SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS A LA SENTENCIA C-181 16REINCIDENCIA-Concebida como causal de agravación de la pena impuesta viola las garantías de non bis in ídem y los principios de lesividad y culpabilidad (Salvamento parcial de voto)Referencia: Expediente D- 10946Asunto: demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 46 de la Ley 1453 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de la Infancia y la Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad”Magistrada Ponente:GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOCon el acostumbrado respeto por las providencias de la Corte Constitucional, hago explícitas las razones que me llevaron a salvar el voto en la Sentencia de la referencia, en la cual la Corte resolvió:“Declarar EXEQUIBLE, por el único cargo analizado en esta sentencia, la expresión “La unidad multa se duplicará en aquellos casos en que la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los diez (10) años anteriores.”, contenida en el artículo 46 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 39 de la Ley 599 de 2000”.La recuperación de un derecho penal de garantías, constituiría un paso significativo hacia la abolición definitiva de la reincidencia y de sus cercanos conceptos, evocativos en todos los tiempos de las desviaciones autoritarias respecto de los principios fundamentales del derecho penal liberal y, especialmente, del estricto derecho penal de acto. Afirmar que se puede aplicar una pena más severa a aquella correspondiente al delito cometido, por la simple circunstancia de la realización de una conducta delictual anterior, viola abiertamente las garantías del non bis in ídem, al igual que los principios de lesividad y culpabilidad, soportes sobre los cuales se edifica un derecho penal garantista y democrático. La Carta Política de 1991 se funda en la dignidad humana y el respeto absoluto por los derechos fundamentales. De allí que instrumentos punitivos como la reincidencia, de marcada estirpe peligrosista, conducen a sancionar al hombre por lo que es y no por lo que hizo. La Corte no puede transitar por la ruta del positivismo decimonónico, acogiendo figuras punitivas que exaltan como valores supremos el orden, la disciplina social y la obediencia en sí misma, facultando al Estado para juzgar y sancionar a los ciudadanos por lo que son, mas no por sus conductas reprochables socialmente. En tal sentido, recurrir a un elenco variopinto de autores y legislaciones foráneas, a efectos de respaldar constitucionalmente la figura la reincidencia en Colombia, es un ejercicio argumentativo estéril, que desconoce una verdad de apuño señalada en su momento por Zaffaroni: “Es difícil proporcionar un concepto satisfactorio de «reincidencia» a nivel internacional, dado que los esfuerzos que se vienen realizando en este sentido desde hace décadas no resultan alentadores”. En otras palabras, lo que se entiende por “reincidencia”, ni siquiera ha sido objeto de consenso entre los especialistas; tanto menos su fundamentación dogmática y su aceptabilidad en términos de respeto por las garantías procesales y la dignidad humana. En una Constitución de raigambre filosóficamente liberal, el ser humano es un fin y no un simple medio para alcanzar los propósitos señalados por las mayorías parlamentarias en el texto de la ley. De allí que el poder punitivo del Estado debe orientarse hacia la protección de los derechos fundamentales, en tanto que bienes jurídicamente amparados por el ordenamiento jurídico. En tal virtud, la reincidencia, inspirada sobre concepciones expiatorias de culpas sociales, donde el individuo es mayormente sancionado por haberse desviado previamente de los cánones preestablecidos, rompe con el espíritu de un Texto Fundamental inspirado en el garantismo penal, donde el ser humano es sancionado por lo que es, más no por lo que ha sido.Fecha ut supraALBERTO ROJAS RÍOSMagistrado ---pies de página--- Folio 8 cuaderno principal. Folio 9 cuaderno principal. Folios 64-72 cuaderno principal. Fol 66 cuaderno principal. Ibídem. Folio 67 cuaderno principal. Folio 53-60 cuaderno principal. Folio 60 cuaderno principal. Folio 58 cuaderno principal. Folios 59 y 60 cuaderno principal. Folios 61-63 cuaderno principal. Folio 62v cuaderno principal. Folio 63 cuaderno principal. Ibídem. Folios 87-102 cuaderno principal. Folio 101 cuaderno principal. Folio 76-86 cuaderno principal. Folios 83-84 cuaderno principal. Folio 107 cuaderno principal. Folio 106 cuaderno principal. Folios 107 y 108 cuaderno principal. Folio 108 cuaderno principal. Folio 8 cuaderno principal. Ministerio de Justicia y el Derecho, Universidad del Rosario, Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Al respecto ver Sentencias T-718 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, C-489 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-936 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, entre otras. Bunster Álvaro en consideraciones en torno a la dogmática penal. Disponible en http: www.corteidh.or.cr tablas R16880.pdf, consultado el 11 de marzo de 2014. Pág.
949. Ver también Welzel H. Das Deutsche Strafrecht. Eine systematische darstellung. Berlín. Walter de Gruyter y Co. 1969. Pág. 1.; Jescheck H. Tratado de derecho penal 4ª ed. Traducción del alemán por José Luis Manzanares Samaniego, Granada, Comares, 1993, pág. 35; Roxin
C. Derecho penal. Parte general, Madrid, Civitas, 1997, P.
192. Sentencia C-827 de 2011 M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sentencia C-343 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Sentencia C-200 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Luis Jiménez de Asúa, “Tratado de Derecho Penal. Tomo II Filosofía y Ley Penal”, Edit. Losada, Buenos Aires Argentina, 1950. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Sentencia C-599 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-070 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ibídem. Reiterado en sentencia C-118 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Bacigalupo, E. Principios de derecho penal 3ª edición. Akal iure, 1994, Pág.
298. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. M.P. Carlos Gaviria Diaz Sentencia C-239 de 1997 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Ibídem. Ver en el mismo sentido la sentencia C-370 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, entre otras. Jakobs G. Derecho penal, parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. 2ª Ed. Corregida. Trad. De Joaquin Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Marcial Pons Editores, Madrid, 1997. Pág.
8. Zugaldía Espinar, J.M., Fundamentos de derecho penal. 3ª ed., Valencia, 1993, pág. 59-60. Bacigalupo, E. Principios de Derecho penal. Parte general. 4ª Ed. Akal Iure, Madrid, 1997, Pág.
7. Lesch, H. la función de la pena. Dykinson, Madrid, 1999. Pág.
7. Kant.
I. Grundlegung Zur Metaphysic de Sitten, Pág. 52, citado por LESCH, H. Op. Cit. Pág.
9. Jakobs. G. Derecho penal parte general, fundamentos y teoría de la imputación. 2ª edición. Marical Pons, Madrid. 1997. Pág.
20. Von Liszt, F. La idea del fin en el Derecho Penal, Programa de la Universidad de Marburgo, 1882. Comares 1995, pág.
83. Roxin,
C. Derecho penal, parte general. Tomo
I. Civitas, Madrid. 1997 Pág.
94. M.P. Alejandro Martínez Caballero. M.P. Carlos Gaviria Diaz. M.P. Alejandro Martínez Caballero. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Reiterada en sentencia C-370 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio Los artículos 202, 203 y 204 del Código Penal establecen: Artículo
202. Impedimento y perturbación de ceremonia religiosa. El que perturbe o impida la celebración de ceremonia o función religiosa de cualquier culto permitido, incurrirá en multa.Artículo
203. Daños o agravios a personas o a cosas destinadas al culto. El que cause daño a los objetos destinados a un culto, o a los símbolos de cualquier religión legalmente permitida, o públicamente agravie a tales cultos o a sus miembros en razón de su investidura, incurrirá en multa.Artículo
204. Irrespeto a cadáveres. El que sustraiga el cadáver de una persona o sus restos o ejecute sobre ellos acto de irrespeto, incurrirá en multa. http: dle.rae.es ?id=VmYRE5t M.P. Carlos Gaviria Diaz. M.P. Jaime Araujo Rentería. Gonzalez Cussac. Teoria general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Valencia, 1998. ´pag. 66. http: dle.rae.es ?id=9Ka81Rt Jiménez de Asua,
L. Principios de derecho penal. La ley y el delito. 3ª Ed. Buenos Aires, 1958. Pág.
74. Rodríguez Devesa y otro. Derecho penal español. Parte General. 17ª Ed. Dykinson. 1994, Madrid. Pág.
689. Cobo Vives. Derecho penal. Parte general 5ª ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pág.
877. Mir Puig, S. Derecho penal, parte genral. 5ª ed., Barcelona, 1998. Pág.
629. Calderon Choclan, Derecho penal, Bosch, Barcelona, 1999. Pág.
266. En el mismo sentido Garzón Real y otro en reindencia y constitución. Actualidad penal No. 1. 1991. Pág.
4. Rodríguez Devesa, Op. Cit. Pág.
747. Agudo Fernández E. Principio de culpabilidad y reincidencia en el derecho Español. Tesis doctoral. Disponible en http: hera.ugr.es tesisugr 15463266.pdf, consultado el 11 de marzo de 2016, Págs. 383-384. Calderón Choclan Op. Cit. Pág. 266 Agudo Fernández Op. Cit. Pág. 390-406. Agudo Fernández Op. Cit. Pág. 82-83. BverfGE 50, pág. 125 citado en Agudo Fernández Op. Cit. Pág.
83. Ver también Jaen Vallejo, M. Los principios superiores del derecho penal. Dykinson, Madrid. 1999, Pág.
78. Ibídem. Traducción libre. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Estos criterios jurisprudenciales fueron reiterados en las sentencias C-184 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) , C-406 de 1995 (M.P. Fabio Morón Díaz), C-1076 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), C-252 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), C-077 de 2006 (Jaime Araujo Rentería), C-290 de 2008 (Jaime Córdoba Triviño) , entre otras. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-334 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.. Ver al respecto las sentencias de la Corte Constitucional: C-226 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. En similar sentido Sentencias de la Corte Constitucional C-916 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-248 de 2004, M.P: Rodrigo Escobar Gil; C-034 de 2005, M.P: Álvaro Tafur Galvis.; C-822 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-355 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería, Clara Inés Vargas Hernández; C-575 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-962 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa; Ibídem. Sentencia C- 248 de 2004 (MP. Rodrigo Escobar Gil). Sentencia C-387 de 2014 M.P. Jorge Ivan Palacio Palacio. C-742 de 2012 M.P. Maria Victoria Calle Correa. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencias C-636 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo y C-742 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa. Reiterada recientemente en sentencia C-387 de 2014 M.P, Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia C-387 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia C-489 de 2002 M.P Rodrigo Escobar Gil. En este sentido la sentencia C-420 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño expuso: “haciendo abstracción de las distintas fases, escuelas y esquemas que han confluido en el derecho penal, lo cierto es que el único elemento común a cualquier sistema de imputación penal radica en el contenido de injusticia que se atribuye al delito, esto es, la antijuridicidad. El delito debía tener un contenido de ilicitud no solo formal frente a la norma sino también un contenido material que consistía en la lesión o, al menos, en la puesta en peligro de un bien jurídico. Así, la injusticia del delito radicaba en la afección de derechos ajenos. El delito se dotó de un referente material que, a través de la categoría del bien jurídico, racionalizó el ejercicio del poder punitivo. Siendo así, el solo tenor literal de la ley no definía ya el delito, pues se precisaba también de un contenido sustancial que remitiera a la afección de derechos ajenos.” Sentencia C-365 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencia C-334 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencia de la Corte Constitucional C-247 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sentencia de la Corte Constitucional C-488 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia C-334 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencias de la Corte Constitucional C-070 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-210 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-334 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencias de la Corte Constitucional C-070 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En el mismo sentido, ver las sentencias C-118 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-148 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia de la Corte Constitucional C-1404 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz y Álvaro Tafur Galvis y C-226 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sentencia C-870 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia C-229 de 2008 M.P. Jaime Araujo Renteria. M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia C-870 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. No se aborda en esta sentencia la cuestión de la aplicabilidad del principio non bis in ídem entre varios estados o entre un estado y una jurisdicción internacional. Sentencia C-870 de 2002 M.P. Jose Manuel Cepeda Espinosa. M.P. Alberto Rojas Rios. Sentencia C-464 de 2014 M.P. Alberto Rojas Rios. M.P. Carlos Gaviria Díaz, reiterada en sentencia C-870 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras Sentencia de noviembre 22 de 1990 Corte Suprema de Justicia Folio 8 cuaderno principal. Ministerio de Justicia y el Derecho, Universidad del Rosario, Instituto Colombiano de Derecho Procesal, “Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad.” “Por la cual se expide el Código Penal.” Sentencia C-244 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Zaffaroni, Eugenio Raúl, «Hacia un Realismo Jurídico Penal Marginal», Caracas: Monte Ávila Editores, 1992, pp. 117-131