. “La medida de inhabilitación: las personas que padezcan deficiencias de comportamiento, prodigalidad o inmadurez negocial y que, como consecuencia de ello, puedan poner en serio riesgo su patrimonio podrán ser inhabilitados para celebrar algunos negocios jurídicos, a petición de su cónyuge, el compañero o compañera permanente, los parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y aún por el mismo afectado.Los procesos de inhabilitación se adelantarán ante el Juez de Familia”.Parágrafo: Para la inhabilitación será necesario el concepto de peritos designados por el Juez. Ley 1306 de 2009. Artículo 34. “Alcance de la inhabilitación: La inhabilitación se limitará a los negocios que, por su cuantía o complejidad, hagan necesario que la persona con discapacidad mental relativa realice con la asistencia de un consejero.Para la determinación de los actos objeto de la inhabilidad se tomará en cuenta la valoración física y psicológica que realicen peritos.Parágrafo: El Juez, atendiendo las fuerzas del patrimonio señalará una suma para sus gastos personales del inhabilitado y para su libre administración, sin exceder del cincuenta por ciento (50%) de los ingresos reales netos.Artículo

35. Situación del inhabilitado: El inhabilitado conservará su libertad personal y se mirará como capaz para todos los actos jurídicos distintos de aquellos sobre los cuales recae la inhabilidad”. Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. En el mismo sentido, la sentencia T-1052 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) afirmó: “Una de las principales tesis, en cuanto al consentimiento informado en la práctica de cirugías de asignación de sexo, apunta a establecer que dada la incapacidad reconocida por el legislador a los menores de edad, éstos no son hábiles para desarrollar su autonomía y, por ende, para aprobar o improbar este tipo de operaciones. Por lo cual, si para la validez de una manifestación de voluntad es indispensable la capacidad y el artículo 1504 del Código Civil establece que los menores de edad son incapaces (absolutos o relativos), entonces, no es necesario el consentimiento de dichos menores para proceder a la práctica de cirugías de asignación de sexo. De esta manera, si la ley prevé que en relación con los incapaces su voluntad se suple mediante el consentimiento de su representante legal, es a él a quien le corresponde expresarlo para la legitimar la realización de cualquier tratamiento hormonal o quirúrgico que requiera el estado patológico del menor. La presente teoría se encuentra reconocida en el artículo 14 de la Ley 23 de 1981 (Código de Ética Médica), según el cual: "El médico no intervendrá quirúrgicamente a menores de edad, a personas en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervención inmediata".Sin embargo, aun cuando esta tesis puede ser lógica y razonable para aquellas operaciones o tratamientos que por su propia naturaleza no tengan incidencia sobre la identidad personal o el libre desarrollo de la personalidad, no ocurre lo mismo con las prácticas médicas consideradas altamente invasivas, que por su estrecha vinculación con la definición de la propia personalidad del individuo, imponen necesariamente el consentimiento del paciente para su ejecución, v.gr., en las operaciones de asignación de sexo o remodelación de genitales. Ahora bien, por el hecho de ser una operación de naturaleza ordinaria y no invasiva, no significa que adquiere plena prevalencia el consentimiento paterno ya que, es necesario adecuar la decisión de los padres a la voluntad del menor, en la medida en que éste pueda discernir sobre el tratamiento médico requerido. Es, entonces, predicable una relación inversamente proporcional entre la prevalencia del consentimiento paterno y la necesidad de requerir la voluntad del menor, siempre que aquél pueda entender, comprender y juzgar el procedimiento clínico”. Así, el fallo termina por desvirtuar la posibilidad de una equivalencia entre la capacidad legal del derecho civil y la autonomía para otorgar un consentimiento informado, incluso en procedimientos no invasivos u ordinarios en los que se confiere validez a la manifestación del menor de edad. (Véase: Sentencia T-1052 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.) Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Esta regla fue reiterada por las sentencias: T-850 de 2002. (M.P. Rodrigo Escobar Gil); T-560A de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T-622 de 2014. (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), entre otras. Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Esta regla fue reiterada por las sentencias: T-850 de 2002. (M.P. Rodrigo Escobar Gil); T-560A de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T-622 de 2014. (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), entre otras. Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Al respecto, la providencia expresa que, “[p]or ejemplo, un menor puede gozar de la capacidad necesaria para rechazar su participación en un experimento riesgoso, y que tiene pocos beneficios médicos para él; en cambio, esa misma persona podría ser juzgada incompetente para rechazar un tratamiento, que presenta escasos peligros y es vital para su salud”. Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia T-622 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Sentencia T-921 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño Sentencia T-1052 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia T-692 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz; Sentencia T-551 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia T-560A de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sobre la autorización judicial para ciertas intervenciones médicas en ejercicio del consentimiento sustituto, la Corte Constitucional concluyó que “dicha disposición resulta aplicable en todos aquellos casos en que se deban adoptar medidas que impliquen la restricción de derechos constitucionales fundamentales en personas que -sin importar su edad- tengan problemas mentales”. Por ende, “es menester obtener previa autorización judicial, dentro de un proceso distinto al de la tutela, a menos que se presente una situación de urgencia o imperiosa necesidad que permita adelantar dicho procedimiento con la autorización exclusiva de los padres” Así mismo, la Sentencia T-1019 de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentería justifica la necesidad de la autorización judicial así: “cuando la intervención médica compromete de manera definitiva la funcionalidad de alguna capacidad orgánica del paciente sustituido en su consentimiento, y cuyo procedimiento médico genera consecuencias irreversibles y permanentes, es necesario que, previamente a la realización de dicha actuación médica, se agote un itinerario de actuaciones que aseguren que la decisión a tomar, haya visualizado todas las posibles consecuencias de tal decisión, y haya igualmente valorado y explorado todas las posibles opciones médicas disponibles para el caso concreto. En este punto es fundamental señalar que, en eventos como el que es objeto de revisión en esta decisión, debe garantizarse los derechos de la persona impedida para dar su consentimiento, asegurando que su dignidad y su autodeterminación sean plenamente garantizadas en todo momento”. Sobre el particular, véase también: Sentencia T-412 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia T-248 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia T-248 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia T-248 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia T-248 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. La Corte interpretó el alcance de esta decisión mediante la sentencia T-412 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En la nota al pie 19, aclaró que la regla instituida por la sentencia T-248 de 2003 establecía que “si la intervención quirúrgica tenía el alcance de afectar severamente un derecho constitucional de un menor o de una persona con problemas mentales, en garantía de la autonomía individual se requería autorización judicial para proceder a ella”. El título de la Ley 1412 de 2010 es: “Por medio de la cual se autoriza la realización de forma gratuita y se promueve la ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como formas para fomentar la paternidad y la maternidad responsable”. Sentencia C-131 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo: “4.5. La finalidad de la Ley 1412 de 2010 consiste en promover la progenitura responsable de la pareja, frente al fracaso relativo de las políticas de educación sexual en el país lo cual llevó al aumento del número de embarazos no planeados. En síntesis, la Ley 1412 de 2010, fue promulgada con el fin de facilitar el pleno ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos, al regular el acceso de todos los hombres y mujeres mayores de edad a la anticoncepción quirúrgica como método de planificación y reducción de embarazos no deseados que inciden negativamente en la provisión de servicios sociales por parte del Estado y en el goce efectivo de los derechos de los niños”. C-625 de 2010. Artículo 5º del proyecto de ley 100 de 2007. Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero Sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia T-284 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Informe de ponencia para segundo debate del proyecto de ley 50 de 2007 (acumulado 100 de 2007) Senado. Informe de ponencia para segundo debate del proyecto de ley 50 de 2007 (acumulado 100 de 2007) Senado. Intervención del Representante a la Cámara Jorge Ignacio Morales Gil en el debate en la Comisión Séptima Constitucional Permanente del Congreso de la República: “Ahora, me nace una inquietud, doctor Elías Raad, en los artículos 6º y 7º, en el 6º está muy claro, una discapacidad mental, siempre y cuando el discapacitado la solicitud del consentimiento sea por parte del Representante Legal y previa autorización legal, pero lo que dice el 7º, dice: Prohibición. En ningún caso se permite la práctica de anticoncepción quirúrgica a menores de edad. Yo creo que cuando existe una sentencia judicial, una paciente con un retraso mental marcado, cómo la van a dejar que a los 15, 16, 17 años se le practique una ligadura, yo no puedo hacerle una ligadura de trompas; o sea, que yo creo que cuando hay una discapacidad mental, con sentencia judicial, no me pueden poner la limitante que hay que esperar hasta los 18 años y cada rato hemos dicho por ahí, no, es que esta retrasada mental o esta persona con una discapacidad mental está embarazada y es un problema grandísimo. Doctor Elías Raad, cuando las personas no son conscientes de su responsabilidad, entonces yo sí pondría en discusión lo que tiene que ver con lo de la discapacidad mental, fallo judicial y menor de edad”. Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observación General Nº1 (2014), párrafo 13 Por ejemplo, la decisión Reino Unido, Cámara de los Lores, Re F (Mental patient sterilisation) [1990] 2 AC 1, hace la distinción entre el ejercicio de los derechos reproductivos y los derechos sexuales. En este caso la Cámara de los Lores determinó válido que se diera en consentimiento sustituto para la esterilización de una mujer de 36 años en situación de discapacidad mental bajo el criterio de necesidad. La mujer, había sido diagnosticada con una discapacidad mental severa causada por una infección cuando era un bebé. Ella era una paciente voluntaria en una institución psiquiátrica desde los 14 años, tenía la capacidad verbal de una niña de 2 años y mental de una niña de 4 años. En el hospital desarrolló una relación sexual con otro paciente y su madre y los médicos estaban preocupados de que no pudiera asumir un eventual embarazo o un hijo por lo que solicitaron su esterilización ya que ella no tenía la capacidad de dar su consentimiento por no comprender las implicaciones de la intervención y otros medios de anticoncepción no eran apropiados para ella. Sentencia C-073 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero. En esta sentencia la Corte declaró la exequibilidad de una norma sobre la competencia de la Dirección Nacional del Derecho de Autor para ejercer inspección y vigilancia sobre las sociedades de gestión colectiva de los derechos reconocidos en la Ley 23 de 1982 y ordenó estarse a lo resuelto en sentencia C-851 de 2013. Sentencia C-113 de 1993. M.P. Jorge Arango Mejía. En esta ocasión se analizó una demanda contra el contra una parte del inciso segundo del artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, según la cual los efectos de los fallos de esta Corporación, se aplicarían excepcionalmente de forma retroactiva para garantizar el principio de favorabilidad en materias penal, policiva y disciplinaria y en el caso previsto en el artículo 149 de la Constitución. La Corte decidió declarar inexequible dicho inciso al considerar “(…) que sólo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitución, puede, en la propia sentencia, señalar los efectos de ésta.” Sentencia C-978 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas. En este fallo, el Tribunal Constitucional declaró la inexequibilidad de unas normas del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010. Así mismo, ordenó que los efectos de la declaratoria se aplicaran retroactivamente a partir de la fecha de promulgación de las Leyes 1151 de 2007 y 1176 de 2007. Sentencia C-252 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En esta providencia se analizó la constitucionalidad del Decreto Legislativo número 4975 del 23 de diciembre de 2009, “Por el cual se declara el Estado de Emergencia Social”. La Corte consideró que “el decreto declaratorio del estado de emergencia social se ha encontrado contrario a la Constitución Política, por cuanto no logró demostrarse la presencia de hechos sobrevinientes ni extraordinarios (presupuesto fáctico); si bien la situación reviste de gravedad no resulta inminente (presupuesto valorativo); y el Gobierno dispone de medios ordinarios para enfrentar la problemática que expone en salud (juicio de suficiencia).” Por lo anterior, dicha norma fue declarada inexequible. Cfr. Sentencia C-415 de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo. Consideración 3.5.5 Sentencia T-470 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Considerando 4.3. Aclaración de Voto: Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-131 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo. Comité sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observaciones Finales a Finlandia, E C.12 FIN CO 6, párrafo26. ACNUDH, ONU Mujeres, ONUSIDA, PNUD, FPNU, UNICEF, OMS, Eliminando la esterilización forzada, coercitiva o de otro modo involuntaria - Un pronunciamiento interagencias, 2014, página

15. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 2006 y ratificada por Colombia en 2009. Aprobada mediante la Ley 1346 de 2009 y revisada por esta Corporación mediante sentencia C-293 de 2010. En dicha sentencia, la Corte Constitucional realizó el análisis material sobre el contenido y estipulaciones de esta Convención y reafirmó la necesidad de que se promuevan las condiciones que hagan posible la igualdad real y efectiva de las personas con discapacidad por medio de la implementación de acciones afirmativas entendidas como "medidas, políticas o decisiones públicas a través de las cuales se establece un trato ventajoso, y en cuanto tal formalmente desigual, que favorece a determinadas personas o grupos humanos tradicionalmente marginados o discriminados, con el único propósito de avanzar hacia la igualdad sustancial de todo el conglomerado social”. Comité de la CDPD, Observaciones Finales a la República Dominicana, CRPD C DOM CO 1, párrafo

43. Organización Mundial de la Salud (OMS), Informe Mundial sobre Discapacidad (2011). Ethical Issues in Obstretics and Gynecology (2012), páginas 123-124. Sentencia C-182 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Consideración

48. Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Manfred Nowak, 15 de Enero de 2008, A HCR 7 3, párrafo

38. Corte Constitucional, sentencia C-182 de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado; AV María Victoria Calle Correa; Luis Guillermo Guerrero Pérez; Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SV Luis Ernesto Vargas Silva).