salvamento de voto de Magistrado Jaime Araujo Rentería se reiteró el análisis y las orientaciones de la Corte en cuanto al contenido de los artículos 150-7, 189-15 y 189-16 de la Constitución. En ese orden de ideas cabe recordar que el eje central de los de la acusación en ese proceso consistió “en la supuesta naturaleza de ley marco que tendrían las leyes expedidas por el Congreso en materia de organización de la administración, bien sea las que se deriven del ejercicio de las competencias a que alude el artículo 150-7 o bien de los numerales 15 y 16 del artículo 189 superior”. En la sentencia en cita se recuerda que “la jurisprudencia de esta Corporación ha postulado la interpretación sistemática de las reglas constitucionales atinentes a la fijación de la estructura de la administración y a la creación, fusión y supresión de entidades contenidas tanto en el Artículo 150 como en el 189 de la Constitución. En ese orden de ideas se ha afirmado que mientras al legislador asiste una competencia plena en esta materia (articulo 150-7), el Presidente de la República, respecto de las precisas materias señaladas en los numerales 15 y 16 del Artículo 189, ostenta una competencia sujeta a los condicionamientos que señale al efecto el legislador. También se destaca en la jurisprudencia que la competencia legislativa ha recibido modulaciones constitucionales distintas según se trate del supuesto del numeral 15 (fusión y supresión de entidades) o del supuesto del numeral 16 (modificación de la estructura de los organismos administrativos).Igualmente se expresó : “La Corte ha destacado así mismo que el hecho de que en la Constitución se hayan asignado determinadas competencias al Congreso que a la vez pero “con sujeción a la ley”(art. 189-15 C.P.) o “con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley” (art. 189-16 C.P.) se atribuyen al Presidente de la República, no significa que en esas circunstancias las competencias propias del Congreso se encuentren descartadas, o limitadas, ni que se excluya la posibilidad de conferir facultades extraordinarias”. En la sentencia C-350 de 2004 la Corte, luego de aludir y sintetizar lo dicho en la Sentencia C-880 de 2003 en materia de fusión de entidades y organismos administrativos nacionales, reiteró: “En cuanto a la naturaleza de las leyes que se expiden en ejercicio de las competencias atribuidas al Congreso por el artículo 150-7, la jurisprudencia de manera constante ha señalado que son leyes ordinarias.Así las cosas cabe concluir en este punto y desde la perspectiva en análisis que las leyes expedidas en desarrollo del artículo 150-7 son leyes ordinarias con las que el Congreso ejerce las competencias que de manera exclusiva le atribuye la Constitución, las cuales solamente pueden llegar a ser ejercidas excepcionalmente por el Presidente de la República mediante el mecanismo de facultades extraordinarias. (art. 150-10)”. 3.2.2 Ahora bien en lo referente a la naturaleza jurídica de las leyes a que aluden los numerales 15 y 16 del artículo 189 superior cuando señala que el Presidente de la República “de conformidad con la Ley” (art. 189-15 C.P.) o, “de acuerdo con los principios y reglas generales que señale la ley” (art. 189-16 C.P.) tiene determinadas competencias en materia de organización de la administración, cabe precisar que en la jurisprudencia han existido diferentes aproximaciones al tema.Así en la Sentencia C-262 de 1995, cuyas consideraciones en este punto fueron reiteradas en la sentencia C-702 de 1999, la Corte consideró que las leyes proferidas en ejercicio de las facultades conferidas al Congreso en virtud del numeral 15 del artículo 189 superior podían encajar dentro del concepto de ley de autorizaciones. Empero posteriormente en la Sentencia C-201 de 2001 la Corte precisó que dichas leyes tenían carácter ordinario. Esta última decisión tuvo un salvamento de voto en el que se puso de presente la posible alteración en este caso de los equilibrios interorgánicos establecidos en la Constitución en materia del ejercicio de la potestad organizatoria de la administración. .(Resaltado y subrayado fuera de texto )En cuanto a las leyes proferidas en ejercicio de las competencias atribuidas al congreso de la República en virtud del numeral 16 del artículo 189 superior las mismas sentencias C-262 de 1995, C-702 de 1999 y C-401 de 2001 han coincidido en señalar que éstas pueden encuadrarse dentro del concepto de leyes marco.” .2.11. Salvamento de voto Sentencia C-350 04 M. Jaime Araujo:“Con el debido respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, procedo a salvar mi voto por las siguientes razones:El Suscrito ha votado negativamente tanto la Ley 790 del 2002, como los Decretos 1750 y 1760 del 2003 y como quiera que las razones siguen siendo válidas respecto de las normas hoy demandadas, a ellas me remito y nuevamente salvo el voto”.2.12. Finalmente y para los efectos de los comentarios y puntualizaciones que más adelante se formulan es conveniente tener presente, entre otras, la sentencia C-784 de 2004 donde la Corte hizo una síntesis y precisión de su jurisprudencia sobre el artículo 150-7- en cuanto a la determinación de la estructura de la administración pública nacional y la interrelación con el artículo 189 numerales 15 y
16. Allí se expresó:“Ahora bien, frente a las previsiones constitucionales contenidas en los artículos 150, numerales 7 y 10, es pertinente reiterar que la determinación de la estructura de la administración nacional, en los términos atrás señalados, así como la creación y autorización de la existencia específica de los diferentes organismos y entidades llamados a conformar dicha estructura compete con exclusividad a la ley; estas atribuciones al igual que las demás contenidas en el numeral 7 del artículo 150 constitucional pueden transferirse, en los precisos términos de dicho artículo al Presidente de la República. Por su parte, el Presidente de la República de conformidad con las previsiones de los numerales 15 y 16 del artículo 189, puede “Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales” o “Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales” pero solo “de conformidad con la ley” (num. 15 Art. 189 C.P.) o “con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley” (num. 16 Art. 189 C.P.).En ese orden de ideas, mientras que en ejercicio de las facultades extraordinarias, el Presidente puede expedir normas con fuerza de ley, en ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16, podrá expedir disposiciones que tienen la fuerza normativa de las funciones propias el Presidente de la República. La jurisprudencia de la Corporación ha destacado, igualmente, que “Solo a la ley compete determinar inicialmente la estructura de la Administración”, y que si bien el Presidente de la República como Legislador extraordinario puede llegar a fijar los elementos de la estructura orgánica de una entidad, éste no puede autoconferirse facultades para determinar dicha estructura orgánica por fuera de los precisos límites temporales del artículo 150-10 superior. Respecto de la sentencia en cita el magistrado Jaime Araujo Rentaría formuló salvamento de voto sobre los alcances de las atribuciones de las juntas directivas de las entidades descentralizadas. A su modo de ver la autonomía de las entidades descentralizadas no da competencia para que la junta directiva modifique la estructura de un órgano creado por ley pues esa es potestad del Congreso, conforme al artículo 150, numeral, no puede ser usurpada por una junta directiva.3. Puntualizaciones pertinentes a partir del recuento jurisprudencial y doctrinario anterior.3.1 Si bien en la sentencia C-044 de 2006 se enuncia la existencia de una línea jurisprudencial acerca de la naturaleza y jerarquía normativa de la ley a que se refiere el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución; ésta surgiría de la sentencia C-401 de 2001, (en ella como ya se expresó el suscrito magistrado salvó voto) es lo cierto, a mi modo de ver, que en las sentencias posteriores aludidas en el fallo no se reitera de la manera explicita que se hacía en aquella, la mención y calificación sobre la naturaleza de la ley llamada a establecer los condicionamientos dentro de los cuales puede el Presidente de la República proceder a la fusión de entidades de la administración nacional.En ese orden de ideas, en las sentencias posteriores, enunciadas en la C-044 de 2006, es decir las C-880 de 2003 y C-350 de 2004, no resulta fácil encontrar expresiones tan terminantes como las de la C-401 de 2001, pues si bien en ellas se alude a las diferentes fuentes de regulación y ejecución de las fusiones de entidades estatales, es lo cierto que explícitamente no se hace calificación acerca de la naturaleza de la ley ni al carácter de los decretos consecuentes. Es más no hay mención del artículo 189 numeral 11; en cambio si hay invocaciones varias sobre el artículo 189, 15.3.3. En la sentencia que genera la presente aclaración de voto se expresa que -como ya se señaló- el análisis no abarca los supuestos de fusión directa por la ley y de fusión en virtud de facultades extraordinarias y por ello, atendiendo quizá el criterio según el cual para que una clasificación o diferenciación sea válida es necesario que sea útil y que, por lo tanto produzca efectos específicos y diferentes en virtud de los referentes de clasificación. Por esa razón, tal vez, se soslaya la circunstancia de que el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución, al establecer la necesidad de una ley previa que fije las condiciones de fusión, se ocupe de una atribución que de manera especifica se atribuye también, en forma explícita a la ley en el numeral 7 del artículo 150 de la propia Constitución. Ahora bien la asignación de atribuciones en esta materia no significa como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte, -ello sí en línea clara- que se trate del ejercicio de idéntica atribución ni que ésta se pueda ejercer a prevención por el Legislador y el Ejecutivo. No. En este punto la jurisprudencia, desde la sentencia C-262 de 1995, ha sido reiterativa y clarificadora en el sentido de señalar que se trata de competencias cuyo ejercicio responde a parámetros diferentes. Sobre ello no hay que efectuar análisis complementarios. En cambio sí estimo pertinente detenerme en las características y parámetros de los ACTOS mediante los cuales se realizan, o se hacen efectivas, las fusiones de entidades cuando se den las condiciones previstas en la ley que haya regulado el supuesto a que se refiere el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución.3.4. Al respecto conviene entonces repasar y puntualizar dichos supuestos y contexto normativo. La sentencia afirma que se trata de leyes ordinarias, esto es -cabe entender- que no revisten particularidad alguna que se proyecte con especificidades relevantes desde los puntos de vista jurídico y administrativo. Y en consecuencia, que su complementación y desarrollo con miras a su cumplida ejecución se enmarca de manera plena y exclusiva en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución (la denominada potestad reglamentaria común que se predica en relación con la ley).No obstante , para quienes pensamos que esas leyes a que se refiere el artículo 189-15 si bien no responden a una jerarquía formalmente explicita sí tienen una materialidad que reconoce la Constitución; es claro que ellas cumplen una función constitucional específica y relevante en el ámbito de de la organización y estructura del Estado pues son expresión de la potestad organizatoria que plasma entre otros aspectos el sistema constitucionalmente ordenado de pesos y contrapesos en las relación entre el órgano legislativo y la rama ejecutiva del poder público.3.5. Ahora bien, es cierto que ese esquema se proyecta quizá con mayor fuerza e incidencia en los supuestos en los cuales se busque desplazar, mediante facultades extraordinarias la primigenia competencia que en materia de la potestad organizativa corresponde al legislador y que se plasma explícitamente en el artículo 150 de la Constitución, de manera particular en relación con los temas de estructura, entre ellos, el de fusión de organismos y entidades. Pero no puede omitirse que frente al tratamiento constitucional que resulta de la interpretación y aplicación de las atribuciones previstas tanto en el artículo 150-7 como en el artículo 189 numerales 15 y 16 que dicha calificación consecuentemente esté llamada a producir efectos en los actos de ejecución y realización que en cuanto responden a axiologías constitucionales específicas no pueden confundirse ni identificarse con la potestad de reglamentación general asignada al Presidente de la Republica, mediante el artículo 189 numeral 11. 3.6. En efecto, mientras que la potestad reglamentaria, en principio, se predica respecto de todas las leyes que sobre las más variadas materias corresponde expedir al legislador y solo tiene como límite la necesidad de precisión y desarrollo de los mandatos legales, es lo cierto que las atribuciones del artículo 189, en su numeral 15, de la Constitución, atendido su texto y su contexto se materializan en actos no tanto reglamentarios sino concretos de cumplimiento del mandato legal dentro de las condiciones por éste establecidas. No es inocuo destacar que textualmente la disposición constitucional se refiera a “fusionar”o “suprimir” y no a la reglamentación de las leyes que regulan la fusión o que directamente la ordenan. Y que deba considerarse en el especial contexto derivado del marco de la autorización y de las “condiciones” que expida el legislador. Sólo cuando éstas se den y dentro de los precisos términos establecidos puede ponerse en acción. Así las cosas es lo cierto, entonces, que si bien puede afirmarse que no hay una categoría formal de leyes es claro que esas leyes a que se refiere el numeral 15 ostentan una materialidad y una función especificas en punto a la determinación de la organización y estructura del Estado y de la Administración Nacional en particular. Y los decretos si bien tampoco tienen una categorización especial formal sí implican la puesta en marcha de una atribución particular cuyo cumplimiento responde a parámetros que no son los mismos que han de tenerse en cuenta al formular los decretos reglamentarios. Finalmente, aunque el juez competente tanto para los actos que emanan del numeral 11 como del numeral 15 sea el mismo (Consejo de Estado) las particularidades de una y otra función a cargo del Presidente (reglamentar la ley) y fusionar entidades y organismos deben estar llamadas a condicionar los contornos específicos del control de legalidad y no pueden materialmente tener un tratamiento idéntico.3.7. No sobra recordar en este punto que conforme al artículo 189-16 la ley debe quedarse en el enunciado de reglas y principios, conforme al artículo 189-15 la ley puede “moverse con más amplitud”. Evidentemente esa circunstancia está llamada a incidir en el ejercicio de las potestades de supresión y fusión de entidades cuya titularidad corresponde al Presidente de la República. Ese diferente tratamiento se explica por la naturaleza de las atribuciones conferidas por el constituyente en uno y otro caso así: en el primer caso, el Presidente debe actuar a partir de reglas y principios generales pues la ley no puede abarcar condicionamientos puntuales, concretos. Y en el otro, se está frente al cumplimiento de mandato legal o de mandatos legales conforme a las condiciones que para la fusión o la supresión determine el propio legislador.3.8. Así las cosas, cabría -inclusive- preguntarse si en el supuesto el artículo 189 numeral 15, en realidad es o no pertinente el ejercicio de la llamada potestad reglamentaria, es decir, si entre la ley que establece las condiciones para la fusión (o la supresión según el caso) y los actos concretos de fusión puede o no superponerse un acto de carácter general, de estirpe reglamentaria, o si definitivamente allí sólo caben actos directos y concretos de ejecución. La clasificación de la ley ( para el caso la 790 de 2002) como ley ordinaria y de la potestad reglamentaria como informadora y condicionadora de los actos del Presidente (que en últimas depende de si se da un significado homogéneo o no a los actos encaminados a la cumplida ejecución de la ley) si bien puede generar, como se ha expresado, diferentes entendimientos de esa relación, llamada a incidir también en los contornos y alcances materiales del control judicial, es lo cierto que en el caso concreto que juzgó la Corte mediante la sentencia C-044 de 2006 no tiene el carácter definitorio (no está llamada a configurar la “ratio decidendi”) en estricto sentido. Se trataría tan sólo de un “obiter dictum”, calificación que hace la propia sentencia en relación con otras providencias donde, con sentido distinto, la Corte tocó el punto de las leyes que fijan condiciones para la fusión o supresión de organismos y entidades administrativas.Por lo anterior, no podría afirmarse, a mi modo de ver, que la decisión adoptada en la Sentencia C-044 de 2006 es significativa del afianzamiento de una línea de jurisprudencia cuyo surgimiento ubica esta misma providencia en la sentencia C-401 de 2001.Teniendo en cuenta las consideraciones hechas a lo largo de este escrito y su parangón con las plasmadas en la sentencia y que resultan de manera clara “fundamentación directa e imprescindible” de la decisión adoptada para nada incide la calificación de dicha Ley 790 de 2002, como ley ordinaria o como ley materialmente especial. En efecto, cualquiera sea la calificación específica es lo cierto que ella no incidió de manera directa e insustituible en la decisión de inexequibilidad del parágrafo segundo del artículo 2 parcial, pues en ese caso es claro que so pretexto del ejercicio de la atribución de fusión realmente -como lo dice bien la sentencia- se pretendió ejercer una función privativa del legislador cual es la de crear organismos de la Administración Nacional (artículo150-7) sin que en esas condiciones importen las características de la ley y por ende las de un eventual acto administrativo. Simplemente tal situación no puede darse con fundamento en el artículo 189-15.4. La alusión al régimen de fusión de las sociedades comerciales. En la sentencia, como ya se expresó, se alude a la fusión de sociedades como ejemplo que podría servir para ilustrar la existencia de referentes aplicables en caso de fusión de entidades u organismos estatales. Al respecto simplemente cabría agregar, también por vía ilustrativa, que como no todas las entidades y organismos estatales tienen estructura societaria o asociativa, el referente en mención solo serviría para las que comulgan de tal estructura y naturaleza. En efecto, como es sabido, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado tienen una estructura “fundacional” que responde a requisitos y características específicos que deben ser tenidos en cuenta cuando se presenten los supuestos de fusión”.Fecha ut supraÁLVARO TAFUR GALVISMagistrado