SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LAS MAGISTRADAS DIANA FAJARDO RIVERA Y CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA C-172/21POLIGRAFO EN ACCESO A EMPLEO PUBLICO-Carece de validez constitucional (Salvamento parcial de voto) (…) los cuestionamientos fundados sobre la idoneidad de la prueba del polígrafo para dar cuenta de las condiciones morales de una persona, debieron llevar a la Corte Constitucional a desestimar su validez constitucional, porque, si es que acredita algo, lo que es seguro es que no está necesariamente vinculado con el mérito, único criterio superior de acceso al empleo público en un Estado democrático y constitucional como el nuestro. Por todo lo expuesto, concluimos, el polígrafo es una prueba sin verdad. PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA-Naturaleza (Salvamento parcial de voto) POLIGRAFO EN ACCESO A EMPLEO PUBLICO-Vulnera el principio de dignidad humana (Salvamento parcial de voto) En este tipo de práctica la persona se instrumentaliza al despojarla de la posibilidad de controlar las respuestas que desea brindar, de decidir voluntariamente aquello que, desde sus convicciones más íntimas y su conciencia, estima necesario exponer ante el otro o, por el contrario, reservar para sí. La prueba del polígrafo confronta al sujeto consigo mismo, en un escenario de escrutinio en el que su intimidad es quebrantada; esto es, constituye una intromisión íntima sin adecuación, por lo cual, se concluye, comporta una instrumentalización que es contraria a la dignidad. Referencia: expediente D-13855 (AC)Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 29 (parcial), 30 (parcial), 97 (parcial), 123 (parcial) y 144 del Decreto ley 71 de 2020, “[p]or el cual se establece y regula el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administración y gestión de talento humano de la DIAN”.Magistrados ponentes:Diana Fajardo Rivera y Jorge Enrique Ibáñez Najar.Una prueba sin verdad ni dignidad1. Con el respeto acostumbrado por las determinaciones de la Sala Plena, justificaremos por qué nos apartamos parcialmente de la decisión adoptada en la Sentencia C-172 de 2021. Para iniciar es preciso indicar que, dado que en esta oportunidad la Corte Constitucional asumió un número plural de problemas jurídicos, nuestro voto disidente recae exclusivamente sobre la decisión de exequibilidad condicionada que se acogió respecto de la prueba del polígrafo, pues, en nuestro criterio, su práctica en el marco del concurso público de méritos regulado en el Decreto ley 71 de 2020 -artículos 29.1 y 30- vulnera la dignidad humana y otros bienes fundantes de nuestro Estado, comprometido con la defensa de los derechos humanos.Reparos sobre la idoneidad de la prueba2. En cualquier área del conocimiento la búsqueda de la verdad es una pretensión válida y necesaria. En algunos ámbitos, esta verdad marca cursos de acción que impactan la realidad. El mundo de lo jurídico, por supuesto, no escapa a tal exigencia, siendo absurdo suponer que, por ejemplo, una sanción no está precedida de la convicción, en el grado requerido, de que la persona incurrió en la conducta objeto de reproche. La averiguación de la verdad, por tanto, ocupa gran parte de nuestras reflexiones.
3. Al estado de conocimiento que nos permite actuar en determinado sentido, por su parte, se llega a través de medios de prueba, pero no de cualquiera pues la búsqueda de la verdad en el derecho, aunque es un gran valor, se acompasa con otros, como la integridad de la persona. En consecuencia, se requieren aquellos que satisfagan, entre otras, dos condiciones: la primera, que sean idóneos para demostrar lo que es relevante y, la segunda, que con su práctica no se desconozca la vigencia de los derechos fundamentales. Sobre el primer aspecto, se ocupa este acápite; sobre el segundo, el siguiente.4. En el contexto de los concursos para el acceso a un empleo público, el mandato del constituyente es claro en el sentido de que lo que guía el proceso de vinculación al Estado es el mérito y, por lo tanto, para acreditarlo, el Legislador tiene la facultad de establecer qué pruebas dan cuenta de que una persona ostenta las aptitudes y competencias objetivas -como el conocimiento y la experiencia- y subjetivas -como la idoneidad ética- para asumir la función pública.
5. Si dicha es la pretensión del concurso público de méritos, en nuestro concepto, la prueba del polígrafo en el estado actual del desarrollo científico, tecnológico y técnico no es adecuada por al menos dos razones. Primera, porque no está demostrado que la verdad o la mentira se asocien a una reacción fisiológica en particular, de manera que el polígrafo no cumple la misión que se le asigna desde un punto de vista epistémico; y, segundo, porque la complejidad que subyace al ser humano permite afirmar que la idoneidad ética o la confiabilidad de una persona no puede medirse a partir de impulsos emocionales o estados de consciencia o inconsciencia particulares. Son, entonces, razones epistémicas y humanistas las que demuestran la ausencia de adecuación de esta prueba para alcanzar la verdad y, en especial, para conocer las cualidades éticas de una persona.
6. Pero, además de esto, aunque la mayoría en la Sentencia C-172 de 2021 (fundamento jurídico 80) admitió que no existe un ciento por ciento de confiabilidad en la prueba del polígrafo, no fue clara en justificar la razón por la cual, pese a esto, se consideraba válida en el contexto de los concursos públicos que se realizan para acceder y ascender en la carrera de la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales -DIAN.
7. De acuerdo con literatura especializada, la posibilidad de acierto del polígrafo en la misteriosa misión de detectar mentiras constituye una cifra incierta, pero siempre muy inferior a la de otras pruebas conocidas como científicas (por ejemplo, la prueba de ADN), que son incorporadas porque, a pesar de que suponen una intromisión en dimensiones íntimas de la persona, permiten alcanzar información muy cercana a la verdad. En ese sentido, sería mejor aclarar que cuando se habla del polígrafo, antes que de ciencia, se está confiando en una incierta apuesta por encontrar certezas.
8. Argumentos relacionados con su uso en otros países y su aplicación en otros escenarios no resuelven el problema, pues no pueden hacer que este medio de prueba conduzca a la verdad sobre aquello que se pretende demostrar. De hecho, las consideraciones realizadas sobre este instrumento tecnológico en la providencia dan cuenta de que el mayor o menor grado de error no depende de la medición objetiva que realiza el mismo, sino de la interpretación o alcance que se le da al impulso corporal por quienes -sin una regulación del Estado en la materia- se encargan de operar estos instrumentos, cuestión, entonces, que queda nuevamente al margen subjetivo de quien valora a la persona sometida a este tipo de test.9. En estas condiciones, los cuestionamientos fundados sobre la idoneidad de la prueba del polígrafo para dar cuenta de las condiciones morales de una persona, debieron llevar a la Corte Constitucional a desestimar su validez constitucional, porque, si es que acredita algo, lo que es seguro es que no está necesariamente vinculado con el mérito, único criterio superior de acceso al empleo público en un Estado democrático y constitucional como el nuestro. Por todo lo expuesto, concluimos, el polígrafo es una prueba sin verdad. La práctica de la prueba del polígrafo atenta contra la dignidad humana
10. Aunado a lo anterior, consideramos que la permisión del artículo 29.1 del Decreto ley 71 de 2020 para la práctica de la prueba del polígrafo afecta intensamente la dignidad y los derechos a la autodeterminación y la intimidad. Al respecto, desde la clásica aproximación kantiana a la dignidad, el ser humano no debe ser tratado únicamente como un medio, sino como un fin en sí mismo; mientras que esta Corporación, desde la Sentencia T-881 de 2002, ha sostenido que este valor fundante del Estado tiene tres dimensiones, claras y diferenciables: (i) vivir como se quiera, expresión de la autonomía; (ii) vivir bien, materialización de las condiciones mínimas de subsistencia; y (iii) vivir sin humillaciones, que comprende la integridad física y moral.
11. A partir de lo anterior, la dignidad se pone en riesgo cuando se pretenden invadir los escenarios más íntimos del sujeto -entre ellos sus probablemente incontrolables impulsos fisiológicos- con el ánimo de extraer de allí -con todas las dudas recién planteadas- condiciones morales o éticas para el buen servicio público, por lo que la dimensión de la dignidad como vivir sin humillaciones, es objeto de lesión.12. En este tipo de práctica la persona se instrumentaliza al despojarla de la posibilidad de controlar las respuestas que desea brindar, de decidir voluntariamente aquello que, desde sus convicciones más íntimas y su conciencia, estima necesario exponer ante el otro o, por el contrario, reservar para sí. La prueba del polígrafo confronta al sujeto consigo mismo, en un escenario de escrutinio en el que su intimidad es quebrantada; esto es, constituye una intromisión íntima sin adecuación, por lo cual, se concluye, comporta una instrumentalización que es contraria a la dignidad.
13. Aunado a lo anterior, y en gracia de discusión, dicha intromisión en el caso analizado también está lejos de encontrar justificación. La mayoría apoyó su decisión de manera definitiva en la legitimidad del Estado en su lucha contra la corrupción, destacando cómo (i) en contextos internacionales, el polígrafo ha sido utilizado en relación con cargos que requieren un alto grado de confiabilidad, y (ii) la DIAN, a partir de su misión institucional, correspondería precisamente a un ámbito en el que se requiere un alto grado de confiabilidad respecto de sus empleados.
14. En este último sentido, por supuesto, quienes suscribimos este voto particular no desconocemos la lucha legítima y necesaria de la Administración Pública por incorporar personas que garanticen la prevalencia del interés general y la satisfacción de los fines estatales, mucho más en el escenario de la DIAN, cuya misión está dirigida a la contribución de la seguridad fiscal del Estado y a la protección del orden público económico. Sin embargo, ante la ausencia de idoneidad del polígrafo para determinar las condiciones éticas de una persona y la instrumentalización que en cambio produce en el ser humano, insistimos en que no quedaba más alternativa que rechazar su práctica, no sin antes advertir que es imperativo establecer y fortalecer otras herramientas para la consecución de dicho objetivo, acordes con el nivel de cargos que están inmersos en estos procesos y que den cuenta de mejor manera de la conducta pasada de los interesados e interesadas en el servicio -como antecedentes penales, disciplinarios y fiscales- y eviten conductas en el curso del servicio que afecten su marcha adecuada.
15. También es importante advertir que la Sala Plena, a partir del grado de confiabilidad cualificado que se requiere para desempeñar determinadas funciones, no dio cuenta del porqué era imprescindible admitir esta prueba para evaluar las condiciones morales de personas que, incluso, ya han prestado sus servicios a la entidad, ni el porqué era válida en los niveles de menor responsabilidad y no injerencia en recursos públicos. Al respecto, debemos destacar que, de un lado, el artículo 29 del Decreto ley 71 de 2020 regula concursos de ingreso y también de ascenso y, si esto es así, ¿por qué la valoración de la trayectoria de un funcionario en la misma entidad no era suficiente para dar cuenta de sus condiciones subjetivas? De otro lado, según el artículo 30 de la misma normativa, el polígrafo no solo aplica a cargos profesionales sino a todos los niveles de carrera de la DIAN, incluidos, por supuesto, los del orden asistencial; pese a esto la Sala tampoco dio cuenta del porqué consideró admisible esta prueba bajo un supuesto de confiabilidad cualificado que no parece requerirse en todos los casos. Por esta vía, aquello que pretendió tomarse como excepcional, por la naturaleza de una labor, acabó por desdibujarse y aplicarse de manera más extendida sin una justificación suficiente. Es por estas razones, entonces, que el polígrafo constituye una prueba sin dignidad.
16. Por último, en nuestro concepto, suprimir el carácter eliminatorio de la prueba y, además, exigir como condición para su práctica el consentimiento previo de la persona concursante, no constituyen previsiones suficientes para garantizar la protección de los derechos fundamentales. De hecho, este segundo requisito cuestiona más su constitucionalidad como se explica a continuación.La vulneración de la dignidad y de otros principios valiosos para el Estado no se supera con el condicionamiento
17. La Sala Plena decidió, según el resolutivo primero de la Sentencia C-172 de 2021, que la prueba del polígrafo no podía tener carácter eliminatorio, debía contar con el consentimiento previo del concursante, y someterse a los protocolos que garanticen los principios constitucionales, entre ellos el de dignidad humana y en general los derechos humanos. A nuestro juicio, en el marco del concurso no existen condiciones para que los y las concursantes otorguen su consentimiento libre para la práctica de la prueba, pues en caso de negarse no podrán sumar los puntos que otorga su realización, aspecto crucial a la hora de obtener una buena ubicación en la lista de elegibles y, en consecuencia, para acceder al empleo.
18. Desde nuestra perspectiva, no se valoró el contexto dramático en el que se inscribe la realización de la prueba del polígrafo, esto es, el de la búsqueda de un empleo en un país con niveles altos de desocupación y de precariedad, por lo cual la necesidad de obtener una renta fija que garantice otra de las dimensiones de la dignidad, vivir bien, lleva a que quienes encuentran en el concurso la oportunidad para acceder, por mérito, a un empleo, no se encuentren en condiciones de decidir en libertad apartarse de una prueba y, con esto, reiteramos, perder los puntos que con su realización se consiguen. Es, en verdad, una extraña garantía aquella que le permite a una persona elegir entre sacrificar su dignidad o sacrificar sus posibilidades reales de acceso a un cargo.
19. Además de lo anterior, afirmar que una prueba en un concurso de méritos es opcional también es constitucionalmente problemático. Si la prueba no es necesaria quiere decir que lo que aporta tampoco es indispensable para acreditar el mérito, único criterio determinante para el acceso a un empleo público. Esta presunta irrelevancia, no obstante, genera una desigualdad entre los concursantes o, dicho de otro modo, una ventaja en favor de quienes deciden someterse a ella, dado que, aunque no sea eliminatoria, concede puntos y, como se afirmó previamente, incide en el lugar de ubicación en la lista de elegibles.
20. Ahora bien, la decisión de someter la práctica de la prueba del polígrafo a “protocolos” tampoco es suficiente para contrarrestar los efectos antes indicados, pues “delega” a autoridades administrativas y, a su turno, a las personas que ejercen como poligrafistas, la difícil tarea de proteger los derechos fundamentales involucrados, derechos cuya restricción debería pasar por el foro democrático por excelencia, el Congreso de la República, máxime cuando ni siquiera existen normas que regulen el ejercicio de dicha labor, que establezcan estándares controlables desde nuestro sistema jurídico. Así, una norma que consagra la práctica de una prueba inconstitucional para el acceso a un cargo público no se torna, de repente, acorde con la Constitución, por advertirle a las autoridades que, en el plano de la ejecución, den un trato más digno a los derechos humanos.21. En ese orden de ideas, en conclusión, estimamos que la mayoría dejó a quienes participan en los concursos de méritos de la DIAN en una posición inaceptable, pues, por virtud de la sentencia de la cual nos separamos parcialmente, las personas que consideran inadecuada una prueba que afecta sus derechos y legítimamente no desean exponerse a su realización deberán someterse a ella, si pretenden el acceso al empleo; o podrán no hacerlo, pero en este caso con la consecuente pérdida de puntos clave para su aspiración al ejercicio del derecho fundamental a acceder a los cargos públicos. La decisión adoptada, en ese ámbito, desconoció el papel de garante de los derechos humanos que le corresponde a la Corte Constitucional al validar una prueba sin verdad y sin dignidad.22. En los anteriores términos dejamos expuestas las razones que justifican nuestra decisión de salvar parcialmente el voto a la Sentencia C-172 de 2021.Fecha ut supraDIANA FAJARDO RIVERAMagistradaCRISTINA PARDO SCHLESINGERMagistrada