Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO RODRIGO ESCOBAR GIL A LA SENTENCIA C-179 DE 2007MEDIDAS CORRECTIVAS DE POLICIA-Norma que establece que en la aplicación de la sanción debe tenerse en cuenta “la personalidad del transgresor” ha debido declararse constitucional (Salvamento de voto)Ciertamente del artículo 29 de la Carta se desprende un modelo constitucional de derecho penal de acto en sustitución del derecho penal de autor, pero esa circunstancia no impide distinguir entre el momento en el cual se procede a tipificar la transgresión y aquel en el que tiene lugar la aplicación de la respectiva sanción, pues es solamente en esta última oportunidad cuando se deben apreciar los distintos criterios contemplados en el artículo 223 del Decreto Ley 1355 de 1970 para determinar si cabe agravar la medida correctiva o si, por el contrario, se impone su atenuación. Así las cosas, la apreciación de la personalidad no era, entonces, un elemento de la conducta punible y así lo deja ver la interpretación del artículo demandado. En efecto, el precepto no regula el momento de la determinación de la responsabilidad ni implica que esa determinación esté supeditada a la personalidad del individuo, pues es claro que una decisión de tal índole depende de las pruebas acerca de la conducta efectivamente desplegada. Considero que el criterio que la Corporación avaló a fin de sustentar la exequibilidad del artículo 63 del Decreto 522 de 1971 ha debido tenerse en cuenta al decidir sobre la constitucionalidad del artículo 223 del Decreto 1355 de 1970, parcialmente acusado, y que, de acuerdo con ese criterio, se imponía la declaración de exequibilidad de la expresión “la personalidad del transgresor simplemente apreciada”, por cuanto se refería directamente a la tasación de la medida correctora y no constituía un elemento normativo del tipo que permitiera configurar la responsabilidad al punto de prohijar un derecho penal de autor, como erróneamente lo sostiene la mayoría en la sentencia de la cual me aparto.Magistrada Ponente:Dra. CLARA INES VARGAS HERNANDEZReferencia: expediente D-6431Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 222, 223 y 229 del Decreto Ley 1355 de 1970, “por el cual se expiden normas sobre policía”.Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corporación, me permito formular salvamento de voto respecto de la declaración de inexequibilidad de la expresión “la personalidad del transgresor simplemente apreciada” que hacía parte del artículo 223 del Decreto Ley 1355 de 1970, “por el cual se expiden normas sobre policía”.El segmento separado del ordenamiento jurídico era, junto con las mayores o menores implicaciones en el orden público, el grado de educación y las circunstancias de la acción u omisión, uno de los factores o criterios a tener en cuenta por la autoridad de policía al momento de aplicar una medida correctiva.La declaración de inconstitucionalidad radicó en que la persona debe ser juzgada y sancionada de conformidad con las leyes preexistentes al acto que se le imputa y no en razón de los rasgos de su personalidad que la tornen peligrosa para el conglomerado social.En criterio de la mayoría, la expresión cuya inexequibilidad se decretó era vaga e indeterminada y daba lugar al desconocimiento del principio de legalidad que le impone al legislador la obligación de definir en forma clara, precisa e inequívoca, tanto la conducta como la correspondiente sanción.Ciertamente del artículo 29 de la Carta se desprende un modelo constitucional de derecho penal de acto en sustitución del derecho penal de autor, pero como tuve oportunidad de expresarlo ante la Sala Plena, esa circunstancia no impide distinguir entre el momento en el cual se procede a tipificar la transgresión y aquel en el que tiene lugar la aplicación de la respectiva sanción, pues es solamente en ésta última oportunidad cuando se deben apreciar los distintos criterios contemplados en el artículo 223 del Decreto Ley 1355 de 1970 para determinar si cabe agravar la medida correctiva o si, por el contrario, se impone su atenuación.Así las cosas, la apreciación de la personalidad no cumplía ningún papel tratándose de la definición de la responsabilidad del individuo, aún cuando debía ser tenida en cuenta, al lado de los otros elementos fijados en la disposición, una vez establecida la responsabilidad y a fin de tasar el quantum de la sanción.La apreciación de la personalidad no era, entonces, un elemento de la conducta punible y así lo deja ver la interpretación del artículo demandado. En efecto, el precepto no regula el momento de la determinación de la responsabilidad ni implica que esa determinación esté supeditada a la personalidad del individuo, pues es claro que una decisión de tal índole depende de las pruebas acerca de la conducta efectivamente desplegada.Una distinción semejante y con consecuencias similares a las que dejo expuestas en este salvamento ya había sido analizada en una sentencia que la Corte dictó sobre el tema de la reincidencia. En esa oportunidad la Corporación estudió la constitucionalidad de un apartado del artículo 63 del Decreto 522 de 1971 que aumentaba la sanción en una cuarta parte para la primera reincidencia y en una tercera parte para las demás.Al realizar el examen pertinente la Corte sostuvo que la Carta exige como presupuesto para aplicar una sanción “la existencia del acto y su imputación a una persona determinada”, fase previa en la cual no cuenta la comisión de un segundo o de un tercer acto en cuanto factor definitorio de la responsabilidad, porque el precepto entonces hallado exequible se limita a regular un incremento punitivo “para quien reitera su conducta”, incremento cuya aplicación supone que, con antelación, se ha establecido la responsabilidad del infractor respecto del nuevo acto.Con nitidez se observa que la Corporación distinguió el momento de la tipificación de la conducta y del establecimiento de la responsabilidad, del posterior momento correspondiente a la tasación y aplicación de la sanción que, en el supuesto regulado por el artículo entonces acusado, “va ligada al fenómeno de la reincidencia” y tiene por efecto una agravación punitiva inscrita dentro de las facultades de apreciación que le permiten al legislador señalar penas mayores para responder a “circunstancias especiales”, penas cuyo aumento se realiza “a partir de la pena básica y en forma razonable”.Considero que el criterio que la Corporación avaló a fin de sustentar la exequibilidad del artículo 63 del Decreto 522 de 1971 ha debido tenerse en cuenta al decidir sobre la constitucionalidad del artículo 223 del Decreto 1355 de 1970, parcialmente acusado, y que, de acuerdo con ese criterio, se imponía la declaración de exequibilidad de la expresión “la personalidad del transgresor simplemente apreciada”, por cuanto se refería directamente a la tasación de la medida correctora y no constituía un elemento normativo del tipo que permitiera configurar la responsabilidad al punto de prohijar un derecho penal de autor, como erróneamente lo sostiene la mayoría en la sentencia de la cual me aparto.Fecha ut supraRODRIGO ESCOBAR GILMagistrado