Salvamento parcial de voto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA C-172/21DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Garantías mínimas (Salvamento parcial de voto) (…) la sujeción de la práctica de la prueba de polígrafo a protocolos que garanticen el respeto y efectividad de los principios constitucionales, entre ellos el de la dignidad humana y, en general, los derechos humanos, es innecesaria. De un lado, porque tales deberes son exigibles de toda actuación administrativa, en los términos del artículo 4 de la Constitución, y los artículos 3, 5.5, 5.7 y 7.1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. De otro lado, han sido exigencias jurisprudenciales en el control concreto de la actividad administrativa, tanto por parte del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional.TEST INTERMEDIO DE PROPORCIONALIDAD-Aplicación (Salvamento parcial de voto) PERMISO SINDICAL-Alcance (Salvamento parcial de voto) Referencia: Expediente D-13.855Demanda de inconstitucionalidad en contra de los arts. 29 (parcial), 30 (parcial), 97 (parcial), 123 (parcial) y 144 del Decreto Ley 071 de 2020, “Por el cual se establece y regula el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administración y gestión de talento humano de la DIAN”. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, si bien comparto la declaratoria de exequibilidad condicionada de la expresión “polígrafo”, contenida en el artículo 29.1 del Decreto Ley 071 de 2020, el condicionamiento ha debido restringirse únicamente a la exigencia de contar con el consentimiento previo del concursante, pero no en relación con los demás aspectos. En segundo lugar, salvo parcialmente mi voto en relación con el resolutivo cuarto ya que, a diferencia de la tesis mayoritaria que decidió declarar la inexequibilidad parcial del artículo 123 del Decreto Ley 071 de 2020, la Sala ha debido declarar su exequibilidad simple.En relación con el resolutivo primero, era innecesario condicionar la expresión “polígrafo”, contenida en el artículo 29.1 demandado, en el sentido de que se entendiera que la citada prueba no era de carácter eliminatorio y que su práctica debía realizarse conforme a protocolos que garantizaran el respeto y efectividad de los principios constitucionales, entre ellos el de la dignidad humana y, en general, los derechos humanos.En primer lugar, a partir de una interpretación sistemática del artículo 29 demandado, no es correcto afirmar que la prueba del polígrafo, a la que hace referencia el artículo 29.1, tenga carácter eliminatorio. Lo que es “eliminatorio” es la “Fase I” del proceso de selección para la provisión de los empleos bajo las modalidades de ingreso o ascenso –que regula el citado artículo 29–, no las pruebas que pueden aplicarse en dicha fase. Es por ello por lo que, luego de hacer referencia a las pruebas que pueden aplicarse en la etapa en cita, el artículo dispone que “Esta fase es de carácter eliminatorio y su mínimo aprobatorio se definirá en la convocatoria”. En idéntico sentido, el artículo 29.2 reafirma el carácter eliminatorio de la “Fase I”, no así de las pruebas que la integran, al disponer que a la Fase II del proceso de selección, “serán llamados, en estricto orden de puntaje, y en el número que defina la convocatoria pública, los concursantes que alcancen o superen el puntaje mínimo aprobatorio de la Fase I”. Por tanto, las pruebas que se aplican en la “Fase I”, entre ellas, la de polígrafo, deben ponderarse para efectos de definir cuál es el “mínimo aprobatorio” de la citada fase.En segundo lugar, la sujeción de la práctica de la prueba de polígrafo a protocolos que garanticen el respeto y efectividad de los principios constitucionales, entre ellos el de la dignidad humana y, en general, los derechos humanos, es innecesaria. De un lado, porque tales deberes son exigibles de toda actuación administrativa, en los términos del artículo 4 de la Constitución, y los artículos 3, 5.5, 5.7 y 7.1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. De otro lado, han sido exigencias jurisprudenciales en el control concreto de la actividad administrativa, tanto por parte del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional.En relación con el resolutivo cuarto, la Sala ha debido declarar la exequibilidad simple del artículo 123 del Decreto Ley 071 de 2020, al superar las exigencias de un juicio “intermedio” –y no “estricto”– de proporcionalidad, al igual que aquel aplicado para declarar la exequibilidad simple del artículo 97 del citado decreto, al no existir una justificación suficiente para su trato diferenciado. Lo anterior, por las siguientes razones: En primer lugar, la Sala ha debido valorar, de manera conjunta, la constitucionalidad de los artículos 97 y 123, dado que ambos garantizan el ejercicio de la actividad sindical al interior de una entidad estatal y son una particularización del concepto genérico del “permiso sindical”. El “permiso” que regula el artículo 123 garantiza una separación “temporal” y “específicamente delimitada para el ejercicio de la actividad sindical”, mientras que la “comisión” supone un estándar cualificado del “permiso sindical”, al garantizar una dedicación mucho mayor y genérica a la actividad sindical. Además, al pertenecer las especies al mismo género, ambas instituciones se complementan mutuamente: la segunda –“comisión”– otorga una garantía de dedicación fundamental a la actividad sindical, mientras que la primera busca hacer compatible esta, por parte de los demás “representantes” sindicales, con la condición de empleados públicos que los caracteriza.En segundo lugar, la circunstancia de que se circunscriba la concesión del “permiso” a los “representantes” sindicales, a diferencia de lo que se indica en la ponencia, es consecuente con lo dispuesto en el artículo 39, inciso 4°, de la Constitución, el artículo 6 del Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo (aprobada mediante la Ley 411 de 1997), “Sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, y la jurisprudencia constitucional. El artículo 39, inciso 4°, de la Constitución dispone que, “Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías para el cumplimiento de su gestión” (resalto propio). Por su parte, el artículo 6 del Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo prescribe lo siguiente: “Artículo 6. || 1- Deberán concederse a los representantes de las organizaciones reconocidas de empleados públicos facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones durante sus horas de trabajo o fuera de ellas. || 2- La concesión de tales facilidades no deberá perjudicar el funcionamiento eficaz de la administración o servicio interesado. || 3- La naturaleza y el alcance de estas facilidades se determinarán de acuerdo con los méritos mencionados en el artículo 7 del presente Convenio o por cualquier otro medio apropiado”.Además, la circunstancia de que se circunscriba la concesión del “permiso” a los “representantes” sindicales es consecuente con la jurisprudencia constitucional, en particular, las sentencias T-322 de 1998, C-377 de 1998, T-502 de 1998 y SU-598 de 2019. En la segunda de estas providencias, en la que se efectuó el control de constitucionalidad al Convenio 151 de la OIT y a su ley aprobatoria, 411 de 1997, en relación con el alcance de su artículo 6 (previamente trascrito), se señaló: “Finalmente, el artículo 6º estipula que debe concederse a los representantes de esas organizaciones las facilidades que sean necesarias para permitirles que puedan desempeñar eficazmente sus funciones durante sus horas de trabajo o fuera de ellas, sin perjudicar el funcionamiento eficaz de la administración pública. La doctrina ha entonces entendido, que esas normas consagran una triple protección a los sindicatos de servidores públicos, a saber, el amparo contra actos de discriminación antisindical, la defensa de la independencia de estas organizaciones y la concesión de facilidades a los representantes para que puedan llevar a cabo sus labores” (resalto propio). Por su parte, en la Sentencia SU-598 de 2019, en el apartado relacionado con la “Naturaleza del permiso sindical y su relación con el derecho de libre asociación sindical”, la Sala Plena precisó el contenido del 39, inciso 4°, en lo relacionado con la garantía del permiso sindical, en los siguientes términos: “70. Esta Corte ha reconocido que el permiso sindical[114] es una de las garantías que permiten el adecuado cumplimiento del derecho de asociación sindical, de acuerdo con lo previsto en el artículo 39 de la Constitución. Sobre este tema se ha dicho que: (i) el empleador debe garantizar a los directivos sindicales la posibilidad de desarrollar su labor como representantes[115], (ii) el directivo sindical debe dar un uso razonable a este beneficio y evitar su abuso[116], (iii) el permiso puede ser negado o limitado, previa motivación objetiva y razonable, cuando se afecte el funcionamiento de la empresa o entidad[117], (iv) es un beneficio de los trabajadores particulares y de los servidores públicos[118], (v) debe ser solicitado por la asociación sindical, atendiendo a un criterio de necesidad, proporcionalidad y racionalidad[119], (vi) requiere protección judicial cuando se emplean conductas tendientes a desconocerlo y (vii) cada convención colectiva puede estipular si su concesión es de carácter temporal o permanente, descontable, compensable o remunerado[120]” (resalto propio)Finalmente, si bien es posible que el legislador amplíe la garantía del permiso sindical a otros trabajadores –y no sólo a los “representantes” sindicales–, como una opción regulativa, no se sigue que su otorgamiento a favor de los “representantes” sindicales sea inconstitucional. De hecho, la regulación del artículo 123 del Decreto Ley 071 de 2020 es análoga a la actual regulación de la garantía del permiso sindical a favor de la generalidad de las organizaciones sindicales de empleados públicos, en los términos del artículo 2 del Decreto 2813 de 2000, “por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 584 de 2000” (el artículo 13 de la Ley 584 de 2000 adicionó el artículo 416A al Código Sustantivo del Trabajo), decreto reglamentario concertado con los “representantes de las centrales sindicales” (tal como se indica en la parte motiva del citado decreto y fue dispuesto en el citado artículo 13 de la Ley 584 de 2000). De conformidad con este, el permiso sindical se garantiza a favor de los “representantes” sindicales, en los siguientes términos: “Las organizaciones sindicales de servidores públicos son titulares de la garantía del permiso sindical, del cual podrán gozar los integrantes de los comités ejecutivos, directivas y subdirectivas de confederaciones y federaciones, juntas directivas, subdirectivas y comités seccionales de los sindicatos, comisiones legales o estatutarias de reclamos, y los delegados para las asambleas sindicales y la negociación colectiva”.Así las cosas, en caso de que la Sala hubiese aplicado el citado estándar de proporcionalidad –juicio “intermedio”–, habría debido llegar a una idéntica conclusión a la que arribó para declarar la exequibilidad simple del artículo 97 del Decreto Ley 071 de 2020 –resolutivo quinto–.ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPOMagistrado