Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-175 DE 2009CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Trámite no tiene que preceder radicación del proyecto de ley en el Congreso de la República o la adopción del decreto ley CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Oportunidad para su realización asociada a la aplicación de las medidas legislativas (Salvamento de voto)Aunque en diversos pronunciamientos esta Corporación ha concluido que la consulta a las comunidades indígenas y afrodescendientes, en el caso de la adopción de medidas legislativas que los afecten, debe producirse antes del inicio del respectivo trámite en el Congreso de la República o de la adopción del decreto ley que las contenga, lo cierto es que en otras oportunidades también ha admitido que dicha consulta puede llegar a tener lugar incluso posteriormente a la culminación de dicho proceso de adopción de las medidas legislativas , siempre y cuando ellas no se apliquen sin que dicha consulta se lleve a cabo.CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Cumplimiento del requisito en el caso del Estatuto de Desarrollo Rural (Salvamento de voto)La preceptiva internacional (Convenio 169 de la OIT) no exige que sea antes del inicio del proceso legislativo que se lleve a cabo la consulta, por lo cual bien puede practicarse durante dicho proceso, siempre que tenga lugar cuando los resultados de la misma permitan que las inquietudes de los consultados se vean reflejadas en modificaciones al proyecto de ley en curso, como de hecho ocurrió en el presente caso con las observaciones que fueron hechas durante el proceso de consulta con el órgano representativo de las comunidades afrodescendientes, que se vio reflejado en modificaciones al proyecto de ley de desarrollo rural que venía en curso, las que finalmente fueron aprobadas por el Congreso de la RepúblicaRef: Expediente D-7308Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1152 de 2007, “por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder y se dictan otras disposiciones”.Actor: Gustavo Gallón Giraldo y otros. Magistrado ponente:Luis Ernesto Vargas Silva. Con el debido respeto por las decisiones de la Sala Plena de esta Corporación, salvo mi voto en el asunto de la referencia, con fundamento en las siguientes consideraciones jurídicas, que en su momento fueron expuestas durante la discusión de la Sentencia:Al revisar el expediente de la acción pública de inconstitucionalidad correspondiente al proceso de la referencia, puede advertirse que el Ministerio de Agricultura, estando en trámite en el Congreso de la República el proyecto que devino en la Ley 1152 de 2007, emprendió la consulta con las instancias que, mediante el Decreto 2248 de 1995, fueron designadas como representativas de las comunidades afro colombianas. En desarrollo de esta actividad, ese Ministerio adelantó cuatro mesas de concertación con la Sub Comisión de Territorio de la Consultiva de Alto Nivel para comunidades negras. El Gobierno llegó a varios acuerdos con esa subcomisión, de los cuales se dejó constancia en el Acta de fecha 21 de noviembre de 2006. El Gobierno se comprometió a que dichos acuerdos se traducirían en modificaciones al proyecto. Tales compromisos del Gobierno fueron honrados, pues el titular de esa cartera ministerial presentó la correspondiente propuesta de modificación del proyecto de ley ante el Senado, propuesta que fue aprobada por el Congreso.De igual manera, ese mismo Ministerio propició un acercamiento con la Mesa Nacional de concertación de las Comunidades Indígenas, a través de su órgano pertinente, que es la “Comisión Nacional de Territorios Indígenas”. Para los anteriores efectos el Ministerio contrató una agencia de viajes y excursiones, a fin de dar apoyo logístico para dar trasporte aéreo y hospedaje a los miembros de la Comisión Nacional de Territorios Indígenas. Ahora bien, dados múltiples inconvenientes para que los indígenas concertaran la fecha de la reunión, el Ministerio tuvo que ceder el anterior contrato a Organización Indígena de Colombia –ONIC-, a fin de que se lograra la reunión sin mayores tropiezos. Finalmente se convino que dicha reunión se llevaría a cabo entre el 30 de mayo y el 1 de junio de 2007. La reunión para adelantar la consulta se instaló el 30 de mayo; durante este día y el siguiente, los delegados de las regiones se abstuvieron de entrar en conversaciones con el Gobierno. El primero de junio, tras extensas intervenciones, los indígenas rechazaron la citación para concertar el proyecto de ley. Así pues, debe concluirse que obraban en el expediente pruebas que demostraban que el Gobierno, durante el trámite del proyecto de ley en el Congreso de la República, adelantó las actividades necesarias y puso a disposición todos los medios requeridos para llevar a cabo la consulta a los representantes de las comunidades indígenas, pero que ellos fueron renuentes a expresar su opinión o a formular observaciones. Además, llevó a cabo una consulta con el órgano representativo de las comunidades afro descendientes, que se vio relejado en modificaciones al proyecto de ley que venía en curso, que fueron aprobadas por el Congreso de la República. Así las cosas, se pregunta la suscrita si las actividades desplegadas por el Gobierno no podían tenerse como suficientes para estimar que se había cumplido con el requisito de consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes, y al respecto estima que sí, por las razones que enseguida se pasan a explicar: La “oportunidad” de los procesos que se adelantaron para consultar a las comunidades indígenas y afrodescendientes. La mayoría de la Sala estimó que en el presente caso no se había cumplido con el deber de consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes, toda vez que al margen de la validez material de los procesos de participación efectuados, estos fueron llevados a cabo en forma inoportuna y por ende, contraria al principio de buena fe previsto en el artículo 6º del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, OIT ratificado por Colombia. En especial, la sentencia de la que me parto consideró que el carácter “previo” de la consulta, en caso de medidas legislativas que afecten a las comunidades indígenas o afro descendientes, exigía que la misma fuera llevada a cabo antes del inicio del trámite legislativo. Sin embargo, las anteriores conclusiones no son de recibo, ni de cara al Convenio 169, ni frente al conjunto de la jurisprudencia sentada por esta Corporación judicial sobre el tema. En efecto, del tenor del artículo 6° del Convenio de la OIT no se deduce que esta sea la única oportunidad para hacer la consulta cuando se pretenden adoptar medidas legislativas con estas implicaciones, pues dicha norma se limita a señalar que los gobiernos deben “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”, y que “(l)as consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.” Nótese como la preceptiva internacional no exige que sea antes del inicio del proceso legislativo que se lleve a cabo la consulta, por lo cual bien puede practicarse durante dicho proceso, siempre que tenga lugar cuando los resultados de la misma permitan que las inquietudes de los consultados se vean reflejadas en modificaciones al proyecto de ley en curso, como de hecho ocurrió en el presente caso con las observaciones que fueron hechas durante el proceso de consulta con el órgano representativo de las comunidades afro descendientes, que se vio reflejado en modificaciones al proyecto de ley de desarrollo rural que venía en curso, las que finalmente fueron aprobadas por el Congreso de la República. De otro lado, esta Corporación ha reconocido el amplio margen de libertad en que se encuentra el Estado para dar cumplimiento a los compromisos internacionales relativos al tema de la consulta previa a las comunidades indígenas y tribales; en efecto, al estudiar los alcances del artículo 34 del Convenio 169 según el cual "La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, tomando en cuenta las condiciones propias de cada país", la Corte indicó que el instrumento internacional le otorgaba al Estado: "un importante margen de discrecionalidad para determinar las condiciones en que habrán de dar cumplimiento a los deberes internacionales que allí constan; ello, por supuesto, en la medida en que las Partes hagan uso de dicha flexibilidad sin dejar de cumplir con el objeto esencial de sus obligaciones que, en este caso, consiste en asegurar la efectiva participación de los grupos étnicos en las decisiones que les conciernan”.Adicionalmente, aunque en diversos pronunciamientos esta Corporación ha concluido que la consulta a las comunidades indígenas y afrodescendientes, en el caso de la adopción de medidas legislativas que los afecten, debe producirse antes del inicio del respectivo trámite en el Congreso de la República o de la adopción del decreto ley que las contenga, lo cierto es que en otras oportunidades también ha admitido que dicha consulta puede llegar a tener lugar incluso posteriormente a la culminación de dicho proceso de adopción de las medidas legislativas, siempre y cuando ellas no se apliquen sin que dicha consulta se lleve a cabo. Así por ejemplo, en la Sentencia C-418 de 2002, la Corte encontró que inciso primero del artículo122 de la Ley 685 de 2001 (para cuya adopción no se había consultado en forma debida y suficiente a las comunidades indígenas a pesar de que resultaban afectadas por dicha disposición) era exequible bajo el entendido de que las facultades que en la norma se concedían a las autoridades mineras no se podían ejercer sin consultar previamente a dichas comunidades. Es decir, en esta ocasión la Corte estimó que la consulta podía llevarse a cabo previamente a la aplicación de la disposición legal, y posteriormente a su adopción por el Congreso de la República. Así pues no podía decirse que existiera un precedente absolutamente homogéneo respecto de la necesidad de consultar previamente al inicio del trámite legislativo todas las medidas que afecten a las comunidades indígenas o afrocolombianas, por lo cual, en aplicación del principio de conservación del derecho, hubiera podido adoptarse otra decisión en la parte resolutiva de la presente decisión. Fecha ut supra, CRISTINA PARDO SCHLESINGERMagistrada (e)