Salvamento de voto a la Sentencia C-179 05INCOMPATIBILIDAD-Proceso racional que se debe seguir para su establecimiento (Salvamento de voto)INCOMPATIBILIDAD DE CONCEJAL-Finalidad que persigue la prohibición de laborar o contratar con las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios o Empresas de Seguridad Social (Salvamento de voto)JUICIO DE IGUALDAD-Pasos (Salvamento de voto)INCOMPATIBILIDAD DE CONCEJAL-Finalidad en la diferencia de trato de los trabajadores o contratistas de las Empresas de Servicios Públicos o Empresas de Seguridad Social (Salvamento de voto)La finalidad a la que atiende la diferencia de trato establecida en la norma es legítima. En la exposición de motivos del proyecto que se convirtió en la Ley 617 de 2000, el gobierno señaló como propósito para las medidas que se proponían en materia de inhabilidades e incompatibilidades el de garantizar la transparencia en la gestión pública, minimizando la posibilidad de que los cargos públicos, la contratación administrativa y los servicios públicos domiciliarios y de seguridad social se empleen con propósitos de beneficio electoral, y contribuyendo a mejorar la calidad de la gestión pública, eliminando la posibilidad del uso doloso e ineficiente de los recursos públicos. Aunque expresada en términos amplios y sin diferenciar entre las que de manera específica se predican de las incompatibilidades y de las inhabilidades, las anteriores finalidades se enmarcan dentro de aquellas que es posible inferir a partir de un examen racional de la norma y de los fines que en la materia la Constitución le impone al legislador.INHABILIDAD DE CONCEJAL E INCOMPATIBILIDAD DE CONCEJAL-Distinción en relación con los fines que persiguen (Salvamento de voto)CONCEJAL-Posibilidad de desarrollar otras actividades de las cuales derive ingresos (Salvamento de voto)Cuando una incompatibilidad se establece con carácter general, para evitar la indebida afectación del derecho de acceso a los cargos públicos, se contempla una adecuada compensación económica para el servidor público, de tal manera que las personas no tengan necesidad de realizar actividades distintas de las propias de su condición como servidores públicos. Tal es, por ejemplo, el caso del régimen constitucional de incompatibilidades de los congresistas, que no puede concebirse sin la consideración simultánea del régimen de remuneración también previsto en la Carta. Como por expresa disposición constitucional, los concejales no tienen la calidad de empleados públicos y corresponde a la ley determinar los casos en los que tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones, y dado que la ley limita el número de sesiones que dan lugar al pago de honorarios, es necesario permitir a los concejales el desarrollo de oras actividades de las cuales deriven los ingresos que requieren para su manutención y la de sus familias.INCOMPATIBILIDAD DE CONCEJAL-Clasificación sobre-comprensiva e infra-comprensiva en prohibición de trabajar o contratar con Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios o Empresas de Seguridad Social (Salvamento de voto)La clasificación realizada por el legislador resulta inadecuada, a la luz del criterio propuesto, por ser tanto sobre-comprensiva, como infra-comprensiva, como se muestra a continuación: establecer la incompatibilidad únicamente para los empleos y contratos con empresas de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social no resulta adecuado para alcanzar el fin buscado por la norma, por cuanto, por un lado se dejan de incluir en la incompatibilidad los empleos y contratos con empresas distintas que presentan, sin embargo, problemas equiparables en relación con los conflictos de interés, y por otro, se incluyen entre las empresas a las que no pueden vincularse los concejales, algunas que no tienen relación alguna con la actividad que deben realizar los concejos municipales.CONFLICTO DE INTERESES CONCEJAL-Empleados y contratistas de las empresas de construcción que laboran en el mismo municipio CONFLICTO DE INTERESES CONCEJAL-Vinculación con empresas prestadoras del servicio de educación (Salvamento de voto)DERECHO A LA IGUALDAD EN INCOMPATIBILIDAD DE CONCEJAL-Diferencia de trato en prohibición de trabajar o contratar con Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios o Empresas de Seguridad Social INCOMPATIBILIDAD DE CONCEJAL-Clasificación demasiado amplia en prohibición de laborar o contratar con Empresas de Seguridad Social (Salvamento de voto)Si el criterio para establecer una diferencia de trato fue el de impedir que los concejales establezcan relaciones laborales o contractuales con empresas que son destinatarias, en distintos niveles pero con un particular grado de intensidad, de la labor de gestión, regulación y vigilancia del municipio, la norma acusada se mostraría claramente insuficiente, y resultaría contraria a la igualdad, porque, sin razón que lo justifique, establece la incompatibilidad para quienes trabajen en unas empresas y no para quienes trabajan en otras respecto de las cuales resultaría aplicable el criterio de diferenciación empleado por la ley en este caso. En sentido contrario, la clasificación realizada por el legislador también resulta demasiado amplia, porque incluye por ejemplo, a las empresas administradoras de fondos de pensiones y cesantías que, no obstante que son empresas que prestan servicios de seguridad social, no son objeto de especial control o regulación en el nivel municipal. El carácter sobre-comprensivo de la clasificación también se aprecia al considerar que la misma se aplica a los empleos o contratos con una empresa de seguridad social en el respectivo municipio, con lo cual abarca a empleos con empresas que no están sujetas a una particular intervención en ese municipio, pero que pueden tener una sede en el mismo, como, en el ejemplo que plantea el actor, ocurre con una caja de compensación familiar que no tiene afiliados en el municipio pero que si tiene en él una sede recreativa. JUICIO DE RAZONABILIDAD EN INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES-Intensidad (Salvamento de voto)Dada la especial afectación que la limitación contenida en la norma acusada comporta para el derecho al trabajo y, en sentido inverso, para el derecho de participación política, el juicio de razonabilidad que debe adelantar la Corte es más severo que el que de ordinario cabe aplicar al examen de las normas que establezcan inhabilidades o incompatibilidades. DERECHO AL TRABAJO Y DERECHO A LA PARTICIPACION POLÍTICA-Vulneración por la prohibición a los concejales de trabajar o contratar con Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios o Empresas de Seguridad Social (Salvamento de voto)En este caso, la afectación de los derechos al trabajo y a la participación política es particularmente significativa porque la incompatibilidad objeto de examen, en la práctica, excluye a los profesionales de la salud, o de la posibilidad de servir como concejales o de la posibilidad de ejercer, en el ámbito del sistema de seguridad social, la actividad para la cual se formaron profesionalmente y de la cual derivan su sustento. Y lo mismo cabe decir de quien en ejercicio de una actividad comercial debe renunciar a una serie de contratos menores como condición para poder ejercer como concejal. Cuando una incompatibilidad de esa naturaleza se establece de manera general, es claro que el propio ordenamiento jurídico debe contener las previsiones para que de ello no se derive una afectación del derecho de participación política de las personas y de la posibilidad del servidor público de obtener los ingresos necesarios para su sustento.JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD EN INCOMPATIBILIDAD DE CONCEJAL-Ponderación con la finalidad que persigue el impedimento por conflicto de intereses (Salvamento de voto)Tanto los propios concejales, como la ciudadanía en general, pueden evaluar en qué situaciones se presenta un conflicto de intereses entre las responsabilidades de un concejal y su desempeño como empleado o contratista de una empresa cualquiera, no solamente de las de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social. Encuentra así la Corte, que el especial régimen de los concejales, y el carácter parcial de la incompatibilidad prevista en la norma, comporta que la misma afecte de manera significativa los derechos al trabajo y a la participación política, lo cual a su vez implica que en el juicio de constitucionalidad se deba ponderar el beneficio obtenido con la medida restrictiva, con el nivel de sacrificio que se impone a los derechos fundamentales. En tal ponderación, y en la medida en que existe un medio distinto y menos gravoso que permite obtener, mutatis mutandi los mismos fines que la disposición acusada, encuentra la Corte que la misma es contraria a la Constitución y las expresiones que la contienen habrán de ser declaradas inexequibles.Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, expongo a continuación las razones por las cuales me aparté de la decisión mayoritaria en este caso. Comparto las consideraciones generales que se hacen en la Sentencia en relación con la amplitud de las facultades legislativas para fijar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, específicamente en relación con los concejales, en la medida en que ellas responden a los criterios que la jurisprudencia constitucional ha venido decantando sobre la materia. Sin embargo, estimo que conforme a esos criterios y teniendo en cuenta la peculiar situación que se presenta en la configuración constitucional y legal del régimen de los concejales, no podía pasarse por alto el hecho de que los contenidos normativos acusados contienen una grave restricción del derecho de participación política para determinados ciudadanos, razón por la cual el juicio de proporcionalidad adelantado por la Corte debió someterse a parámetros más estrictos. Ese análisis habría mostrado, en mi concepto, que por las enunciadas peculiaridades, la afectación de ese derecho de participación exigía al legislador un más cuidadoso ejercicio de ponderación, en orden a obtener el objetivo legítimo buscado sin incurrir en una injustificada afectación de derechos fundamentales.En efecto, si bien las disposiciones acusadas persiguen un objetivo válido, y se ha empleado un medio que puede considerarse idóneo para obtener ese fin, no resulta constitucionalmente admisible que el legislador acuda a clasificaciones generales y demasiado amplias, sino que el efecto restrictivo que la medida adoptada tiene sobre los derechos fundamentales de sus destinatarios exige una cuidadosa valoración orientada a limitarlo al ámbito de lo estrictamente necesario, con miras a la obtención del fin propuesto.En ese contexto, estimo que al aplicar los criterios generales al caso concreto, en la sentencia de cuyo sentido me aparto se hizo una errada aproximación al tema, puesto que se separó de manera absoluta la consideración, por un lado, de las entidades respecto de las cuales se aplicaba la medida restrictiva, esto es, las empresas de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social, y por otro, las personas directamente afectadas por la restricción, o sea, los concejales, o quienes aspiren a serlo, y que se ven limitadas en su posibilidad de contratar o vincularse laboralmente con esas entidades. Ciertamente es posible establecer diferencias y especificidades en relación con las empresas a las que se refiere la norma, pero no puede perderse de vista que la diferencia de trato no se predica frente a tales empresas, sino en relación con las personas que se vinculan a ellas, lo cual imponía un análisis distinto. En tal caso se hacía necesario identificar un criterio a partir del cual la incompatibilidad se predicase sólo de determinadas personas en razón de su vinculación con ciertas entidades y no de otras, para establecer si a la luz de ese criterio, la limitación impuesta a esas personas, y solo a ellas, resultaba compatible con los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En ese análisis era preciso tener cuenta tres aspectos que no fueron suficientemente valorados en la sentencia:En primer lugar, como se ha mencionado, el análisis de igualdad y de proporcionalidad debía hacerse en relación con las personas afectadas, y no con las empresas respecto de las que se establece la prohibición.En segundo lugar, al centrar el análisis en la limitación que se establece a las personas, no podía pasarse por alto la grave afectación del derecho de participación que se produce, cuando selectivamente se imponen unas condiciones que, en la práctica, excluyen a ciertas personas de la posibilidad de acceder a la función pública en calidad de concejales, sin tener en cuenta de manera específica ni la naturaleza del vínculo que se pretendía establecer con las empresas de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social, ni el grado de esa vinculación Finalmente, tercero, la ponderación entre esa limitación del derecho de participación y el beneficio obtenido con la misma, no podía hacerse al margen de la consideración de que, como quiera que no se trata de una incompatibilidad de carácter general, el objetivo buscado, esto es, evitar la indebida interferencia entre los cometidos propios de los concejales y los intereses privados derivados de la vinculación con una empresa de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social, podía obtenerse a través del régimen general de conflictos de interés.Ese análisis alternativo, conforme al cual, en mi criterio, debió declararse la inexequibilidad de la disposición acusada está contenido en la ponencia que presenté y que no fue acogida por la Sala Plena de la Corporación, y cuyos apartes relevantes transcribo a continuación:“En el caso que ocupa la atención de la Corte resulta necesario, entonces, definir cuales son los parámetros aplicables al control de constitucionalidad, a la luz, por una parte, de los criterios generales fijados por la jurisprudencia en relación con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos elegidos popularmente en los niveles territoriales y, por otra, de las particulares atribuciones y competencias de los concejales; de las responsabilidades que les han sido asignadas, así como de las demás especificidades de su régimen propio. Como quiera que el problema de constitucionalidad se ha planteado fundamentalmente desde la perspectiva de la igualdad, se remite la Corte a los criterios que la jurisprudencia constitucional ha decantado sobre el particular. Tal como se ha señalado, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, por regla general, en materia de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos elegidos popularmente en los niveles territoriales, “… el escrutinio judicial debe ser más dúctil, a fin de no afectar la discrecionalidad legislativa …”. Al mismo tiempo, sin embargo, dado el especial régimen de los concejales y la naturaleza de la incompatibilidad prevista en la norma, se aprecia, que prima facie, el trato diferente derivado de ella comporta una afectación significativa de los derechos de participación y trabajo, lo cual significaría que el margen de configuración del legislador se reduce y la consideración de los distintos aspectos que hacen parte del juicio de igualdad debe ser más estricta. No obstante que la Corte ha señalado que no puede tenerse como una afectación del derecho de participación política el mero señalamiento de unos requisitos que desarrollan preceptos constitucionales y finalidades constitucionalmente importantes, no es menos cierto que en este caso en particular concurren circunstancias que ameritan un examen específico, como consecuencia del cual la conclusión podría ser distinta.5. La norma demandada y el principio de igualdad5.1. La norma acusada establece una clasificación entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social, por un lado, y el resto de empresas que operen en el respectivo municipio, por otro. La incompatibilidad prevista en la disposición demandada restringe la posibilidad de que los concejales sean empleados o contratistas, únicamente, de las empresas de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social. Desde la perspectiva del principio de igualdad es necesario determinar, entonces, si esta diferencia de trato se funda en un criterio objetivo y razonable, y si la clasificación finalmente realizada por legislador se adecua o no a ese criterio.5.2. Al examinar el proceso racional de establecimiento de una incompatibilidad se tiene que, en primer lugar, se identifica por el legislador un objetivo que se considera necesario alcanzar; a continuación se plantea la adopción de una medida que sea conducente a la obtención del objetivo propuesto. Si la medida no es de carácter general, se fija, entonces, un criterio que permita identificar a los destinatarios de la misma, y, luego, si el criterio elegido no comporta en si mismo una clasificación, se procede a hacerla incorporando entre los destinatarios de la norma a todos aquellos que satisfagan el criterio de diferenciación elegido. En el presente caso, tanto de los antecedentes legislativos, como de la finalidad propia de los regímenes de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés derivada de la Constitución, se puede concluir que la finalidad de la norma es minimizar la confluencia de intereses públicos y privados en cabeza de los concejales, de manera tal que puedan ejercer sus funciones con el máximo de independencia, imparcialidad y transparencia. Para ese efecto, en el caso que ocupa la atención de la Corte, el legislador optó por ampliar las incompatibilidades aplicables a los concejales en relación con su vinculación con algunas empresas que operen en el respectivo municipio. En la medida en que la incompatibilidad propuesta no se aplica en relación con todas las empresas a las que puedan vincularse los concejales, era preciso establecer un criterio de diferenciación. Aunque tal criterio no está explícito en la norma, es posible establecerlo a partir de la finalidad de la norma y la clasificación efectivamente realizada por el legislador. Conforme a tal criterio, debe excluirse la posibilidad de que los concejales laboren o contraten con cualquier empresa que en razón de su naturaleza o sus objetivos pueda dar lugar a un especial conflicto de intereses con el ejercicio de las funciones propias de los concejales. Al aplicar ese criterio, encontró el legislador que la vinculación de los concejales a las empresas de servicios públicos domiciliarios o a las empresas de seguridad social, plantearía evidentes conflictos de interés. 5.3. De este modo, se tiene que para hacer el análisis de constitucionalidad a la luz del principio de igualdad es necesario, en el presente caso, en primer lugar, identificar los fines constitucionalmente admisibles a los que atiende la norma; luego examinar, prima facie, la idoneidad de la medida que se adopta para la obtención de esos fines, para luego, y dado que la medida no es general, estudiar la racionalidad del criterio de diferenciación elegido por el legislador. Cumplida esa fase, debe indagarse acerca de la adecuación de la clasificación que a la luz de ese criterio se ha realizado por el legislador, para proseguir, después, con el juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad del tratamiento diferenciado contenido en la norma.La primera fase del análisis propuesto se orienta, entonces, a establecer si la clasificación realizada por el legislador es legítima, o si, por el contrario, resulta discriminatoria. 5.3.1. La finalidad a la que atiende la diferencia de trato establecida en la norma es legítima. En la exposición de motivos del proyecto que se convirtió en la Ley 617 de 2000, el gobierno señaló como propósito para las medidas que se proponían en materia de inhabilidades e incompatibilidades el de garantizar la transparencia en la gestión pública, minimizando la posibilidad de que los cargos públicos, la contratación administrativa y los servicios públicos domiciliarios y de seguridad social se empleen con propósitos de beneficio electoral, y contribuyendo a mejorar la calidad de la gestión pública, eliminando la posibilidad del uso doloso e ineficiente de los recursos públicos. Aunque expresada en términos amplios y sin diferenciar entre las que de manera específica se predican de las incompatibilidades y de las inhabilidades, las anteriores finalidades se enmarcan dentro de aquellas que es posible inferir a partir de un examen racional de la norma y de los fines que en la materia la Constitución le impone al legislador. Así, de manera general, la Corte ha señalado que la finalidad de las incompatibilidades es la de minimizar la posibilidad de conflictos de interés en los servidores públicos, evitando que abusen de su poder y diferenciando con nitidez el beneficio público a cuya realización están compelidos dichos servidores y sus intereses privados o personales. En el análisis sobre la finalidad de la incompatibilidad prevista por la ley debe excluirse la consideración de objetivos que racionalmente no resultan compatibles con la manera como la misma fue consagrado. Así, no cabe tener como fines de esa prohibición los que son predicables de las inhabilidades -no de las incompatibilidades- como es el de impedir que un cargo se use con propósitos electorales, o los que sólo serían válidos frente a una prohibición general, como sería el objetivo de asegurar una dedicación de tiempo completo de los concejales a sus labores de servicio público, caso en el cual no resultaría explicable que se les permitiese acceder a algunos empleos y no a otros; o el objetivo de excluir cualquier relación de subordinación laboral o contractual con el sector empresarial en quienes ostentan la dignidad de concejales, evento en el que tampoco se explicaría el tratamiento diferenciado. 5.3.2. Un examen prima facie de la medida adoptada la muestra idónea para la realización de las finalidades propuestas. En efecto, la norma acusada establece una incompatibilidad para los concejales, orientada a impedir que sean empleados o realicen contratos con empresas cuya actividad pueda dar lugar al surgimiento de conflictos de interés entre la función pública propia de los concejales y las actividades privadas que les corresponda llevar a cabo.Cuando la incompatibilidad establecida por el legislador es general, es decir, se aplica a todos, no hay lugar a un juicio de igualdad. Pero cuando la misma se predica solo de algunos sujetos, es evidente que debe abordarse el problema de la igualdad.En tal evento, cuando la medida no es general, la clasificación realizada por el legislador, no solamente debe obedecer a un fin constitucionalmente admisible, sino que, además, no puede ser arbitraria, lo cual quiere decir que debe estar sustentada en un criterio racional de diferenciación. En el presente caso, la incompatibilidad no se aplica a los empleados y a los contratistas de todas las empresas que operen en el respectivo municipio, sino sólo a los de algunas de ellas, las de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social. Ello significa que es necesario indagar sobre el criterio con base en el cual el legislador realizó esa clasificación. Para ese efecto debe tenerse en cuenta que el carácter no general de la incompatibilidad plantea no solo un problema de igualdad, sino que en razón del régimen de los concejales, es particularmente sensible desde el punto de vista del acceso a los cargos públicos y el derecho al trabajo. Tal como se puso de presente en la exposición de motivos del proyecto de ley, en atención a la limitación temporal que tiene el régimen de sesiones de los concejos municipales, es necesario mantener la posibilidad de que los concejales ejerzan actividades comerciales, de servicios o profesionales, razón por la cual no cabe una incompatibilidad general. Cuando una incompatibilidad se establece con carácter general, para evitar la indebida afectación del derecho de acceso a los cargos públicos, se contempla una adecuada compensación económica para el servidor público, de tal manera que las personas no tengan necesidad de realizar actividades distintas de las propias de su condición como servidores públicos. Tal es, por ejemplo, el caso del régimen constitucional de incompatibilidades de los congresistas, que no puede concebirse sin la consideración simultánea del régimen de remuneración también previsto en la Carta.Como por expresa disposición constitucional, los concejales no tienen la calidad de empleados públicos y corresponde a la ley determinar los casos en los que tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones, y dado que la ley limita el número de sesiones que dan lugar al pago de honorarios, es necesario permitir a los concejales el desarrollo de otras actividades de las cuales deriven los ingresos que requieren para su manutención y la de sus familias. De este modo, tratándose de los concejales, el propósito de asegurar la transparencia, la imparcialidad y la independencia a través del régimen de incompatibilidades, exige una particular ponderación por parte del legislador para evitar incurrir en violación del principio de igualdad y del derecho de participación política. Esto es, el legislador debe partir de un criterio de diferenciación racional y adoptar medidas que resulten razonables y proporcionadas en la ponderación entre la finalidad perseguida, el medio empleado y la limitación resultante de los derechos de las personas. 5.3.3. En este caso, la sola clasificación realizada por el legislador no aporta un criterio de diferenciación suficiente, porque ella no explica por qué, si la finalidad es, garantizar la transparencia, la imparcialidad y la independencia de los concejales, minimizando las posibilidades de que surjan conflictos de interés, se incluyen solamente algunas empresas cuya actividad puede dar lugar a tales conflictos en quienes tengan simultáneamente la calidad de empleados o contratistas de las mismas, por un lado, y de concejales, por otro, y se excluyen otras empresas que en razón de su actividad podrían dar lugar a una situación de características equivalentes. Debe tenerse en cuenta que, excluida la posibilidad de aplicar la incompatibilidad a todas las empresas, el asunto se desenvuelve dentro de un cierto casuismo, en la medida en que para cada una de las funciones de los concejos municipales es posible encontrar sectores empresariales cuya actividad pueda ser una fuente de conflictos de interés para los concejales que mantuviesen una vinculación simultánea. Por otro lado, también es importante observar que en razón de tales conflictos parciales, que en cada caso se predican en relación con alguna de las funciones de los concejos, se ha previsto una exclusión absoluta. Surge nuevamente, entonces la cuestión acerca de la razón por la cual tal exclusión afecta a algunos y no a otros, no obstante que la incompatibilidad se manifiesta puntualmente en razón de algunas de las competencias de los concejos y, sin embargo, por un lado, se adopta una medida de carácter extremo, puesto que en razón de esa incompatibilidad puntual, se establece una prohibición general, y por otro, dicha prohibición no se predica de todas las hipótesis en las que de manera puntual puedan surgir conflictos de intereses.Dado que en la exposición de motivos del respectivo proyecto de ley se presentaron algunas consideraciones globales sobre este particular, debe puntualizarse que la racionalidad detrás de las incompatibilidades es distinta de la propia de las inhabilidades. Así, para justificar una inhabilidad, resulta, prima facie, razonable que se acuda al argumento de evitar que la vinculación laboral o contractual con una empresa de servicios públicos o de seguridad social pueda usarse con objetivos electorales, argumento dentro del cual cuenta la consideración del carácter masivo de los servicios que prestan tales empresas. Ese criterio, sin embargo, no aplica en el mismo sentido para las incompatibilidades, en la medida en que si lo que se quiere impedir es que el concejal utilice su posición en una de tales empresas con fines electorales, basta con la inhabilidad que, en cuanto que no distingue entre concejales o no, evita esa interferencia no deseada por legislador. Así, el concejal que decidiese vincularse con una de tales empresas no podría ser reelegido, salvo que renunciase con la anterioridad prevista en la norma que establezca la inhabilidad.Del contenido de la disposición acusada así como de la racionalidad propia de las incompatibilidades es posible concluir que, en este caso concreto el criterio de diferenciación en el momento de determinar el contenido y el alcance de las incompatibilidades predicables de los concejales, es el de aplicar la prohibición para los empleos y contratistas de empresas que por su naturaleza y objeto impliquen una especial confluencia de intereses para los concejales, en razón de las funciones que les corresponde cumplir. El criterio es, en principio racional, puesto que dado que no se puede establecer una incompatibilidad absoluta, en atención al régimen propio de los concejales, que implica dedicación parcial y limitada compensación económica, se opta por establecerla para determinadas empresas, en función de la especial intensidad de los conflictos de intereses a los que pueden dar lugar. Sin embargo dicho criterio no deja de ser problemático, puesto que no está exento de ambigüedad. ¿En qué casos se considera que la vinculación a una empresa determinada plantea un especial conflicto de interés que amerite el trato diferenciado? ¿Qué parámetros objetivos se han establecido, o pueden establecerse por el intérprete, para la aplicación del criterio de diferenciación? ¿Deben incluirse dentro de la incompatibilidad los empleos o contratos con todas las empresas sujetas a las competencias de regulación del Consejo? ¿O todas aquellas respecto de las cuales le corresponda asumir, directa o indirectamente, labores de control y vigilancia? ¿O aquellas que se desenvuelvan en áreas en las que el municipio puede concurrir con los particulares?Sin embargo, no obstante que no exista un parámetro expreso, el mismo puede derivarse a partir de una generalización o abstracción del contenido de la norma. En este caso, sin embargo, ello no parece posible por la generalidad de las categorías empleadas por el legislador. Esa indeterminación del criterio de diferenciación, no obstante que en abstracto el mismo no resulta contrario a la Constitución, se traduce en un problema de constitucionalidad al mirar la concreta clasificación realizada por legislador, como pasa a establecerse.5.3.4. La concreción del criterio de diferenciación se manifiesta en la específica clasificación realizada por el legislador y conforme a la cual los concejales no podrán ser empleados ni contratistas de las empresas de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social en el respectivo municipio.En principio, la clasificación parecería adecuada al criterio de diferenciación propuesto. En efecto, las empresas de servicios públicos domiciliarios que, de acuerdo con la ley son las de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible, están sometidas a una particular intervención de los municipios, la cual, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 142 de 1994, se sujetará a los reglamentos que expidan los Concejos Municipales. A su vez, las empresas que prestan servicios de seguridad social comprenden las que se desenvuelven dentro de los sistemas general de pensiones y general de seguridad social en salud, general de riesgos profesionales y de salud ocupacional. En relación con las empresas que operan en el ámbito de la salud, cabe observar que, de acuerdo con la Ley 715 de 2001 corresponde a los municipios dirigir y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual se les asignan específicas competencias cuya reglamentación corre por cuenta de los respectivos concejos municipales. Adicionalmente, en el régimen de seguridad social se establecen unas competencias específicas para los municipios en materia de salud en el régimen subsidiado.En principio, entonces, la clasificación realizada por el legislador encaja en el criterio de diferenciación que se ha establecido, en la media en que se aplica a los empleados y contratistas de empresas cuyo objeto puede dar lugar a situaciones especiales de conflicto de intereses para los concejales. 5.3.5. No obstante la conclusión provisional a la que se arribó en el apartado anterior, un análisis más detenido parece conducir a conclusión distinta, esto es, que la clasificación realizada por el legislador resulta inadecuada, a la luz del criterio propuesto, por ser tanto sobre-comprensiva, como infra- compresiva, como se muestra a continuación:Establecer la incompatibilidad únicamente para los empleos y contratos con empresas de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social no resulta adecuado para alcanzar el fin buscado por la norma, por cuanto, por un lado se dejan de incluir en la incompatibilidad los empleos y contratos con empresas distintas que presentan, sin embargo, problemas equiparables en relación con los conflictos de interés, y por otro, se incluyen entre las empresas a las que no pueden vincularse los concejales, algunas que no tienen relación alguna con la actividad que deben realizar los concejos municipales.5.3.5.1. Si bien es cierto que, como se ha mostrado, tanto las empresas de servicios públicos domiciliarios, como las de seguridad social, al menos parcialmente, comportan una confluencia de intereses contrapuestos con los propios de la función pública en el nivel municipal, que haría explicable el establecimiento de una incompatibilidad como la prevista por el legislador, otras empresas que operan en el nivel local, y que no están incluidas en la incompatibilidad, también presentan esa confluencia de intereses, en un rango de intensidad variable, que, en ocasiones puede ser, no solo equiparable, sino, incluso, mayor que la presente en empresas en relación con las cuales si opera la incompatibilidad. Así, por ejemplo, el mismo criterio al que responde la norma sería aplicable a los empleados y contratistas de las empresas de construcción que obren en el respectivo municipio, como quiera que, de acuerdo con la Constitución, a los Concejos Municipales les corresponde reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, labores que han sido ampliamente desarrolladas por la ley, que precisa las competencias de los concejos en este campo. Del mismo modo, también por vía de ejemplo, cabría hacer un paralelismo entre las empresas prestadoras del servicio de educación, que no están incluidas en la incompatibilidad y las de seguridad social en el ámbito de la salud, que sí están incluidas. Las actividades que corresponden a uno y otro conjunto de empresas tienen una regulación simétrica en la Ley 715 de 2001, que de manera general establece que, en relación con la educación, corresponde a los distritos y municipios certificados, entre otras funciones, dirigir, planificar y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media, en condiciones de equidad, eficiencia y calidad; ejercer la inspección, vigilancia y supervisión de la educación en su jurisdicción, en ejercicio de la delegación que para tal fin realice el Presidente de la República, o vigilar la aplicación de la regulación nacional sobre las tarifas de matrículas, pensiones, derechos académicos y cobros periódicos en las instituciones educativas. En materia de salud, la ley dispone, entre otras funciones de los municipios las de dirigir y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán un conjunto de funciones, relacionadas principalmente con el régimen subsidiado, pero también, en ciertos aspectos, con el contributivo. A la luz de las anteriores consideraciones, podría señalarse que, si el criterio para establecer una diferencia de trato fue el de impedir que los concejales establezcan relaciones laborales o contractuales con empresas que son destinatarias, en distintos niveles pero con un particular grado de intensidad, de la labor de gestión, regulación y vigilancia del municipio, la norma acusada se mostraría claramente insuficiente, y resultaría contraria a la igualdad, porque, sin razón que lo justifique, establece la incompatibilidad para quienes trabajen en unas empresas y no para quienes trabajan en otras respecto de las cuales resultaría aplicable el criterio de diferenciación empleado por la ley en este caso. 5.3.5.2. En sentido contrario, la clasificación realizada por el legislador también resulta demasiado amplia, porque incluye por ejemplo, a las empresas administradoras de fondos de pensiones y cesantías que, no obstante que son empresas que prestan servicios de seguridad social, no son objeto de especial control o regulación en el nivel municipal. Sobre el particular resulta ilustrativo tener en cuenta que en la propia Ley 617 de 2000, al establecer las inhabilidades en el ámbito municipal se dispuso que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital quien “… dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito” (Resaltados fuera de texto), con lo cual parecería claro que el legislador estaba al tanto del carácter excesivamente amplio de la clasificación “empresas de seguridad social” y que dentro de éstas, sólo las del régimen subsidiado dan lugar de manera especial a los conflictos de interés y demás dificultades que se quieren evitar. El carácter sobre-comprensivo de la clasificación también se aprecia al considerar que la misma se aplica a los empleos o contratos con una empresa de seguridad social en el respectivo municipio, con lo cual abarca a empleos con empresas que no están sujetas a una particular intervención en ese municipio, pero que pueden tener una sede en el mismo, como, en el ejemplo que plantea el actor, ocurre con una caja de compensación familiar que no tiene afiliados en el municipio pero que si tiene en él una sede recreativa. 5.3.5.3. No obstante las dificultades que desde la perspectiva de la igualdad se han señalado, estima la Corte que las mismas no serían, por si solas, suficientes para declarar la inexequibilidad de las expresiones acusadas, por cuanto, tal como se ha señalado por la jurisprudencia constitucional, en materia de inhabilidades e incompatibilidades en los niveles territoriales existe una amplio margen de configuración para el legislador y las categorías empleadas en este caso tienen un alto contenido valorativo que podría caber dentro de ese ámbito de opción política . Sin embargo esas deficiencias sí se tornan en problemas de constitucionalidad, cuando a la valoración se incorpora el análisis sobre la razonabilidad y la proporcionalidad de la medida adoptada. 5.3.6. La norma acusada establece una incompatibilidad para los concejales consistente en que no pueden ser empleados ni contratistas de determinado tipo de empresas. Esa diferencia de trato se justificaría en la pretensión de minimizar la confluencia de intereses derivada del desempeño simultáneo de una persona en los dos frentes, el público y el empresarial. Sin embargo al aplicar la incompatibilidad, de manera indiscriminada, a todo tipo de empleos y contratos, sin consideración a su naturaleza, su cuantía o el nivel decisorio en el que se desenvuelvan, la norma resulta desproporcionada y comporta una limitación no razonable de los derechos al trabajo y a la participación política. Tal conclusión se ve reforzada por el hecho de que la norma tampoco distingue en atención a las categorías de municipios, y por consiguiente no hace diferencia en razón del tiempo de dedicación a las actividades de servicio público y los niveles de compensación económica correspondientes. Dada la especial afectación que la limitación contenida en la norma acusada comporta para el derecho al trabajo y, en sentido inverso, para el derecho de participación política, el juicio de razonabilidad que debe adelantar la Corte es más severo que el que de ordinario cabe aplicar al examen de las normas que establezcan inhabilidades o incompatibilidades. A diferencia de lo que ocurre con aquellos empleados de dedicación exclusiva y que cuentan con una remuneración adecuada, a los concejales no se les puede exigir que, para privilegiar su condición como servidores públicos, prescindan de una actividad económica privada. No es admisible, pues, en el presente caso la opción que plantea el Ministerio Público y conforme a la cual los concejales son libres de continuar en su actividad como tales, o renunciar, para incorporase a las actividades que les han sido prohibidas a los concejales, puesto que ello implica que, o, sin una razón suficiente, deben renunciar a su vocación de servicio público, o, para continuar en el servicio, deben afrontar un gravamen desproporcionado, que reduce sus opciones de enrolarse en una actividad económicamente productiva, en condiciones que no les resultan aplicables a personas que se encuentran en situaciones equivalentes. Así, de acuerdo con la disposición acusada, quien trabaje en una empresa de seguridad social, cualquiera que sea el objeto de ésta y cualquiera que sea, también, el nivel del empleo, y resulte elegido concejal debe renunciar a su empleo, y a la fuente de los ingresos necesarios para su manutención, lo que de por si, se convierte en un obstáculo para el ejercicio del derecho de participación política, y es, además, contrario a la igualdad, porque a personas que trabajen en otro tipo de empresas no se les hace la misma exigencia.En principio, en función del amplio espectro con el que fue establecida la incompatibilidad, y sin perjuicio de que en escenarios más claramente delimitados la conclusión pudiese ser distinta, resulta una restricción desproporcionada impedir que los concejales puedan ejercer cualquier tipo de empleo o celebrar cualquier contrato con empresas de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social, puesto que no todo empleo o contrato comporta una confluencia de intereses de tal modo significativa que justifique un tratamiento diferenciado. El mensajero de una empresa administradora de fondos de pensiones se encuentra desde esa perspectiva, en una situación equivalente a la de quien se desempeña como mensajero en cualquier otra empresa. Y no parece razonable que un médico que tenga contrato con una o varias EPSs en el régimen contributivo deba renunciar a los mismos si resulta elegido concejal. O que, en el mismo caso, para efectos prácticos, no obstante que no se encuentra legalmente inhabilitado, deba renunciar a postularse al concejo, porque de salir elegido debería renunciar a la fuente de sus ingresos profesionales. En este caso, la afectación de los derechos al trabajo y a la participación política es particularmente significativa porque la incompatibilidad objeto de examen, en la práctica, excluye a los profesionales de la salud, o de la posibilidad de servir como concejales o de la posibilidad de ejercer, en el ámbito del sistema de seguridad social, la actividad para la cual se formaron profesionalmente y de la cual derivan su sustento. Y lo mismo cabe decir de quien en ejercicio de una actividad comercial debe renunciar a una serie de contratos menores como condición para poder ejercer como concejal.Cuando una incompatibilidad de esa naturaleza se establece de manera general, es claro que el propio ordenamiento jurídico debe contener las previsiones para que de ello no se derive una afectación del derecho de participación política de las personas y de la posibilidad del servidor público de obtener los ingresos necesarios para su sustento.Cuando no es posible establecer esa incompatibilidad general, figura que tiene su propia racionalidad y sus propios condicionamientos, existen alternativas que permiten obtener el objetivo de minimizar la posibilidad de conflictos de interés, con una menor afectación de los derechos señalados, que la que resulta del establecimiento de una incompatibilidad casuística. En el caso concreto, la Ley 136 de 1994 contempla del siguiente modo el régimen de conflictos de interés de los concejales:ARTÍCULO
70. CONFLICTO DE INTERÉS. Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas. Los concejos llevarán un registro de intereses privados en el cual los concejales consignarán la información relacionada con su actividad económica privada. Dicho registro será de público conocimiento. Cualquier ciudadano que tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún concejal, que no se haya comunicado a la respectiva corporación, podrá recusarlo ante ella. Así mismo, de manera general, sobre esta materia en el Código Disciplinario Unico (Ley 734 de 2002) se dispone:ARTÍCULO
40. CONFLICTO DE INTERESES. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido.De este modo tanto los propios concejales, como la ciudadanía en general, pueden evaluar en qué situaciones se presenta un conflicto de intereses entre las responsabilidades de un concejal y su desempeño como empleado o contratista de una empresa cualquiera, no solamente de las de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social. Encuentra así la Corte, que el especial régimen de los concejales, y el carácter parcial de la incompatibilidad prevista en la norma, comporta que la misma afecte de manera significativa los derechos al trabajo y a la participación política, lo cual a su vez implica que en el juicio de constitucionalidad se deba ponderar el beneficio obtenido con la medida restrictiva, con el nivel de sacrificio que se impone a los derechos fundamentales. En tal ponderación, y en la medida en que existe un medio distinto y menos gravoso que permite obtener, mutatis mutandi los mismos fines que la disposición acusada, encuentra la Corte que la misma es contraria a la Constitución y las expresiones que la contienen habrán de ser declaradas inexequibles. Observa la Corte, finalmente que como quiera que la acusación contra la expresión “en el respectivo municipio” se fundamentaba en el efecto que la misma tenía en relación con la posibilidad de ser empleado o contratista de una determinada empresa, aspecto que será declarado inexequible, pierde sustento la acusación contra ese aparte de la norma, que por lo demás, resulta un complemento razonable del resto de la disposición porque es claro que la incompatibilidad que allí se establece solo tiene sentido en relación con actividades que se lleven a cabo en el respectivo municipio. Por esta razón, la mencionada expresión será declarada exequible.” Fecha ut supraRODRIGO ESCOBAR GILMagistrado