SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS, NILSON PINILLA PINILLA Y HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-175 DE 2009.CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Derecho fundamental (Salvamento parcial de voto)La importancia de la Consulta a las comunidades indígenas, en cuanto concreción de los principios de pluralismo, diversidad cultural y mecanismo de reafirmación identitaria innato al grupo cultural dentro de una sociedad, la convierte en elemento determinante de la identificación de la Comunidad y, en consecuencia, adquiere el carácter de derecho fundamental de las comunidades indígenas que, a su vez, ayuda a la realización de otros derechos determinantes para éstas, como pueden ser los de subsistencia como grupo diferenciado, identidad cultural y propiedad – especialmente entendida en relación con su territorio.CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Importancia en la determinación de política pública estatal y toma de decisiones administrativas (Salvamento parcial de voto)VICIO DE FORMA-Concepto VICIO DE FONDO-Concepto (Salvamento parcial de voto)Los vicios, tanto de forma como de fondo, se han entendido como el desconocimiento de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico a un cuerpo normativo. Los límites previstos pueden hacer referencia al contenido normativo de las disposiciones o, también, a las actuaciones que como mínimo han de cumplirse al momento de expedir dichos cuerpos o disposiciones. Así, un vicio material será aquel que surja como resultado de evaluar lo dispuesto en las disposiciones del acto enjuiciado y compararlo con el contenido que se desprende de las normas que le sirven como parámetro; en tanto que el incumplimiento de los límites que determinan la manera en que debe realizarse el procedimiento de creación normativa y los presupuestos procedimentales será la causa de los llamados vicios de forma, en cuanto los mismos no surgen de las normas jurídicas incluidas en el cuerpo normativo, sino del proceso de realización que tuvo el mismo.CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Omisión constituye un vicio de carácter formal CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Omisión no constituye un vicio de carácter material o de contenido de la ley (Salvamento parcial de voto)En el presente caso la Corte estudia si se llevó a cabo una actuación que en virtud del contenido de la ley, resultaba preceptiva dentro del iter encaminado a la promulgación del Estatuto de Desarrollo Rural, con lo que no se busca comprobar si el contenido normativo de dicho estatuto excede el límite permito por la Constitución o demás normas parámetro, sino determinar la necesidad de llevar a cabo la consulta previa prevista por una disposición que hace parte del Bloque de Constitucionalidad y mediante cuál procedimiento debía llevarse a cabo dicha consulta, indagación que resulta ser sobre la satisfacción de los requisitos formales que se exigen respecto de una ley, pues la consulta previa no es en si misma algo que deba hacer parte del contenido de la ley, y el hecho que de su realización pueda variar el contenido de la ley en cuyo procedimiento se realiza no implica que las actuaciones que hacen parte del proceso de consulta previa tengan un carácter material.CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Omisión como vicio de forma susceptible de saneamiento o convalidación (Salvamento parcial de voto)La Corte ha aceptado que vicios que han tenido ocasión en desarrollo del procedimiento se corrijan durante el transcurso del mismo, lo que será posible siempre que con dicha acción se pueda restablecer el principio afectado, resultando patente la posibilidad de convalidar vicios de forma. Así, si la consulta previa no se realiza con anterioridad al inicio del trámite en el Congreso, sería posible que se solicitase una suspensión del procedimiento de discusión legislativa mientras el Gobierno realiza la consulta previa y que luego, y considerando el resultado de la misma, se continúe con el procedimiento tendiendo en cuenta el consenso en ella alcanzado; o podría ocurrir que luego de su realización los acuerdos llegados arrojen la necesidad de presentar un proyecto de ley que involucre puntos hasta el momento no considerados y, por tanto, haya la necesidad de retirar el proyecto de ley; o se puede dar el caso de que se propongan enfoques diferentes respecto de temas que ya forman parte del proyecto y que pueda continuarse con el trámite legislativo, aunque sea necesario proponer modificaciones al proyecto; o, incluso, se puede presentar un escenario que incluya a todos los anteriores, situación en la que deberá evaluarse qué partes del proyecto pueden seguir discutiéndose y si resulta adecuado continuar con el trámite o si la mejor opción es su suspensión. CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Trámite no tiene que preceder radicación del proyecto de ley en el Congreso de la República CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Oportunidad para su realización no implica vulneración automática de principios de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible (Salvamento parcial de voto)El sustento para exigir que la consulta se realice con antelación a la radicación del proyecto de ley es la supuesta e irremediable afectación de tres principios esenciales al procedimiento: unidad de materia, consecutividad e identidad relativa. Sin embargo, se prevé que respecto de los proyectos presentados por cualquier otro de los titulares de la facultad de iniciativa la Consulta, en los casos a que a ella haya lugar, se realice luego de iniciado el trámite legislativo. Esta previsión resulta diciente de lo relativas que pueden ser las consecuencias que la realización de la consulta acarreé para el trámite legislativo, por lo que las consecuencias de la realización de la Consulta previa luego de iniciado el trámite legislativo no pueden ser determinadas de forma general y a priori debido a los múltiples escenarios que de ella pueden derivar.Referencia: Expediente D- 7308 Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1152 de 2007, “por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras disposiciones”. Actores: Gustavo Gallón Giraldo, Fátima Esperanza Calderón y Astrid Orjuela Ruiz.Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva Con el acostumbrado respeto, los suscritos Magistrados disentimos de la decisión mayoritaria adoptada en la sentencia C-175 de 2009. Para exponer nuestra posición presentaremos una argumentación compuesta por cinco puntos principales: el carácter de la Consulta previa dentro de nuestro ordenamiento; su naturaleza como vicio de forma; la posibilidad de convalidación del vicio que surge por su no realización; ausencia de suficiencia en los elementos probatorios en el caso en concreto; y, por último, un pequeño numeral de conclusiones finales.
1. El carácter sustancial de la Consulta PreviaCómo se menciona en la decisión mayoritaria, la Consulta previa es uno de los frutos del replanteamiento en la relación de las culturas mayoritarias con los grupos indígenas y tribales, que dejó de basarse en un criterio asimilacionista, para adoptar el reconocimiento, la promoción y la garantía de la identidad cultural como eje central, lo que se manifestó en instrumentos normativos nacionales e internacionales de esencia pluralista.Dentro de este contexto de reconocimiento y garantismo se enmarca el Convenio 169 de 1989 de la OIT –en adelante el Convenio-, que en sus considerandos es claro en reconocer como sus objetivos centrales la reafirmación de la identidad de comunidades indígenas y tribales y el derecho que, como pueblo, les asiste de ser partícipes en la determinación de su desarrollo económico, social, cultural y político, el cual está indefectiblemente ligado al de la población de los Estados en que habitan.La Consulta previa prevista en el art. 6º del Convenio es fruto directo de este espíritu y elemento de concreción de los principios que inspiraron la creación del Convenio, pues ésta se constituye en un instrumento determinante para que los grupos indígenas y tribales participen en las decisiones que los afecten directamente y, en esa medida, sean actores principales en el permanente proceso de conformación y reafirmación de su identidad, garantía que se encuentra inescindiblemente ligada a su subsistencia como pueblo diferenciado.La Consulta resulta una actuación de especial relevancia dentro de los procesos decisorios del Estado, en cuanto se constituye como instrumento idóneo para proteger o garantizar el adecuado reconocimiento de derechos, verbigracia, el de propiedad –art. 58 de la Constitución colombiana y art. 21 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, en adelante La Convención-, que se relaciona con un elemento esencial de su cultura como es el territorio, que por su especial significación tiene profundas implicaciones de manera esencial con otros derechos, como puede ser el de supervivencia de la propia comunidad. Por esta razón los temas sobre los que se realice la Consulta previa, el procedimiento por el que debe llevarse a cabo, la información que se transmita en desarrollo del proceso, los objetivos trazados con la misma, la forma de concreción del principio de buena fe, entre otros elementos, deben establecerse a partir de una interpretación que tome en cuenta la cosmovisión de dichas comunidades; sólo partiendo del reconocimiento de la pluralidad de visiones involucradas se podrá asegurar una protección efectiva de los derechos de las comunidades indígenas o tribales, por medio de la cual se tomen en cuenta sus particularidades propias, tanto desde el punto de vista social, como desde aspectos económicos y culturales.Además del papel de la Consulta previa que ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ésta ha recalcado el carácter de procedimiento conducente a la información adecuada y de buena fe y la exigencia de que la misma sea un procedimiento que esté acorde con las costumbres y tradiciones de la comunidad consultada. En este sentido consagró “(…)Primero, la Corte ha manifestado que al garantizar la participación efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones (supra párr. 129). Este deber requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica una comunicación constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo.”La importancia de la Consulta a las comunidades indígenas, en cuanto concreción de los principios de pluralismo, diversidad cultural y mecanismo de reafirmación identitaria innato al grupo cultural dentro de una sociedad, la convierte en elemento determinante de la identificación de la Comunidad y, en consecuencia, adquiere el carácter de derecho fundamental de las comunidades indígenas que, a su vez, ayuda a la realización de otros derechos determinantes para éstas, como pueden ser los de subsistencia como grupo diferenciado, identidad cultural y propiedad –especialmente entendida en relación con su territorio-.Las implicaciones de la Consulta previa como mecanismo para la realización de derechos fundamentales de las Comunidades resalta la importancia que debe darse al procedimiento por el cuál ésta se lleva a cabo. Por esta razón el segundo numeral del art. 6º del Convenio se detiene expresamente en este punto al manifestar que “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, (…)”.Es claro que los procedimientos que cada Estado determine como los más adecuados deberán ser tributarios del principio a cuya concreción se aspira: el de participación –numeral 1º del art. 2º del Convenio-. Por lo tanto, compartimos con la decisión mayoritaria que éste no es un proceso de simple notificación informativa de decisiones ya tomadas por instancias estatales. Nada más lejos del verdadero sentido de la Consulta previa. Ésta se constituye en el puente que vincula el parecer de la Comunidad como grupo y el proceso de decisión estatal, por esta razón la misma debe brindar todas las condiciones para la real y efectiva participación de las Comunidades afectadas de forma directa en caso de ser tomada la decisión. Esto implica que este proceso se realice en una órbita donde se aprecie la buena fe de la representación estatal y que el mismo esté acorde con prácticas tradicionales de las diversas comunidades indígenas o tribales –numeral 2 del art. 6º del Convenio-.Serán éstos elementos que ambienten la búsqueda de un consenso entre el Estado –sea cual sea la institución que lo representa- y la Comunidad, modo más adecuado de concreción del principio de participación en el proceso de toma de decisiones o determinación de políticas públicas con las connotaciones mencionadas. Será pues el acuerdo, el buscar puntos de encuentro, el acortar distancias conceptuales o argumentativas dentro del proceso de discusión lo que motive la concepción del proceso de Consulta previa. Por eso, todos sus elementos apuntan a crear el contexto preciso para que entre las partes involucradas se presente lo más parecido a un diálogo de posiciones abiertas, que permita encontrar lugares comunes de satisfacción mutua.Su importancia determina a su vez las consecuencias de obviar el proceso de consulta o, incluso, de realizarlo de forma incompleta, fuera de oportunidad o de manera parcial. En estos casos no es un procedimiento vacío, sin sentido ni repercusión sustancial el que se ha obviado. Su indebida realización o su absoluta omisión traerán consecuencias constitucionales y, sobre todo, iusfundamentales dentro del proceso de determinación de la política pública estatal o de la toma de decisión por parte de la administración, por cuanto se estaría dejando de lado la concreción de principios fundamentales en el actuar de un Estado que respeta la diversidad cultural –art. 7º de la Constitución- y que, en este sentido, reconoce procedimientos inclusivos y de protección. No otra es la razón para que la ausencia de Consulta o su realización deficiente origine la inconstitucionalidad de las medidas adoptadas de esa forma, lo que deberá ser determinado por esta Corte, en cuanto guardiana de la supremacía constitucional.A manera de resumen respecto de la Consulta puede decirse:Que es fruto del cambio de paradigma respecto de las relaciones de los Estados con las minorías étnicas existentes dentro de su territorio.Que la misma resulta ser la concreción de muchos principios esenciales a cualquier orden estatal con pretensiones de avance en el camino de la democracia y, por consiguiente, con pretensiones de ser reconocido como democrático.El carácter de derecho fundamental que tiene esta actuación deviene de que a través suyo se actúan y protegen elementos básicos de las minorías étnicas dentro de un Estado pluralista, como pueden ser la propiedad, la participación en las decisiones estatales y el respeto de su cosmovisión al momento de determinar políticas públicas o tomar decisiones administrativas.Que tan importante es su significación sustancial, como el procedimiento por el cual se lleve a cabo, ya que al realizarlo se están protegiendo principios constitucionales y derechos fundamentales.Que dicho procedimiento debe determinarse teniendo en cuenta el objetivo principal: alcanzar, en un contexto de buena fe, un consenso que involucre a los actores sociales relevantes para la toma de esa decisión.Que a través de ella se crea un diálogo intercultural, que se rompe cada vez que la Consulta no tiene lugar o se desarrolla de forma deficiente.Que, por tener implicaciones de tipo constitucional, puede afectar la validez de una política pública o una decisión administrativa.De esta forma se resalta el carácter esencial que tiene la Consulta previa dentro de nuestro Estado, posición que compartimos con la decisión mayoritaria y que resulta punto de partida común al referirnos al procedimiento de realización de la misma en nuestro Estado.2. Naturaleza de la Consulta previa a comunidades indígenas y tribalesEs indudable la importancia que la consulta previa tiene en el respeto de principios fundamentales del orden constitucional –art. 7º de la Constitución-, así como de derechos fundamentales de minorías étnicas dentro de nuestro territorio –Sentencia SU – 039 de 1997-. Dicha importancia, sin embargo, no es suficiente para determinar las implicaciones jurídicas que se derivan de su consagración por parte del. Art. 6º del Convenio 169 de la OIT. En efecto, la citada norma establece la obligación por parte del Gobierno de realizar este tipo de consulta, pero deja abiertas distintas alternativas respecto de otros elementos que resultan esenciales al momento de configurar la consulta previa como una institución operante dentro de nuestro ordenamiento jurídico.Un elemento trascendental, además de determinante para otros muchos aspectos será uno que surja durante la toma de decisiones de naturaleza legislativa: el carácter material o procedimental de la consulta en el proceso de creación legislativa. Las consecuencias prácticas de este asunto son de incalculable importancia, pues determinarán aspectos que van desde la caducidad de la acción, hasta las posibilidades de convalidación o subsanación de los vicios derivados por su indebida realización.Para dilucidar este asunto, y explicar nuestro distanciamiento respecto de la decisión mayoritaria, se considerarán las dos posiciones que al respecto pueden presentarse. La primera de ellas asume que la consulta es un elemento material o de contenido de la ley; la segunda, parte del supuesto que la consulta es un elemento del procedimiento de creación de la ley y que, en consecuencia, las consecuencias que en nuestro ordenamiento jurídico se derivan de ella son las propias de un vicio de forma.2.1. La Consulta Previa como un vicio material o de contenido de la leyEsta posición es la sostenida por la mayoría de la Corporación y se deriva de los argumentos expuestos y de las razones que le adjudican a la indebida realización de la consulta previa. Con respecto al primer punto, de la argumentación de la Corte se concluye que la consulta previa es una etapa de carácter sustancial y, en consecuencia, su pretermisión deviene en un vicio de naturaleza material o de contenido respecto de la ley en que este hecho ocurrió. Así se expresa en un aparte de la consideración 15:“Conforme a lo expuesto, se tiene que la omisión del deber de consulta previa es un vicio de inconstitucionalidad que concurre con anterioridad al trámite legislativo y que se proyecta sobre el contenido material de la norma objeto de examen.” (subrayado ausente en texto original)De la misma forma en la consideración 16.4 se ratifica el punto anteriormente mencionado al establecer:“Los procesos de consulta se deben llevar a cabo mediante relaciones de comunicación efectiva, basadas en el principio de buena fe. Por ende, dicho procedimiento estará dirigido a proteger los derechos fundamentales de las comunidades étnicas, mediante instrumentos de participación que, amén de su disposición y diseño, pueden incidir en la definición del contenido y alcance de la medida legislativa o administrativa. Lo anterior implica que la consulta previa no puede concebirse como un mero requisito formal, sino que es un proceso sustantivo de raigambre constitucional, (…)” –subrayado ausente en texto original-De los apartes citados es posible extraer que la Corte considera a la Consulta como un procedimiento que, por su importancia en la concreción de principios constitucionales connaturales a la concepción de Estado que propugna la Constitución -en sus artículos 1º y 7º-, deviene un aspecto de contenido o material dentro de la elaboración de la ley. En otras palabras, la Corte parte de que la Consulta es un procedimiento; no obstante su importancia impide considerarlo como elemento de forma y hace necesario otorgarle la categoría de elemento de contenido de la ley en proceso de elaboración.Coherente con este razonamiento, la posición mayoritaria, al concluir que en el presente caso se incumplió con la realización de la Consulta previa, no se detiene a evaluar la posibilidad de convalidar el vicio en que se había incurrido, lo que confirma la visión sustancial que del mismo tiene esta corporación.Esta es una posición inaceptable desde el punto de vista del derecho constitucional, pues transmuta la naturaleza de un elemento del procedimiento de formación legislativa sin utilizar ninguna justificación razonable. Resulta complicado entender que el carácter de un vicio de forma mute a un vicio de contenido, simplemente por la importancia de los principios que con su realización se protegen. Si este es el parecer de la posición mayoritaria, lejos de simplemente expresarlo, ha debido cuestionar los argumentos que aportan un sólido sustento lógico a aquella posición que asume la Consulta previa como un vicio de forma y que, como es de presumir, sustentan las razones que esgrimimos en este salvamento de voto y que enunciamos a continuación. El primero de ellos es que la Consulta previa no es en si misma algo que deba hacer parte del contenido de la ley; esta Consulta es una actuación compuesta –o compleja- que, aunque de trascendental importancia para la concreción de principios constitucionales y derechos fundamentales, no implica en si misma ningún contenido para cuerpo normativo alguno dentro de nuestro ordenamiento. En efecto, tal y como está definida por el art. 6º del Convenio 169 de la OIT, se concluye que la consulta previa implica la obligación de llevar a cabo una serie de actuaciones que, si bien tienen una finalidad de indudable índole constitucional –art. 1º, 7º y 330 de la Constitución-, no por ello mutan su naturaleza y dejan de ser actuaciones, pasos, etapas previstas dentro del procedimiento legislativo que resultan indispensables para la concreción de principios y derechos de esencial importancia dentro de nuestro ordenamiento constitucional.En segundo lugar, el hecho que de su realización pueda variar el contenido de la ley en cuyo procedimiento se realiza no implica que las actuaciones que hacen parte del proceso de consulta previa tengan un carácter material. Esta situación se puede ilustrar trayendo a colación el caso de las enmiendas –artículos 114 numeral 2, 178 y 179 del Reglamento del Congreso- dentro del procedimiento legislativo congresual; la naturaleza formal de estas actuaciones no se ha puesto en duda, no obstante las mismas puedan tener consecuencias en el contenido de las leyes: en efecto, si una enmienda es aprobada se modifica el contenido del proyecto que está en discusión –art. 178 del Reglamento del Congreso-. Esto sirve para explicar que la naturaleza –material o formal- de un elemento en el proceso de creación legislativa no la determina la influencia que ésta tenga en el contenido de la ley.Finalmente, y en tercer lugar, la tesis sostenida por la Corte confunde las consecuencias o los objetivos sustanciales de la consulta con su naturaleza en el trámite legislativo. Aunque será un punto que se analice en profundidad cuando se estudie la otra hipótesis, debe adelantarse que el hecho de que una actuación desarrolle, concrete o propugne por la realización de principios constitucionales de carácter sustancial, no excluye una posible naturaleza formal de la misma. De hecho, todo el procedimiento legislativo está previsto no como una mera seguidilla de pasos sin sentido alguno establecidos por capricho del constituyente o del legislador, sino como actuaciones con un preciso contenido sustancial: la realización del principio democrático –artículos 1º y 2º de la Constitución-, el cual en el procedimiento legislativo se lleva a cabo siguiendo actuaciones de tipo formal. Así, el que una actuación involucre o concrete un contenido sustancial no es óbice para negar su naturaleza formal; en otras palabras, no resulta suficiente argumento para predicar la naturaleza material de la Consulta previa el que ésta desarrolle o actúe principios de carácter sustancial y que, en consecuencia, su no realización o su realización inadecuada derive en un vicio material.Son estos los argumentos que controvierten la viabilidad de la posición mayoritaria en el presente caso, con la cual estamos en franco desacuerdo, lo que motiva la necesidad de plantear la posición que consideramos más sólida y coherente al respecto.2.2. La Consulta previa como vicio de formaPara la exposición de nuestra posición se partirá de la definición de los vicios de forma, para luego establecer si los elementos característicos de este tipo de vicios se encuentran en la consulta previa prevista por el art. 6º del Convenio 169 de la OIT.Los vicios, tanto de forma como de fondo, se han entendido como el desconocimiento de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico a un cuerpo normativo. Los límites previstos en el ordenamiento pueden hacer referencia al contenido normativo de las disposiciones o, también, a las actuaciones que como mínimo han de cumplirse al momento de expedir dichos cuerpos o disposiciones. Existen límites que hacen referencia al contenido que puede o debe tener una ley y cuyo incumplimiento originará vicios que tengan relación con dicho contenido. En otras palabras, un vicio material será aquel que surja como resultado de evaluar lo dispuesto por las disposiciones del acto enjuiciado y compararlo con el contenido que se desprende de las normas que le sirven como parámetro.Pero, como se mencionó, de otro lado existen límites que determinan la manera en que debe realizarse el procedimiento de creación normativa; estos límites establecerán la serie de actuaciones que deben ser cumplidas por el órgano legislativo o por otros órganos para expedir un cuerpo normativo determinado, así como las exigencias previas que debe reunir cada una de dichas etapas –lo que se conoce como presupuestos procedimentales-. El incumplimiento de este tipo de límites será la causa de los llamados vicios de forma, en cuanto los mismos no surgen de las normas jurídicas incluidas en el cuerpo normativo, sino del proceso de realización que tuvo el mismo.De esta forma se estará dentro del ámbito de los vicios de forma cuando el estudio de constitucionalidad indague por los presupuestos de las actuaciones dentro del procedimiento legislativo –verbigracia existencia de quórum deliberatorio antes de realizar un debate o quórum decisorio antes de proceder a una votación, art. 145 de la Constitución y art. 116 del Reglamento del Congreso-, o propiamente por la adecuada realización de dichas actuaciones, o, incluso, por el contenido del acto cuando el objetivo específico sea comprobar la adecuación de la fuente normativa escogida para su realización –verbigracia, adecuada escogencia del tipo de ley-.Así se manifestó en el salvamento de voto a la sentencia C-1177 de 2004, en que se examinó la constitucionalidad del artículo 52 de la Ley
789. En aquella ocasión se consagró“Los vicios de forma son todos aquellos que se producen con ocasión del procedimiento de elaboración de una ley. De manera tal que siempre que se infrinjan las disposiciones constitucionales que regulan el trámite legislativo se estará en presencia de un vicio formal. En otras palabras, la infracción directa de la Constitución, o su infracción indirecta, por la vulneración de leyes que sirvan de parámetro de interpretación, durante el procedimiento legislativo, ocasionan un vicio formal.(…)“En efecto, considero que los denominados vicios de competencia por la jurisprudencia constitucional, son vicios formales y que por lo tanto las acciones que se interpongan en contra de un enunciado normativo, por este tipo de defectos, caducan en el término de un año.” -negrilla en texto original-En el presente caso la Corte estudia si se llevó a cabo una actuación que, en virtud del contenido de la ley, resultaba preceptiva dentro del iter encaminado a la promulgación del Estatuto de Desarrollo Rural. De acuerdo con la lógica de lo expuesto anteriormente, no se busca comprobar si el contenido normativo de dicho estatuto excede el límite permitido por la Constitución o demás normas parámetro, sino determinar la necesidad de llevar a cabo la Consulta previa prevista por una disposición que hace parte del Bloque de Constitucionalidad –art. 6º del Convenio- y mediante cuál procedimiento debía llevarse a cabo dicha consulta. Sin duda alguna, y en estricta coherencia con la posición expuesta, ésta resulta ser una indagación sobre la satisfacción de los requisitos formales que se exigen respecto de una ley.Los posibles argumentos en contra de este planteamiento son los que sustentan la primera hipótesis analizada, principalmente el carácter sustancial de los principios y derechos que con dicha actuación se quieren proteger. Este argumento desconoce toda la teoría de vicios de forma que se ha elaborado en la doctrina constitucional y que fue acogida, como no podía ser de otra manera, por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En efecto, esta posición parte del falso supuesto de que los vicios de forma son vicios que se ocupan de asuntos de poca entidad dentro del iter de formación legislativa; su objeto estaría circunscrito a afectaciones que no implicaran menoscabo de los principios y valores que se garantizan con la realización del procedimiento legislativo.Nada más lejano a la esencia del procedimiento de creación normativa. Precisamente, la importancia del control de constitucionalidad sobre los llamados aspectos de forma se encuentra en que mediante su realización se comprueba qué valores y principios sustanciales e irrenunciables de nuestro sistema jurídico actúan y concretan en desarrollo del procedimiento de creación normativa previsto por la Constitución y demás normas infra constitucionales.Los nombres de requisitos formales, límites formales, vicios de forma y control constitucional de forma no deben despistar sobre la naturaleza sustancial de dichos aspectos y, por consiguiente, sobre el carácter esencial que tienen en un Estado democrático en donde impera el principio de supremacía constitucional. No otra podría ser la interpretación del amplio número de disposiciones constitucionales sobre presupuestos de actuaciones procedimentales –art. 145 y art. 146-, sobre procedimiento legislativo –artículos 154 a 168-, sobre control jurisdiccional al mismo –art. 241 numeral 4 y parágrafo, y numeral 3 del art. 242- y del reenvío realizado por la Constitución a la ley orgánica para que complete la regulación del iter legis dentro de nuestro Estado –art. 151-.La especial atención del constituyente a estos aspectos no fue casualidad, sino la consecuencia de que los mismos sean manifestación directa del principio democrático y que su realización, lejos de simple y llana forma carente de contenido, sea una de las manifestaciones sustanciales más importantes del sistema de fuentes en el Estado colombiano.Por esta razón no compartimos el argumento de que la importancia sustancial de los principios y derechos garantizados por la consulta motivan su transmutación o transustanciación en vicio de material o de contenido, ignorando su clara naturaleza formal.Las razones antes expuestas dejan ver que la hipótesis que adscribe un carácter formal a la consulta resulta mucho más coherente con su naturaleza y su papel dentro del procedimiento de creación legislativa, sin que esto implique disminución de la importancia que la misma tiene en la concreción de principios y derechos constitucionales. Este es un punto que debe resaltarse, por cuanto, contrario a lo manifestado por la sentencia C – 175 de 2009, no consideramos que la naturaleza formal de la Consulta previa implique que la misma carezca de contenido sustancial, ni que su importancia no resulte trascendental dentro de nuestro ordenamiento jurídico. La Consulta, definida por un Convenio que -con rango de Constitución- integra el bloque de constitucionalidad colombiano, es un derecho fundamental, que sirve como mecanismo para la concreción de otros derechos de las comunidades indígenas y tribales como la propiedad y relación son sus territorios, la subsistencia, la identidad y la toma de decisiones sobre su destino como cuerpo colectivo. Sin embargo, y sin duda alguna, esta importancia no hace que la Consulta adquiera las características de los llamados vicios materiales o de contenido, pues su naturaleza es la de una actuación en desarrollo de un procedimiento, es decir, la de un vicio de forma.En conclusión,Los vicios de la ley surgen cuando se vulneran o desconocen los límites establecidos a dicha fuente normativa. Los mismos pueden ser materiales o formales, dependiendo si el límite infringido es un contenido normativo o una actuación.Siempre que se esté evaluando el cumplimiento de una actuación dentro del procedimiento de creación legislativa –sea con anterioridad a la etapa congresual, durante la misma o con posterioridad a ésta- se estará indagando por un vicio de forma.Los límites de forma no pueden ser entendidos como límites carentes de contenido sustancial. A través de éstos se desarrollan, concretan y aplican principios constitucionales que aportan legitimidad a la creación normativa dentro de nuestro ordenamiento jurídico y, en cuanto tal, representan un contenido indispensable dentro de nuestro sistema de fuentes.La naturaleza de un límite no se transustancia por el hecho de que el mismo involucre un principio constitucional y, por consiguiente, tampoco lo hace la naturaleza del vicio derivado de su incumplimiento.La Consulta previa, en cuanto actuación procedimental, resulta una exigencia o un límite de forma dentro del proceso de elaboración de ciertas leyes, por consiguiente su no realización o su realización de forma incorrecta genera un vicio de forma.3. La Consulta previa como un vicio de posible saneamiento o convalidaciónLos argumentos antes planteados presentan los fundamentos que consideramos adecuados para sustentar la conclusión que la Consulta previa constituye una exigencia procedimental; la misma, en un escenario óptimo, debería realizarse con antelación al inicio del trámite legislativo, como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional –sentencias C-030 de 2008 y C-175 de 2009-, conclusión en que confluyen la posición mayoritaria y la nuestra.Sin embargo, no guardamos duda respecto a que su no realización sería un vicio de forma, el cual estaría sometido a las reglas normales previstas por la Constitución y la jurisprudencia para este tipo de anomalías procedimentales. En esta medida, este sería un evento de aquellos en que la Corte permite el saneamiento o la convalidación del vicio.Pasaremos a explicar en detalle las razones que sustentan esta afirmación. 3.1. De la posibilidad de saneamiento o convalidaciónLa Corte ha aceptado que vicios que han tenido ocasión en desarrollo del procedimiento se corrijan durante el transcurso del mismo, lo que será posible siempre que con dicha acción se pueda restablecer el principio afectado. Esta posición la ha reconocido en distintas sentencias, dentro de las que cabe mencionar la C-374 de 1997 en donde se estudió un caso de delegación de voto en desarrollo de la función legislativa del Congreso; en esta ocasión se consideró que había existido un vicio de forma, sin embargo no era procedente declarar la inexequibildad pues en los pasos posteriores “en los que sí participaron los miembros de las comisiones y las cámaras directamente, como la aprobación de los textos y de la conciliación, convalidaron la determinación adoptada en cuanto al proyecto se le dio el trámite de ley ordinaria, que es lo que, a juicio de la Corte, ha debido hacerse, según la Constitución”.En el mismo sentido puede citarse la sentencia C-816 de 2004, en la que, si bien no se presentó saneamiento o convalidación del vicio, se reconoció sin lugar a dudas la existencia de esta posibilidad. En este sentido la Corte expresó:“Es indudable que, en función del principio de instrumentalidad de las formas, los vicios procedimentales pueden resultar saneados o convalidados en el trámite posterior en las cámaras. Esto ha sido reconocido no sólo a nivel teórico por esta Corte sino que además existen casos significativos en donde esta Corporación ha aplicado esa doctrina. “Así, en el plano abstracto, la Corte ha señalado que incluso un vicio muy grave, como podría ser una votación irregular, puede ser “convalidado en el proceso mismo de formación de la ley, en la medida en que se haya cumplido el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, o la irregularidad haya sido expresamente subsanada por una autoridad que tenía competencia para efectuar ese saneamiento” . En esos casos, ha concluido la Corte, si ‘el vicio de procedimiento existió pero fue convalidado, es obvio que, en función de la prevalencia del derecho sustancial (CP art. 228), no tiene sentido que la Corte declare la inconstitucionalidad de la disposición acusada.’”Resulta patente la posibilidad de convalidar vicios de forma en nuestro sistema jurídico.Así, si la Consulta previa no se realiza con anterioridad al inicio del trámite en el Congreso, sería posible que se solicitase una suspensión del procedimiento de discusión legislativa mientras el Gobierno realiza la Consulta previa y que luego, y considerando el resultado de la misma, se continúe con el procedimiento teniendo en cuenta el consenso en ella alcanzado; o podría ocurrir que luego de su realización los acuerdos llegados arrojen la necesidad de presentar un proyecto de ley que involucre puntos hasta el momento no considerados y, por tanto, haya la necesidad de retirar el proyecto de ley; o se puede dar el caso de que se propongan enfoques diferentes respecto de temas que ya forman parte del proyecto y que pueda continuarse con el trámite legislativo, aunque sea necesario proponer modificaciones al proyecto; o, incluso, se puede presentar un escenario que incluya a todos los anteriores, situación en la que deberá evaluarse qué partes del proyecto pueden seguir discutiéndose y si resulta adecuado continuar con el trámite o si la mejor opción es su suspensión.Son múltiples las posibilidades derivadas de esta acción. Sin embargo, si es posible que respecto de ciertos proyectos la Consulta se realice una vez iniciado el trámite legislativo –como afirma la sentencia C-030 de 2008 respecto de los proyectos que afecten directamente a las comunidades indígenas y tribales, cuyo autor no sea el Gobierno-, no se encuentra fundamento alguno para entender que en casos de proyectos presentados por el Gobierno su no realización con anterioridad al trámite legislativo sea un vicio de aquellos que no puede ser convalidado durante el mismo.Por lo tanto, no obstante la exigencia inicial sea que la Consulta se lleve a cabo con anterioridad al procedimiento legislativo congresual, consideramos que ésta constituye un vicio susceptible de saneamiento o convalidación.3.2. De la [supuesta] afectación de principios procedimentales Al evaluar la posibilidad de que la Consulta previa se realice una vez iniciado el procedimiento legislativo en la sentencia C – 175 de 2009 se argumenta la inviabilidad de esta opción por la indefectible vulneración de principios esenciales al mismo. En este sentido la consideración número 15. estableció:“Conforme a lo expuesto, se tiene que la omisión del deber de consulta previa es un vicio de inconstitucionalidad que concurre con anterioridad al trámite legislativo y que se proyecta sobre el contenido material de la norma objeto de examen.”Para justificar su posición, la decisión mayoritaria argumenta que la realización de la Consulta previa una vez iniciada la fase congresual implicaría la vulneración sine qua non de los principios de unidad de materia, consecutividad e identidad relativa.Contrario sensu, consideramos que este argumento se apoya en un supuesto incierto, cual es que todo proceso de consulta implica cambios estructurales y esenciales al proyecto discutido, por lo cual sería incompatible la introducción de los acuerdos fruto de dicho consenso en el texto de un proyecto cuya discusión ya se hubiere iniciado en el Congreso.En efecto, la posición de la mayoría parte de un supuesto erróneo, pues no todos los procesos de consulta tienen los mismos alcances. Puede ocurrir que la consulta deba realizarse sobre la totalidad del proyecto; o que la misma verse sobre un capítulo o sección del mismo; o que, incluso, sea un número singular o reducido de disposiciones las que resulten objeto de estudio. E, incluso, en cualquiera de los casos anteriores resulta aventurado establecer a pripori el resultado de dicha consulta; es decir, carece de fundamento científico la predicción que realiza la Corte al entender que toda consulta implicará cambios estructurales y esenciales que harán imposible continuar con la discusión de un proyecto de ley sin vulnerar los principios de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible. No quiere con esto sostenerse que el escenario previsto por la Corte sea de imposible realización; se resalta que es sólo uno de entre muchos posibles escenarios a los que puede verse enfrentado el Gobierno en el proceso de consulta. De manera que resulta simplista y poco real una conclusión donde se asuma la imposibilidad de continuar la discusión de un proyecto de ley luego de realizada la Consulta.En segundo lugar, la incidencia real que la oportunidad de realización de la consulta tiene en el procedimiento legislativo no es la misma para todos los principios del procedimiento mencionados por la Corte. En este sentido, la Consulta nunca podrá ser óbice para que un mismo proyecto de ley sea presentado al Congreso incluyendo dos o más materias; en efecto, un proyecto de ley deberá respetar en toda ocasión la exigencia del art. 158 de la Constitución que trata sobre la unidad de materia, en consecuencia, el momento de realización de la consulta no implicará una mayor amplitud respecto de las materias que pueda incluir el proyecto en cuestión, pues la prohibición del art. 158 no prevé excepciones. Así, respecto del principio de unidad de materia resulta irrelevante que la consulta tenga lugar antes o después de iniciado el trámite legislativo en el Congreso: en un proyecto sólo podrá tratarse una materia. En tercer lugar, se presenta una contradicción entre el argumento esgrimido por la Corte y la solución prevista para proyectos de ley no presentados por el Gobierno. En efecto, el sustento para exigir que la consulta se realice con antelación a la radicación del proyecto de ley es la supuesta e irremediable afectación de tres principios esenciales al procedimiento: unidad de materia, consecutividad e identidad relativa. Sin embargo, se prevé que respecto de los proyectos presentados por cualquier otro de los titulares de la facultad de iniciativa la Consulta, en los casos a que a ella haya lugar, se realice luego de iniciado el trámite legislativo. Por un lado, esta previsión resulta diciente de lo relativas que pueden ser las consecuencias que la realización de la consulta acarreé para el trámite legislativo; y, por el otro, denota la falibilidad del criterio que encuentra automáticamente una afectación a los límites de forma por la realización de la consulta una vez iniciado el procedimiento legislativo en el Congreso.Son estas las razones que sustentan la posición contraria a aquella sostenida por la sentencia C–175 de 2009, y que refuerzan la conclusión que asigna un carácter de vicio de forma susceptible de convalidación o saneamiento a la Consulta previa. Sea esta la ocasión para reiterar que reconocemos la naturaleza iusfundamental y el carácter garantista de la Consulta previa respecto de las comunidades indígenas y tribales; que, en consecuencia, nuestra argumentación no atiende a minimizar su repercusión en la actuación de principios como el de participación –art. 2º de la Constitución- y pluralismo –art. 1º y 7º de la Constitución-, axiales al sentido democrático e inclusivo del Estado Social de Derecho colombiano. Sin embargo, los argumentos expuestos refuerzan nuestra convicción de considerar a la Consulta previa un requisito de forma –y de suma importancia- dentro del procedimiento legislativo y de la posibilidad de que su no realización con antelación a la presentación del proyecto de ley ante el Congreso sea saneada una vez iniciado el trámite legislativo.De lo anteriormente enunciado puede sostenerse:Es clara la posibilidad que en nuestro sistema jurídico los vicios de forma se saneen o convaliden en desarrollo del procedimiento legislativo.La Consulta previa, en cuanto vicio de forma, es susceptible de esta posibilidad de convalidación o saneamiento.Resulta imposible determinar de antemano las consecuencias que la realización de la Consulta previa tendrá para el trámite congresual de un proyecto de ley y, por lo tanto, para principios como la unidad de materia, la consecutividad y la identidad relativa.El argumento esgrimido en la sentencia C–175 de 2009 –la afectación sine qua non de principios del procedimiento legislativo- desconoce la riqueza empírica que puede presentarse en desarrollo de éste.Este argumento de la sentencia C–175 de 2009 resulta contradictorio con otro, también en ella sostenido, en el sentido de avalar la realización de consultas previas una vez iniciado el trámite legislativo cuando se trate de proyectos de ley presentados por sujetos distintos del Gobierno. Las dos razones expuestas en el mismo discurso son muestra clara de ausencia de coherencia interna en el texto de la sentencia.La regla establecida por la Corte interpreta de forma demasiado restrictiva la exigencia del art. 6º del Convenio 169 de la OIT, pues dicha norma sólo exige que la consulta se haga con anterioridad a la promulgación del cuerpo normativo que afecte directamente a las comunidades indígenas o tribales, careciendo de fundamento suficiente una limitación absoluta.Lo anterior no significa que automáticamente la realización de la misma pueda darse de forma válida en cualquier etapa del procedimiento legislativo; lo que se resalta y se acentúa es que deberá analizarse en cada caso si la realización de la Consulta luego de iniciado el trámite legislativo vulneró alguno de los principios constitucionales que se concretan por medio del procedimiento legislativo o si, por el contrario, la misma no afectó ninguno de los aspectos sustanciales involucrados en el mismo; evaluación cuya realización no puede, legítimamente, negarse de forma general y a priori.4. El estudio de la Consulta previa en el trámite del Estatuto de Desarrollo RuralUna vez expuesta nuestra opinión respecto de la naturaleza y consecuencias de la Consulta previa en los proyectos de ley, resta únicamente resaltar las razones que originan nuestra discrepancia respecto del análisis hecho por la sentencia con relación al mencionado Estatuto.Debemos iniciar señalando que, al entender la Consulta previa como un vicio de naturaleza material, la sentencia C – 175 de 2009 consideró que la misma no era susceptible de convalidación en etapa alguna del iter legislativo en el Congreso. Esta postura no simplemente contradice la aquí sostenida, sino que tiene un efecto adicional a la simple discrepancia argumentativa: cercena la oportunidad de estudio de las actuaciones cumplidas durante el procedimiento legislativo, tanto en desarrollo del mismo, como fuera de éste, cambiando sensiblemente la oportunidad probatoria de la postura aquí sostenida.En efecto, el considerar que la consulta previa es un requisito material y que, por tanto, su ausencia antes del inicio del trámite legislativo no puede convalidarse hace que sucumba cualquier interés por parte de la posición mayoritaria en conocer lo ocurrido luego de presentado el proyecto. El desinterés de la mayoría se aprecia al no extrañar pruebas adicionales a las aportadas por los actores y por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, lo que impidió que la Sala se formara una opinión más precisa de lo realmente ocurrido en las reuniones sostenidas entre el Gobierno y Comisión Nacional de Territorios los días 30 y 31 de mayo y 1º de junio de 2007.Así mismo, se extraña la solicitud de las Gacetas del Congreso correspondientes a las sesiones en que se tramitó el proyecto, o a aquellas en que se realizaron audiencias públicas como las que relata el presidente de la Comisión Quinta de la Cámara de Representantes, o a las que dan fe de lo ocurrido durante el Foro Nacional en el que participaron diferentes organizaciones indígenas y que fue realizado el día 28 de septiembre de 2006.Los hechos anteriormente mencionados no sirven como fundamento para argumentar una conclusión distinta a la sostenida por la sentencia entorno a la realización de la Consulta previa en el presente caso. Pero, precisamente, esto es lo que quiere resaltarse: que de lo probado en el presente caso no puede obtenerse una conclusión definitiva en uno u otro sentido. En otras palabras, la decisión de la mayoría careció de los elementos necesarios para pronunciarse de fondo, pues no se indagó por lo ocurrido una vez iniciado el trámite legislativo, tanto dentro como fuera de las instancias congresuales.Este aspecto resulta de cardinal importancia, sobre todo, ante la riqueza empírica que puede surgir de la inexistencia de un procedimiento específico y único para realizar la Consulta previa, que será el resultado del acuerdo que en un contexto de buena fe realicen las partes interesadas. Adicionalmente, porque la Consulta resulta ser una serie de actuaciones pensadas y acordadas para el caso específico, lo cual impide rechazar a priori posibles manifestaciones de procesos de consenso y acuerdo en eventos como el que ahora ocupa a la Corte.En este caso la sentencia C–175 de 2009 ha debido indagar por otros medios probatorios, los cuales dieran la posibilidad de conocer con mayor detalle lo realizado con referencia al proceso de Consulta previa con posterioridad al inicio del trámite legislativo y, así, tener un concepto mejor fundado del cumplimiento o no de este requisito durante la elaboración del Estatuto de Desarrollo Rural.En conclusión:La posición de la mayoría cercenó la posibilidad de conocer adecuadamente el procedimiento de acercamiento entre Gobierno y Comunidades indígenas y afrocolombianas.Esta opción resulta especialmente valiosa cuando las posibilidades de negociación, ante la inexistencia de un único procedimiento, están abiertas a múltiples opciones de actuación.Esto impidió determinar una posible convalidación del vicio formal producto de la no realización de la Consulta antes de iniciar el procedimiento legislativo.5. Conclusiones finalesLos argumentos expuestos y las conclusiones parciales presentadas sustentan la posición expuesta en el presente salvamento de voto, de acuerdo con el cual:La Consulta previa resulta ser un derecho fundamental indispensable para la actuación de principios constitucionales como el pluralismo, la democracia participativa y la diversidad cultural; además sirve como derecho – instrumento, en cuanto ayuda a concretar el ejercicio de los derechos a la subsistencia, la propiedad y la identidad de las comunidades indígenas y tribales.La realización de la Consulta previa, en cuanto actuación dentro del procedimiento de creación legislativa, es un límite –exigencia- de naturaleza formal, de manera que su incumplimiento generará vicios de forma.En cuanto vicio de tipo formal, la ausencia de Consulta previa o su inadecuada realización es susceptible de ser convalidada.Las consecuencias de la realización de la Consulta previa luego de iniciado el trámite legislativo congresual no pueden ser determinadas de forma general y a priori debido a los múltiples escenarios que de ella pueden derivar. De manera que debería ser obligación de la Corte establecer en cada caso en concreto las consecuencias constitucionales sobre la oportunidad en que se realizó una determinada Consulta.En el caso objeto de estudio hizo falta una mayor diligencia por parte de la Corte para recoger pruebas que dieran una mejor idea acerca de la realización o no del proceso de Consulta previa una vez iniciado el trámite legislativo en el Congreso.Son estas las razones que nos impiden aceptar totalmente la decisión mayoritaria y, en consecuencia, las que motivan este salvamento parcial de voto.Fecha ut supra,NILSON PINILLA PINILLAMagistradoHUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado