ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA C-171/20 Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 488 de 2020, "Por el cual se dictan medidas de orden laboral, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica." Magistrado Ponente: José Fernando Reyes Cuartas Respetuosamente presento aclaración de voto en el en el asunto de la referencia.
1. En la sentencia C-171 de 2020, esta Corporación efectuó el control de constitucionalidad del Decreto Legislativo 488 de 2020, "Por el cual se dictan medidas de orden laboral, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica."; declarando la exequibilidad (i) de los artículos 1y 9; (ii) de los artículos 4°, 5°, 6°, 7° y 8° en el entendido de que la expresión "[h]asta tanto permanezcan los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y Ecológica" implica que las medidas permanecerán hasta la culminación de la emergencia sanitaria y, si se precisara de un término más allá de ese momento, las autoridades administrativas del trabajo deberán certificar la permanencia de las circunstancias que dieron origen a la excepción, habilitación o autorización otorgado; (iii) del artículo 2° del Decreto Legislativo 488 de 2020 salvo la expresión "de carácter privado", que se declaró inexequible; (iv) del artículo 3° del Decreto Legislativo 488 de 2020 salvo la expresión "de carácter privado" que se declaró inexequible y, la expresión "[h]asta tanto permanezcan los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y Ecológica" que se declara exequible, bajo el mismo entendido referido en el punto (ii). Lo anterior, tras determinar que las medidas adoptadas en el Decreto Legislativo cumplen las condiciones formales y materiales de validez contenidas en la Constitución y en la regulación estatutaria171. La razón por la cual comparto esta decisión es que, en efecto, la evaluación efectuada a las medidas de (i) habilitación del retiro parcial de cesantías; (ii) reducción del término de aviso para el disfrute de las vacaciones, en los tres escenarios mencionados en el decreto; (iii) destinación de los recursos de las cotizaciones de las aseguradoras de riesgos laborales; (iv) la creación de un beneficio adicional al mecanismo de protección al cesante; (v) el apalancamiento de recursos de las cajas de compensación bajo la modalidad de unidad de caja y, (vi) la suspensión de la obligación de acreditación de la fe de vida de connacionales fuera del país; permite evidenciar la superación de los criterios formales y materiales de validez. En consecuencia, considero acertada la decisión
2. Sin embargo, estimo que frente a las medidas contenidas en los artículos 3 y 4, la Sala Plena debió analizar, si las especialísimas circunstancias de la emergencia que se afronta, son suficientes para entender, superados los juicios de ausencia de arbitrariedad, no contradicción específica y proporcionalidad; así como plenamente justificado que solo el trabajador soporte la afectación de los beneficios y garantías que se desprenden del auxilio de cesantías y las vacaciones remuneradas, en su favor. En caso contrario, la necesidad de habilitar un mecanismo de compensación que permitiera concluir su constitucionalidad.
3. Tal como señaló la sentencia, las vacaciones periódicas y remuneradas "corresponden a uno de los mecanismos para concretar el derecho humano y el principio mínimo fundamental al descanso del trabajador; cuyo disfrute efectivo permite avanzar en el propósito de dignidad y justicia, en el ejercicio de sus actividades laborales". Sobre el auxilio de cesantías la providencia indicó "de conformidad con lo establecido por esta Corporación y los instrumentos internacionales, el auxilio de cesantías es una prestación de la seguridad social, que al mismo tiempo responde a un beneficio mínimo establecido en la normatividad laboral, el cual, en atención al artículo 53 constitucional, adquiere la condición de irrenunciable"
4. Además, en la sentencia C-171 de 2020 la Sala Pena concluyó que la prohibición de desmejorar de los derechos sociales de los trabajadores contenida en la parte final del artículo 215 de la Constitución Política no es absoluta. En relación con el alcance del término "desmejora", expuso que "prima facie, todas las desmejoras de los derechos sociales son inconstitucionales y así se ha sostenido por la línea de la Corte172, sin embargo, algunas restricciones o flexibilizaciones, pueden ser encontradas ajustadas a la Constitución si luego de efectuado un juicio estricto de proporcionalidad, se concluye que se encuentran cuidadosamente justificadas".
5. En consecuencia, luego de analizar las medidas relacionadas con i) la autorización de retiro parcial de las cesantías para compensar la disminución de ingresos (a rt.3) y ii) la reducción del tiempo que requiere el empleador para notificar al trabajador la época de vacaciones, causadas o anticipadas (art. 4), la Sala Plena consideró que si bien implicaban una afectación al derecho, se encontraban debidamente justificadas por la necesidad de proteger el empleo y evitar que con ocasión de la pandemia continuara su destrucción.
6. Por lo anterior, a pesar de coincidir sobre la medida contenida en el artículo 3 del Decreto Legislativo 488 de 2020 en que (i) las razones expuestas permiten justificar la afectación de derechos sociales protegidos a través del auxilio de cesantías y las vacaciones y, (ii) no puede entenderse como una anulación del derecho al disfrute y garantía de las cesantías, dado que no se está negando la posibilidad de hacer uso de dichos recursos; sí encuentro que es una modificación de su ejercicio. En efecto, el trabajador cubriría los efectos de la pandemia y el impacto de las medidas adoptadas para mitigar su propagación (cuarentena) con el ahorro que constituye su respaldo económico para acceder a bienes y servicios indispensables para el mejoramiento de su calidad de vida en el momento en que se encuentre cesante, o para vivienda o educación, lo que impacta en el proyecto de vida individual y familiar.
7. Dado lo anterior, prima facie y como lo sugirieron algunos intervinientes173, podría pensarse que el artículo 3º del Decreto Legislativo 488 de 2020, contiene una modificación que desmejora la protección para el desempleo, pues al permitir que las cesantías sean utilizadas durante un periodo en el que el beneficiario no se encuentra cesante, genera una desprotección frente a una posible pérdida de empleo, en la medida en que se disminuyen los recursos ahorrados, afectando la posibilidad de que el cesante cuente con el mínimo de condiciones para cubrir sus necesidades básicas (mínimo vital).
8. Asimismo, en relación con la medida contenida en el artículo 4 del Decreto Legislativo 488 de 2020, estimo que se trata de la reducción del tiempo de anticipación con el que el empleador debe comunicar al trabajador la época de vacaciones, y la autorización para conceder el descanso remunerado, no solo por periodo causado sino también de manera anticipada; que se prefiere sobre otras decisiones que afectarían la preservación de los empleos.
9. Teniendo en cuenta que el descanso es un derecho social del trabajador y las vacaciones remuneradas uno de los mecanismos para su concreción, en principio, se podría pensar que la medida contenida en el artículo 4 del Decreto 488 de 2020 constituye una afectación al derecho al descanso, puesto que otorgar las vacaciones de una forma inmediata, restringe la posibilidad del trabajador de planear la forma como disfrutará efectivamente el descanso, más aún si la época determinada por el empleador coincide con las restricciones derivadas de la emergencia sanitaria.
10. En ese sentido, dado el impacto sobre los derechos sociales laborales de ambas medidas, se podría entender, prima facie, que son inconstitucionales, pues darían lugar a pensar que se trata de una desmejora, misma que según el artículo 215 constitucional se encuentra expresamente prohibida. Pese a ello, como se estableció en la sentencia, no toda modificación en el disfrute de un derecho social, en este caso de naturaleza laboral, se puede considerar una desmejora de aquellas que se encuentran prohibidas en el artículo 215, ya que dichos derechos no tienen un carácter absoluto, por lo que su ejercicio se garantiza a partir de contenidos de no regresividad.
11. A pesar de lo anterior y compartiendo la posición mayoritaria, en cuanto a que las circunstancias particulares que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia han generado un alto impacto en la economía y una crisis sin precedentes en el mundo; en mi criterio, una medida que afecte derechos laborales solo podría ser constitucional si no afecta o modifica de forma sustancial y grave el disfrute del derecho, es decir, no toca su mínimo irreductible y, en todo caso, se encuentra estrictamente justificada, esto es, si supera un examen estricto de proporcionalidad. Juicio de proporcionalidad sobre las medidas que impactan las cesantías y las vacaciones
12. Estimo que a efectos de determinar si las medidas contenidas en los artículos 3º y 4º del Decreto Legislativo 488 de 2020 reducen de modo grave y sustancial el ejercicio de los derechos sociales laborales que comportan, o afectan su mínimo irreductible, y en consecuencia, materializan la prohibición de desmejora de que trata el artículo 215 constitucional, la Sala Plena debió aplicar el mencionado examen de proporcionalidad, esto es, analizar si el propósito perseguido con la medida es constitucionalmente imperioso, y si el medio para alcanzarlo es efectivamente conducente, necesario y proporcionado en sentido estricto. Por ello a continuación expongo lo que en mi criterio debió ser el resultado del mismo.
13. Propósito constitucionalmente imperioso. De la sentencia se desprende que el fin perseguido con ambas medidas se encuentra al amparo de la Constitución dado que pretenden: i) conjurar los efectos que en la calidad de vida de los trabajadores está teniendo la medida de aislamiento como método demostrado para evitar la acelerada propagación de una pandemia que puede costar millones de vidas; y ii) brindar alternativas que protejan el empleo y procurar su conservación. Comparto tal postura, ya que se trata entonces de un fin que, sin dudarlo, es constitucionalmente imperioso pues a partir de medidas, que si bien es cierto modifican el disfrute de los derechos, se procura proteger de modo ineludible el derecho al trabajo y la conservación del empleo.
166. Estimo que son además efectivamente conducentes para capitalizar a los trabajadores y no descapitalizar a los empleadores, pues buscan que ambos soporten los riesgos que en virtud del principio de solidaridad han puesto de presente, inclusive, organismos internacionales como la ONU y la OIT. Con ello no se pretende omitir la efectividad del principio de ajenidad propio de las relaciones laborales, sino reconocer que, dadas las particularidades de este estado de emergencia, se trata de circunstancias que obligan a que todos los actores de la sociedad aporten a la salida de la crisis económica.
167. La necesidad. Las dos medidas referidas, en definitiva, modifican o afectan dos derechos sociales laborales, lo cual podría interpretarse como el establecimiento de limitaciones por las razones ya expuestas. No obstante, la Sala Plena entendió que su adopción era necesaria, por cuanto previamente el Gobierno, por conducto del Ministerio de Trabajo, había implementado medidas menos gravosas para proteger el empleo, conservar los contratos y conjurar el impacto en los ingresos de los trabajadores de la crisis.
168. Ahora bien, es preciso destacar que, pese a que muchas medidas se habían empezado a aplicar, existe otro universo de ellas que el Gobierno bien pudo preferir antes de adoptar las aquí descritas, como medidas para fortalecer las empresas (exenciones tributarias, subsidios para nómina, beneficios respecto de pagos de arrendamiento, servicios públicos entre otras) y evitar su crisis económica inmediata. Para lo cual también se extraña la configuración del diálogo tripartito174 que rige estas materias. Sin embargo, no puedo omitir en este análisis que, como lo señaló la sentencia, esta es una crisis que afecta en magnitudes impredecibles y sin precedentes la economía del mundo y desde luego la nacional175, que demanda la adopción de medidas urgentes e inmediatas correspondiendo, reitérese, a todos los actores sociales un sacrificio, máxime, cuando es evidente que en esta crisis no solo se impactan los trabajadores sino además y en igual medida a los empleadores.
169. En ese sentido, si bien es cierto, es siempre posible pensar en medios alternativos efectivamente conducentes, la complejidad de la situación actual, las diferentes direcciones de las medidas adoptadas y la dificultad de conseguir equilibrios totales, evidencian que las determinaciones adoptadas eran necesarias dado que se integran a un conjunto de medidas previamente implementadas por el Gobierno, por conducto del Ministerio de Trabajo, dirigidas a proteger el empleo, conservar los contratos y conjurar el impacto en los ingresos de los trabajadores de la crisis.
170. Proporcionalidad en sentido estricto. Pese a lo anterior, advierto en esta oportunidad que en el presente asunto se está frente a medidas que reportan un sacrificio particular y superior para los trabajadores, quienes con sus propios recursos (cesantías) y a costa de sus derechos (vacaciones), en virtud del principio de solidaridad, están soportando mayormente el impacto de la crisis económica. Por lo que, inicialmente podría pensarse que las medidas son desproporcionadas.
171. De allí que, en el análisis de las medidas concernientes a las vacaciones y las cesantías, hizo falta que la Corte se enfrentara al siguiente dilema: de un lado, la posibilidad de excluir dichas medidas con los efectos que ello implicaría tanto para los trabajadores como para los empleadores; y del otro, la posibilidad de procurar mantenerlas, con el ánimo de buscar una fórmula que permita garantizar el mantenimiento del empleo.
172. En efecto, considero que el rol de la Corte Constitucional le exige adoptar la solución que mejor se ajuste a los postulados constitucionales y que permita optimizar los derechos de ambas partes -empleadores y trabajadores- teniendo en cuenta el contexto actual y las particularidades de este estado de emergencia. Bajo ese entendido, la Sala debió considera que la segunda opción -mantener las medidas con el ánimo de buscar una fórmula que permita garantizar el mantenimiento del empleo- es la que de mejor manera se ajusta a la Constitución.
173. Como se dijo, cubrir con las cesantías las disminuciones de ingresos de los trabajadores (que en todo caso no habilita a los empleadores a reducir los salarios) y permitir acudir a la figura de las vacaciones en un tiempo en el que el descanso necesario no se entenderá satisfecho, menos con la reducción de aviso a un (1) día, genera una limitación, modificación o disminución en dichos derechos sociales laborales y representa un sacrificio de estos derechos por parte de los trabajadores, que en virtud de las particulares demandas de solidaridad y el contexto especial, podría justificarse. En efecto, permitir dicha restricción resulta equivalente a los beneficios que reporta, pues garantizará el mantenimiento del empleo en mayor medida que si se eliminara la posibilidad de acogerse al retiro parcial de las cesantías o a la época de vacaciones en tiempos de pandemia. En otras palabras, adoptar una solución diferente, resultaría más gravosa, tanto para los trabajadores como para los empleadores, pues ambos se verían en la obligación de asumir las consecuencias de medidas más severas, como la pérdida del empleo.
174. Por esto entiendo que tanto los trabajadores como los empleadores ven gravemente afectados sus derechos en razón de la pandemia, y sin que esto implique un desconocimiento a ultranza del principio de ajenidad -propio de las relaciones laborales-, sí conlleva el reconocer que la pandemia, como lo han sostenido los organismos internaciones referidos en la sentencia, generará sin duda un impacto en el ejercicio del trabajo176, lo cual tiene origen no en acciones deliberadas sino de forma consecuencial por las medidas adoptadas para procurar la disminución en la velocidad de propagación del virus, y la protección de la salud y la vida de los asociados.
175. Así las cosas, estimo que la salida de esta grave calamidad pública sin precedentes demanda el esfuerzo solidario de todos los actores de la relación laboral, pero siempre a partir de un equilibrio de sacrificios, pues en este contexto y atendiendo el contenido de las medidas, el trabajador se encuentra soportando el impacto de la realidad económica con sus cesantías y sus vacaciones. Y a cambio, no encuentro que necesariamente vaya a recibir como resultado la protección de su empleo a largo plazo, dado que las medidas no previeron un contenido de equilibro pese al sacrificio que reportan para los trabajadores. Dado lo anterior, a efectos de evitar la exclusión de las medidas y en cambio procurar su modulación y el necesario equilibro, considero que la Sala Plena debió hacer uso del principio de armonización concreta, con el propósito de procurar un contenido equitativo que permita mantenerlas. Principio de armonización concreta
176. En efecto, el principio de armonización concreta de los derechos constitucionales, también denominado de interpretación de la concordancia práctica177, encuentra fundamento en la necesaria limitación, dentro de ciertos márgenes, de los derechos y bienes colectivos que impone una vida en sociedad178. Y esto por cuanto los derechos fundamentales, no obstante su consagración constitucional y su importancia, no son absolutos, por lo que necesariamente deben armonizarse entre sí y con los demás bienes y valores protegidos por la Constitución pues, de no existir esa indispensable relativización, la convivencia social y la vida institucional no serían posibles179.
177. De ahí que el ordenamiento jurídico busque "facilitar la coordinación de dichos intereses, mediante la resolución pacífica de las controversias que pueden surgir en el ejercicio de los derechos. A nivel constitucional, estos conflictos se traducen en colisiones de normas constitucionales que sirven de respaldo a los derechos enfrentados"180. Es así como la colisión entre normas jurídicas de igual jerarquía constitucional debe solucionarse de manera que se logre la óptima eficacia de las mismas o, en otras palabras, que para asegurar la vigencia plena y simultánea de los derechos fundamentales, y garantizar el respeto de otros intereses constitucionalmente valiosos, sea "necesario que los derechos se articulen, auto - restringiéndose, hasta el punto en el cual resulte posible la aplicación armoniosa de todo el conjunto"181.
178. Bajo ese entendido, la Corte Constitucional ha señalado que el principio de armonización concreta "impide que se busque la efectividad de un derecho mediante el sacrificio o restricción de otro", lo cual implica que el intérprete resuelva las colisiones maximizando la efectividad de cada uno de ellos. Esto significa que la controversia no debe "resolverse mediante una ponderación superficial o una prelación abstracta de uno de los bienes jurídicos en conflicto", sino que exige considerar los bienes e intereses en juego y "propender su armonización en la situación concreta, como momento previo y necesario a cualquier jerarquización o prevalencia de una norma constitucional sobre otra". El referido principio comporta entonces "la mutua delimitación de los bienes contrapuestos, mediante la concordancia práctica de las respectivas normas constitucionales, de modo que se asegure su máxima efectividad"182.
179. Esta Corporación ha explicado que en el proceso de armonización concreta juega un rol esencial el principio de proporcionalidad, en el entendido que los límites impuestos al ejercicio de los derechos deben ser proporcionales, es decir, "no deben ir más allá de lo indispensable para permitir la máxima efectividad de los derechos en pugna". Con ello se pretende impedir que "por la vía de la restricción injustificada de los derechos, termine por socavarse el contenido de uno o varios de ellos"183.
180. Además, ha mencionado que "en las relaciones intersubjetivas se revela el carácter dual de los derechos constitucionales", pues estos últimos constituyen verdaderos derechos o facultades subjetivas en cabeza de las personas y, a la vez, representan valores objetivos del ordenamiento, los cuales "prefiguran la vida de relación y exigen una actitud de solidaridad que asegure la convivencia pacífica de todos"184. Al respecto, la Corte sostuvo: "La interpretación del contenido y alcance de los derechos a partir de los principios fundamentales de dignidad humana y de solidaridad social (C.P., arts. 1 y 95), permite la recuperación de la racionalidad a nivel del ejercicio práctico de los derechos. Sólo mediante un ejercicio razonable, esto es, reflexivo y responsable de los propios derechos, es posible superar la tensión individuo-sociedad y, con ello, la confrontación de intereses y necesidades que, de otra forma, se resolvería mediante la negación del otro y el envilecimiento de la propia condición humana"185.
181. De lo anterior pude derivarse que en algunos casos y bajo particulares circunstancias, es necesario relativizar los derechos fundamentales -dentro de ciertos márgenes- de manera que se logre la óptima eficacia y vigencia simultánea de los mismos. Para el efecto, se requiere una mutua delimitación de los bienes contrapuestos a través de un ejercicio razonable y proporcionado.
182. Particularmente, en el caso concreto, como se dijo antes, el aislamiento social preventivo es, como lo han señalado la OMS y otros organismos internacionales, la medida hasta ahora más efectiva para preservar la salud de las personas, dado que a la fecha no se ha producido la vacuna contra el virus Covid-19, por lo que el aislamiento reduce el contacto y con ello evita la propagación del virus. No obstante, el impacto económico que genera esa medida es muy alto, porque implica la disminución de la oferta y la demanda, lo cual se traduce en una afectación en todos los sectores de la sociedad, entre ellos, el laboral.
183. Es por esa razón, como se ha dicho reiteradamente, que ante la grave situación social y económica sin precedentes que vive el país en la actualidad, se hace imperiosa la adopción de mecanismos dirigidos a mitigar el impacto generado por medidas como el aislamiento social. De allí que, ante la crisis de muchos empleadores, se buscara aliviar en cierto modo su imposibilidad de garantizar los puestos de trabajo y por esto se acudió a mecanismos alternativos, como el retiro parcial de las cesantías para contar con los medios de subsistencia o el anticipo de las vacaciones.
184. El mentado equilibrio implica, de un lado, limitar la garantía de los derechos involucrados, restricción que exige poderosas razones constitucionales para estar justificada, y del otro, no desconocer su mínimo irreductible o núcleo esencial. En esta ocasión, la razón que permite modificar el ejercicio de ciertos derechos, como las cesantías y las vacaciones, está relacionada con la realidad social de la emergencia, pues nunca en la historia reciente se había requerido el adoptar medidas tan severas y que traen consecuencias nefastas, como el aislamiento social. Solo debido a ello sería admisible la restricción de los derechos de los trabajadores.
185. La Sala Plena debió reconocer que las medidas implementadas en el decreto bajo estudio, concernientes a las vacaciones y a las cesantías, necesariamente significan una afectación de los derechos sociales de los trabajadores y que dicha afectación no puede anularlos, o modificar de modo sustancial y grave su ejercicio, llegando inclusive a tocar su mínimo irreductible. Considero que la retribución del sacrificio al que se exponen los trabajadores para ayudar a los empleadores a salir adelante en esta crisis requiere de medios igualmente solidarios a favor de aquellos.
186. En este caso, como se ha sustentado, la Corte no advirtió que el sacrificio de los derechos de los trabajadores resulta ser mayor sin que se garantice un equilibrio adecuado frente al empleador y que por ese motivo, era necesario establecer medidas de armonización. Por esta razón a continuación expongo algunas alternativas que considero adecuadas para propender por el equilibrio en los casos relacionados con las cesantías y las vacaciones. (a) Sobre el retiro parcial de las cesantías:
187. Medida de compensación. Con el propósito de generar un equilibrio que compense la modificación que sufre el derecho a las cesantías, considero adecuado que el empleador, una vez superada la crisis: i) garantice la estabilidad laboral del trabajador bajo el siguiente supuesto: por cada mes que el trabajador tuvo que acudir a sus cesantías, el empleador garantizará dos meses de vinculación laboral; y ii) de forma subsidiaria, con previo acuerdo entre las partes, y de modo equitativo para ambas, se realice un pago que compense la disminución del capital de la cuenta de cesantías generado por los retiros parciales que el trabajador realizó para suplir el descuelgue salarial.
188. Justificación. Respecto del retiro parcial de las cesantías, debe destacarse que, en los términos previstos por el decreto, la medida no obliga a los trabajadores a utilizar las cesantías en caso de ver una reducción en sus ingresos, pues tal y como se desprende del artículo 3º, este brinda al trabajador la posibilidad de retirar de su cuenta de cesantías, mensualmente, el valor que considere necesario, sin que pueda superar el monto disminuido. Y dicha medida no contiene una habilitación o autorización al empleador para la reducción del salario de los trabajadores pues, una interpretación en ese sentido sería inconstitucional dado que, entre otras cosas no fue motivada ni se trata particularmente de la medida objeto de análisis.
189. Bajo ese entendido, el propósito del Gobierno con la implementación de esta medida es la protección del empleo, y ella será realmente efectiva y cumplirá con dicha finalidad, si además de facilitar un medio de compensación frente a la pérdida de recursos ante la crisis, procura una estabilidad posterior, esto es, si se garantiza de algún modo la continuidad de la relación laboral con lo cual se permitirá la continuidad en la causación de las cesantías. De esta manera, si el trabajador por cualquier eventualidad pierde su empleo, podrá contar con algunos recursos disponibles que suplan dicha contingencia186. Al respecto, es preciso señalar que, posiblemente, el valor de los nuevos recursos disponibles no sea igual a aquel que correspondió al retiro con ocasión de la pandemia; sin embargo, contribuye a garantizar la protección del desempleo.
190. Conforme con lo anterior, estimo que la Sala Plena debió declarar la constitucionalidad del artículo 3 del Decreto Legislativo 488 de 2020 pero bajo el condicionamiento antes referido. (b) Sobre las vacaciones:
191. Medida de compensación. Con el propósito de generar un equilibrio que compense la modificación que sufre el derecho a las vacaciones, considero que, una vez superada la crisis, tanto el empleado como el empleador deberán acreditar por escrito y previa solicitud del trabajador, el disfrute de un periodo de descanso correspondiente a la mitad del término legal definido para las vacaciones anuales.
192. Justificación. De conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley 1429 de 2010, que regula la compensación en dinero de las vacaciones, "[e]mpleador y trabajador, podrán acordar por escrito, previa solicitud del trabajador, que se pague en dinero hasta la mitad de las vacaciones". Encuentro adecuado acudir a dicho criterio de compensación y aplicarlo, esta vez, con el fin de que una vez levantada la medida de aislamiento preventivo y superada la crisis por parte de empleador, se proporcione al trabajador un descanso efectivo que le permita la recuperación del desgaste generado por el trabajo, por la mitad del tiempo, lo cual no solo redunda en el necesario equilibro de su calidad de vida, sino que además, le permite concretar y avanzar en su proyecto de vida después de soportar con sus vacaciones parte de los impactos de la crisis económica.
193. Por lo anterior, considero que la Corte debió declarar la constitucionalidad de la medida que se refiere a las vacaciones (art.4), bajo el condicionamiento antes descrito.
194. A partir de la construcción argumentativa expresada antes, le correspondía a la Corte concluir con relación a las medidas sobre vacaciones y cesantías y respecto de los juicios inicialmente anunciados que: (i) Dichas medidas superan el juicio de ausencia de arbitrariedad dado que no se violan las prohibiciones para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas en la Constitución, la LEEE y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, ni suspenden o vulneran el núcleo esencial de los derechos y libertades fundamentales. Como se dijo antes, aunque son contenidos que modifican o limitan el ejercicio de los derechos que comportan, no suspenden o vulneran su núcleo esencial; de allí que se constituyan en una modificación para su ejercicio, pero no en una anulación que afecte el mínimo irreductible o que desconozca de forma sustancial y grave su ejercicio. Tampoco interrumpen el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los órganos del Estado y, en particular, no suprimen o modifiquen los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento. (ii) En este caso y atendiendo la armonización concreta expuesta, se advierte que las dos medidas no reportan una contradicción especifica particularmente con el inciso final del artículo 215 de la constitución dado que, aunque se constituyen en una modificación en el ejercicio de los derechos, y aun cuando se está ante un contenido regresivo de los derechos sociales laborales, dicha regresividad no afecta de modo sustancial y grave el ejercicio de ambos derechos (cesantías y vacaciones) ni su mínimo irreductible y se encuentra debidamente justificada, pues persigue un fin constitucionalmente imperioso y se constituyen en medios conducentes, necesarios y proporcionado en sentido estricto según la armonización concreta que se introdujo. Por lo anterior, la modificación o limitación en el ejercicio de estos derechos no es una desmejora de aquellas que se encuentran reforzadamente prohibidas en el artículo 215. (iii) Y finalmente, como se vio de forma amplia, se trata de medidas que con los contenidos de armonización concreta propuesta, se constituyen en respuestas equilibradas frente a la gravedad de los hechos que causaron la crisis, encontrándose las modificaciones en el disfrute de los derechos, en un grado absolutamente necesario para lograr el retorno a la normalidad por lo que superan el juicio de proporcionalidad.
14. Así las cosas, considero que al abordar el juicio de ausencia de arbitrariedad, no contradicción y proporcionalidad, la sentencia debía propender con por un mecanismo que le permitiera al trabajador compensar en algo el sacrificio de sus derechos -a la protección del desempleo y al descanso-, en el que participara el empleador. En este sentido aclaro mi voto. Fecha ut supra, JOSE FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado Auto 388/20 Referencia: Expediente RE-252. Decreto Legislativo 488 de 2020, "[p]or el cual se dictan medidas de orden laboral, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica". Asunto: Solicitud de aclaración de la sentencia C-171 de 2020. Magistrado sustanciador: JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el presente auto con fundamento en los siguientes
I. ANTECEDENTES Sentencia C-171 de 2020
1. Con ocasión del estado de emergencia económica, social y ambiental declarada mediante el Decreto 417 de 2020, fue expedido el Decreto Legislativo 488 de 2020187, a través del cual se implementaron "una serie de medidas coyunturales en materia laboral para disminuir la afectación que tendrá el nuevo Coronavirus COVID-19 en los trabajadores y en los empleadores" teniendo además como objetivo "la protección del empleo"188, para de esa forma contrarrestar el "impacto significativo en la actividad económica del país" de la pandemia y de las medidas adoptadas en virtud del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica (aislamiento social).
2. El Gobierno determinó el objeto del decreto189 y fijó el ámbito de aplicación190 de las seis medidas que se describen a continuación: i) Permitió a los trabajadores retirar cada mes de su cuenta de cesantías el monto que les permita compensar la reducción de ingresos cuando el empleador certifique la misma; lo anterior aplica exclusivamente para retiros de fondos privados (artículo 3). ii) Autorizó a los empleadores para que concedan a los trabajadores con un día de anticipación la época de las vacaciones, las cuales podrán ser anticipadas, acumuladas o colectivas. Así mismo, posibilitó al trabajador para solicitar dentro del mismo plazo el otorgamiento de las vacaciones (artículo 4). iii) Modificó el artículo 11 de la Ley 1562 de 2012 para permitir que los recursos de las cotizaciones al sistema de Riesgos laborales se puedan utilizar de la siguiente forma: a) 5%: para cubrir, además, las actividades de promoción y prevención para trabajadores expuestos directamente al coronavirus y trabajadores de terminales de transporte aéreo, marítimo o terrestre, control fronterizo, cuerpo de bomberos, defensa civil y cruz roja; a través de la compra de elementos de protección personal, chequeos médicos preventivos y de diagnóstico, e intervención directa para contención, mitigación y atención del Covid-19; b) 92%: respecto del cual no realizó modificaciones; c) 3%: que dividió así, 1% para el Fondo de Riesgos Laborales y 2% para la compra de elementos de protección, chequeos médicos e intervención directa, de trabajadores expuestos al virus191. iv) Creó un beneficio adicional en el Mecanismo de Protección al cesante para los trabajadores dependientes o independientes cotizantes categoría A y B, cesantes, que hayan realizado aportes a una Caja de Compensación Familiar durante 1 año, continuo o discontinuo, en el transcurso de los últimos 5 años, recibirán, que consiste en una transferencia económica para que el trabajador cesante cubra los gastos, de acuerdo con las necesidades y prioridades de su consumo (artículo 6). v) Dispuso que las Cajas de Compensación Familiar a través de la administración del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante - FOSFEC, podrán apalancar los recursos necesarios mediante el concepto financiero de unidad de caja entre las subcuentas del fondo, para cubrir el déficit que el bono de emergencia podía ocasionar (artículo 7). vi) Suspendió por un término de seis (6) meses la obligación de los connacionales pensionados residentes en el exterior, de acreditar la fe de vida de que trata el artículo 22 del Decreto Ley 019 de 2012, modificado por el artículo 36 del Decreto Ley 2106 de 2019 (artículo 8).
3. El mencionado decreto fue objeto de control de constitucionalidad a través de la sentencia C-171 de 2020, que luego de analizar su contenido concluyó que las medidas antes enunciadas atendían los requerimientos de los diferentes juicios materiales de validez, con excepción de la relacionada con el auxilio de cesantías (artículo 3). Sobre esta disposición, determinó que no superaba el juicio de no discriminación, dado que la autorización de retiro parcial de cesantías estaba limitada a los trabajadores cuyas cesantías eran administradas por los Fondos Administradores de carácter privado, y excluía a aquellos que las tenían depositadas en el Fondo Nacional del Ahorro192. Luego de evaluar los argumentos expuestos por el Ministerio del Trabajo para justificar el trato diferencial mencionado, la Sala Plena determinó que no existían razones suficientes para ello, en tanto la medida objeto de control debía cobijar a los afiliados de los diferentes fondos administradores de cesantías, independientemente de su naturaleza.
4. Finalmente, la Sala Plena efectúo algunas consideraciones relacionadas con la extensión de la vigencia de las diferentes medidas del DL 488 de 2020. En consecuencia, resolvió: "Primero: Declarar la EXEQUIBILIDAD de los artículos 1° y 9° del Decreto Legislativo 488 de 2020 Segundo: Declarar la EXEQUIBILIDAD de los artículos 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del Decreto Legislativo 488 de 2020 en el entendido de que la expresión "[h]asta tanto permanezcan los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y Ecológica" contenida en cada uno de ellos, implica que las medidas allí establecidas permanecerán hasta la culminación de la emergencia sanitaria y, si se precisara de un término más allá de ese momento, las autoridades administrativas del trabajo (inspectores de trabajo) deberán certificar la permanencia de las circunstancias que dieron origen a la excepción, habilitación o autorización otorgada, para poder seguir utilizando las medidas dispuestas en este decreto o hasta tanto el Congreso de la República ejerza sus competencias ordinarias en la materia. Tercero: Declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 2° del Decreto Legislativo 488 de 2020 salvo la expresión "de carácter privado" que se declara INEXEQUIBLE. Cuarto: Declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 3° del Decreto Legislativo 488 de 2020 salvo: (i) la expresión "de carácter privado" que se declara INEXEQUIBLE y, (ii) la expresión "[h]asta tanto permanezcan los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y Ecológica" que se declara EXEQUIBLE EN EL ENTENDIDO de que la medida allí establecida permanecerá hasta la culminación de la emergencia sanitaria y, si se precisara de un término más allá de ese momento, las autoridades administrativas del trabajo (inspectores de trabajo) deberán certificar la permanencia de las circunstancias que dieron origen a la excepción, habilitación o autorización otorgada, para poder seguir utilizando la medida dispuesta o hasta tanto el Congreso de la República ejerza sus competencias ordinarias en la materia." Solicitud de aclaración de la sentencia C-171 de 2020
5. El veintiuno (21) de agosto de 2020, Natalia Bustamante Acosta, apoderada general del Fondo Nacional del Ahorro, solicitó aclarar el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia C-171 de 2020.
6. Como fundamento de la solicitud indicó que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 432 de 1998 el Fondo Nacional Ahorro es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero, del orden nacional, organizada como establecimiento de crédito, que según precisa el artículo 2° de la referida ley, tiene como objetos administrar las cesantías y contribuir a la solución del problema de vivienda y de educación de los afiliados, con el fin de mejorar su calidad de vida, para lo cual se le asigna la función de otorgar créditos. Por tal razón no es una Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías.193
7. En razón de ello indicó que al declarar inexequible la expresión "de carácter Privado" se modificó el ámbito de aplicación Decreto 488 de 2020, lo que permite entender que el mismo se dirige a las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías que administren cesantías y Cajas de Compensación Familiar. No obstante, no incluyó al Fondo Nacional del Ahorro, dada su naturaleza jurídica pues se trata de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero del orden nacional, organizada como establecimiento de crédito.
8. En atención a lo anterior, solicitó se aclare el numeral tercero de la sentencia C-171 de 2020, con el fin de precisar la aplicación del Decreto 488 de 2020 a dicho Fondo.
II. CONSIDERACIONES Competencia
1. La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para conocer, tramitar y decidir la presente solicitud de aclaración, de conformidad con los artículos 285 de la Ley 1564 de 2012, por medio de la cual se expidió el Código General del Proceso y 107 del Acuerdo 02 de 2015, por el cual se unificó y actualizó el Reglamento Interno de esta Corporación. Procedencia excepcional de las solicitudes de aclaración de las providencias dictadas por la Corte Constitucional
2. En reiteradas oportunidades esta Corte ha indicado que, por regla general, las sentencias expedidas en control de constitucionalidad no son susceptibles de aclaración, dado que una vez proferidas hacen tránsito a cosa juzgada constitucional y en su contra no procede recurso alguno. Así mismo, que tal posibilidad excedería el ámbito de competencia asignado a la Corte Constitucional en el artículo 241 superior y vulneraría el principio de seguridad jurídica.194
3. No obstante, también se ha señalado que, cuando una providencia incurre en ciertos yerros, el funcionario judicial tiene la facultad de subsanarlos en los términos establecidos en el Código General del Proceso, esto es, a través de las figuras de aclaración, corrección y adición, dispuestas en los artículos 285, 286 y 287, respectivamente.
4. En atención a la solicitud que ocupa a la Sala, es preciso recordar que la Corte admitió la procedencia excepcional de la aclaración de sus providencias195, siempre y cuando mediante dichas solicitudes no se promueva una alteración sustancial de la decisión y estén circunscritas a "frases o conceptos que se encuentren contenidos en la parte resolutiva de la sentencia o que, incluidos en la parte motiva, influyan para el entendimiento pleno y el cumplimiento de lo decidido en el fallo en cuestión"196.
5. Con fundamento en lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha establecido que es admisible la aclaración de las sentencias de constitucionalidad cuando (i) se presenta dentro del término de ejecutoria de la sentencia, (ii) por quien tenga legitimidad para hacerlo197 y (iii) se evidencian "conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella".198
6. En conclusión, aunque esta Corte ha acogido el principio del derecho procesal del "agotamiento de la competencia funcional del juez una vez proferida la sentencia que culmina el proceso" de manera que, por regla general, la sentencia no es revocable ni reformable por la autoridad judicial que la pronunció199, es factible remitirse a la figura dispuesta en el Código General del Proceso en lo referente a la aclaración, en aquellos casos de duda o ambigüedad, siguiendo los parámetros trazados por la jurisprudencia constitucional. Caso concreto
7. Corresponde a la Sala Plena resolver la solicitud presentada con el propósito de dilucidar si, con ocasión del ámbito de aplicación indicado en el artículo 2 del Decreto Legislativo 488 de 2020, la medida contenida en el artículo 3 del mismo DL le es aplicable a los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. Para ello, antes de analizar el fondo del asunto, procederá verificar si dicha petición cumple con el requisito de oportunidad dispuesto en el artículo 285 del Código General del Proceso y si la apoderada del Fondo Nacional del Ahorro se encuentra legitimada para presentar la solicitud de aclaración.
8. Oportunidad para presentar la solicitud. La sentencia C-171 de 2020 fue notificada por edicto, que se publicó entre el 18 y el 20 agosto de 2020, según lo informó la Secretaría General de esta Corporación. Teniendo en cuenta que el término para la ejecutoria transcurrió durante los días 21, 24 y 25 de agosto, y que la solicitud de aclaración fue allegada el 21 del mismo mes y año, la Sala concluye que la misma fue presentada en tiempo.
9. Legitimación en la causa. De tiempo atrás esta Corporación reconoció que tratándose de "procesos de constitucionalidad no es exacto hablar de partes en el sentido en que este término se aplica en otra clase de procesos contenciosos"200. No obstante, precisó a efectos de determinar la legitimación para actuar en dichos procesos con posterioridad a la emisión de la sentencia que, "las únicas personas que se encuentran legitimadas para realizar solicitudes relacionadas con la decisión, son los intervinientes en el proceso de acción pública de inconstitucionalidad, así como quien[es] demandan la norma"201. En el asunto bajo examen, la solicitud fue elevada por Natalia Bustamante Acosta quien ostenta poder general del Fondo Nacional del Ahorro202; entidad cuyos afiliados podrían estar autorizados a retirar parcialmente las cesantías en los mismos términos que el artículo 3 del Decreto Legislativo 488 de 2020 lo permitió a aquellos trabajadores que tienen sus cesantías en las AFC privadas; Sin embargo, la Sala Plena advierte que dicha entidad no intervino en el trámite del control del constitucionalidad del Decreto Legislativo 488 de 2020, motivo por el cual se estima oportuno concluir que no está legitimada la solicitante para procurar la aclaración de la sentencia C-171 de 2020.
10. Ahora bien, con ocasión de los argumentos expuestos en el escrito en mención y tomando en consideración el contenido del artículo 285203 del Código General del Proceso que permite disponer la aclaración de las sentencias de forma oficiosa, la Sala considera pertinente analizar si la sentencia C-171 de 2020 contiene "frases o apartados que ofrezcan verdadero motivo de duda" y si estas se encuentran en la parte resolutiva de la providencia o influyen en ella204, de tal forma que se requiera efectuar alguna precisión.
11. El Decreto Legislativo 488 de 2020, estableció su ámbito de aplicación en el artículo 2°, al señalar: "El presente Decreto se aplicará a empleadores y trabajadores, pensionados connacionales fuera del país, Administradoras de Riesgos Laborales de orden privado, Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías de carácter privado que administren cesantías y Cajas de Compensación Familiar. Por su parte el artículo 3° dispuso: "Retiro de cesantías. Hasta tanto permanezcan los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y Ecológica, el trabajador que haya presentado una disminución de su ingreso mensual, certificada por su empleador, podrá retirar cada mes de su cuenta de cesantías el monto que le permita compensar dicha reducción, con el fin de mantener su ingreso constante. Esta disposición aplica únicamente para retiros de los fondos administrados por Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías de carácter privado. La Superintendencia Financiera impartirá instrucciones inmediatas a las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías de carácter privado, para que la solicitud, aprobación y pago de las cesantías de los trabajadores se efectué por medios virtuales, en razón a la emergencia declarada. Parágrafo. Para retiro de las cesantías de que trata este artículo las Sociedades Administradoras Fondos de Pensiones y de cesantías de carácter privado, no podrán imponer requisitos adicionales a que limiten la aplicación de este artículo"
12. En relación con los mencionados artículos, en la sentencia C-171 de 2020, al analizar el cumplimiento del criterio material de no discriminación, la Sala Plena se pronunció sobre el trato diferente que la medida generaba entre los afiliados a los Fondos Administradores de Cesantías de carácter privado y los afiliados del Fondo Nacional del Ahorro. Al respecto consideró que: "[S]i bien el FNA es una entidad de naturaleza crediticia, también se encuentra encargada de administrar las cesantías de sus afiliados, recursos que si no se encuentran pignorados a los créditos otorgados por la entidad, deben estar disponibles cuando el afiliado los requiera, ya sea a modo de retiro definitivo o parcial, en los casos autorizados en la ley. Por lo anterior el argumento de la descapitalización del fondo no es razón suficiente para no permitir que sus afiliados puedan acceder a ellos para compensar la pérdida de ingresos con ocasión de los efectos de la pandemia. Adicionalmente, la Corte advierte dos circunstancias contradictorias en la justificación de la restricción; la primera, en tanto que, si la medida solo autoriza el retiro parcial de cesantías a quienes ven disminuidos sus ingresos y por la "estabilidad" de la que gozan, la mayoría de sus afiliados no está teniendo una reducción de su salario, los retiros que efectúen ese porcentaje de afiliados que pertenece al sector privado no generaría el impacto de descapitalización anunciado y, la segunda, porque la "mayor estabilidad" de los funcionarios públicos no impide que algunos de ellos vean reducidos sus ingresos con ocasión a la emergencia generada por el Covid-19. Como ejemplo, quienes en virtud del impuesto de solidaridad por el Covid-19 creado por el Decreto 568 del 15 de abril de 2020 durante los meses de mayo, junio y julio deberán sufragar dicha contribución. De lo anterior se desprende que al igual que los afiliados de las AFC privadas, los del FNA también están expuestos a sufrir disminución de ingresos con ocasión de la emergencia y requerir así de una alternativa que les permita compensarla y de esa forma continuar sufragando sus necesidades básicas y las de su familia, por lo que se constituye en un parámetro discriminatorio y que desconoce el derecho a la igualdad de los trabajadores, limitar el retiro de las cesantías exclusivamente a quienes se encuentran afiliados al FNA. En consecuencia, al no encontrar aceptables las razones que motivan la diferencia, la Sala estima que la medida contenida en el artículo 3 del Decreto 488 de 2020, debe cobijar a los afiliados de los diferentes Fondos Administradores de Cesantías, independientemente de su naturaleza y en ese sentido el ámbito de aplicación de la medida contenido en los artículos 2 y 3 del decreto se declarará exequible salvo las expresiones 'de carácter privado' en ellos contenidas".
13. Por lo anterior, declaró la inexequibilidad de los apartados "de carácter privado", contenidos en los artículos 2 y 3 del DL sometido a control de constitucionalidad.
14. Sin embargo, al revisar la sentencia C-171 de 2020, la Sala constata que no se incluyó en la parte resolutiva la denominación expresa de tal fondo, dado que, el Fondo Nacional del Ahorro no es una Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías205, sino una empresa industrial y comercial de Estado, de carácter financiero del orden nacional, organizado como establecimiento de crédito de naturaleza especial206, por lo que aunque en las consideraciones la Corte fue absolutamente clara en señalar al FNA como una de las entidades a las cuales debe incluirse el ámbito de aplicación de la norma, en efecto, en la parte resolutiva la inexequiblidad de los apartados "de carácter privado" no permite que las disposiciones superen la inconstitucionalidad evidenciada al someter las medidas al control constitucional, específicamente en lo relacionado con el juicio de no discriminación, dado que la lectura de la norma sería entonces así: Artículo
2. Ámbito de aplicación. El presente Decreto se aplicará a empleadores y trabajadores, pensionados connacionales fuera del país, Administradoras de Riesgos Laborales de orden privado, Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías de carácter privado que administren cesantías y Cajas de Compensación Familiar. Artículo
3. Retiro de Cesantías. Hasta tanto permanezcan los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y Ecológica, el trabajador que haya presentado una disminución de su ingreso mensual, certificada por su empleador, podrá retirar cada mes de su cuenta de cesantías el monto que le permita compensar dicha reducción, con el fin de mantener su ingreso constante. Esta disposición aplica únicamente para retiros de los fondos administrados por Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías de carácter privado. La Superintendencia Financiera impartirá instrucciones inmediatas a las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías de carácter privado, para que la solicitud, aprobación y pago las cesantías los trabajadores se por medios virtuales, en razón a la emergencia declarada. Parágrafo. Para retiro de Administradoras de Fondos de Pensiones y de artículo las Sociedades de carácter privado, no podrán imponer requisitos adicionales que limiten aplicación del presente artículo.
15. Lo anterior genera una duda verdadera respecto de la decisión adoptada, dado que al evaluar la exclusión de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro de la autorización de retiro parcial de cesantías contenida en el artículo 3 del DL 488 de 2020 la Corte concluyó, en el fundamento jurídico 160, que al no encontrar aceptables las razones que motivaron la diferencia, "la medida contenida en el artículo 3 del Decreto 488 de 2020, debe cobijar a los afiliados de los diferentes Fondos Administradores de Cesantías, independientemente de su naturaleza"; no obstante, teniendo en cuenta que por su naturaleza jurídica, el Fondo Nacional del Ahorro no puede ser considerado una Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, el mismo no encaja en la descripción del ámbito de aplicación de las disposiciones del Decreto definido en el artículo 2 del mismo. Por esa razón, pese a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia que no admite ningún tipo de duda; ya en la parte resolutiva no es claro si el Fondo Nacional del Ahorro se encuentra o no incluido dentro de los obligados por las medidas creada por el Decreto 488 de 2020, pues en la parte resolutiva no se hizo mención alguna en ese sentido.
16. Con fundamento en lo expuesto, la Sala Plena estima necesario aclarar el numeral tercero de la sentencia C-171 de 2020, para precisar que la interpretación sistemática de la sentencia permite comprender que el ámbito de aplicación del decreto, no se limita a las Sociedades Administradores de Fondos de Pensiones y Cesantías, sino que incluye como se dijo en la parte motiva, al Fondo Nacional del ahorro y en ese caso se extiende a las entidades que administren cesantías, independientemente de su naturaleza jurídica y por tal razón la autorización de retiro parcial de cesantías de que trata el artículo 3 del Decreto Legislativo 488 de 2020, también debe ser aplicable a los trabajadores cuyas cesantías son administradas por el Fondo Nacional del Ahorro. Lo anterior, toda vez que al efectuar el juicio de no discriminación la sentencia tomó como referente el trato diferente que el decreto impuso en perjuicio de los afiliados a dicho fondo - fundamentos jurídicos 157 a 160.
17. Así las cosas reitérese, en atención a lo expuesto en los fundamentos jurídicos 157 a 160 de la sentencia C-171 de 2020, el ámbito de aplicación del decreto no se limita a las Sociedades Administradores de Fondos de Pensiones y Cesantías, sino que se extiende a las entidades que administren cesantías, independientemente de su naturaleza jurídica y por tal razón la autorización de retiro parcial de cesantías de que trata el artículo 3 del Decreto Legislativo 488 de 2020, también debe ser aplicable a los trabajadores cuyas cesantías son administradas por el Fondo Nacional del Ahorro. En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional RESUELVE: Primero.- ACLARAR oficiosamente los numerales tercero y cuarto de la sentencia C-171 de 2020, en el sentido de que se deberá entender que el ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 488 de 2020 no se limita a las Sociedades Administradores de Fondos de Pensiones y Cesantías, sino que se extiende a las entidades que administren cesantías, independientemente de su naturaleza jurídica y por tal razón la autorización de retiro parcial de cesantías de que trata el artículo 3 del Decreto Legislativo 488 de 2020, también debe ser aplicable a los trabajadores cuyas cesantías son administradas por el Fondo Nacional del Ahorro. Segundo.- Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, COMUNICAR la presente providencia a la peticionaria. Comuníquese y cúmplase. ALBERTO ROJAS RÍOS Presidente DIANA CONSTANZA FAJARDO RIVERA Magistrada JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Magistrado ALEJANDRO LINARES CANTILLO Magistrado ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Magistrada CRISTINA PARDO SCHLESINGER Magistrada RICHARD S. RAMÍREZ GRISALES Magistrado (e.) JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Secretaria General 1 Documento radicado el 27 de abril de 2020. 2 Como sustento, presentó una certificación de la que se desprende que el total de recursos manejados por el fondo es de 6.5 billones de pesos y tiene colocados créditos por un valor de 8.5 billones, de los cuales el 74.9% corresponden a viviendas de interés social. 3 En este punto aclaró que la entrega del bono de emergencia de que trata el artículo 6° del Decreto Legislativo 488 de 2020 no estará supeditada a la demostración de necesidades económicas, ni condicionada al estudio de necesidades del reclamante; además, expuso que será cada beneficiario quien decida el momento y la forma como utilizará el nuevo subsidio. 4 Mediante escrito allegado el 29 de abril de 2020. 5 a) Fue publicado en el Diario Oficial 51.269 del 27 de marzo de 2020, además, en el encabezado y en la parte motiva dice expresamente que se expidió en desarrollo del decreto que declaró el Estado de Emergencia; b) fue expedido por el Gobierno Nacional y lleva la firma del Presidente de la República y de todos los Ministros del despacho; c) se profirió el 27 de marzo de 2020, esto es, dentro de la vigencia del Estado de Emergencia; iv) se encuentra debidamente motivado, pues se enuncian las razones y causas que justifican su expedición; y v) dado que la declaratoria del Estado de Emergencia se extiende a todo el territorio nacional, se entiende que las medidas adoptadas en el decreto bajo estudio tienen el mismo ámbito de aplicación y alcance. 6 La totalidad de los argumentos expuestos por la Presidencia de la República se puede encontrar en el Anexo 1 de esta sentencia 7 La totalidad de los argumentos expuestos por cada interviniente se puede encontrar en el Anexo 2 de esta sentencia. 8 En el entendido que el auxilio de cesantías solo puede reclamarse por disminución de ingresos al trabajador ante cualquier fondo de cesantías, cuando el trabajador haya sido afectado con la suspensión del contrato de trabajo, siempre que la suspensión esté motivada por los efectos sociales y económicos de la Pandemia del Covid-19 y debidamente autorizada por la oficina del trabajo. 9 En concreto, solicitaron declarar la inexequibilidad de la expresión "Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías de carácter privado" contenida en el artículo 2 del Decreto 488 de 2020; y la inexequibilidad de los artículos 3 y
4. Subsidiariamente pidieron declarar la exequibilidad condicionada de la expresión referida en el artículo 2, en el entendido que la norma también se aplica a los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro; y declarar la exequibilidad condicionada de los artículos 3 y 4, en el entendido que las sumas recibidas por el trabajador en aplicación del artículo 3 se aplica a los afiliados al FNA y no constituyen un pago anticipado de las cesantías, debiendo el fondo privado asumir el valor retirado por el trabajador en aplicación a la solidaridad de que trata el artículo 333 de la Constitución o entendiendo que lo pagado es salario a cargo del empleador en virtud a lo señalado en el artículo 140 del C.S.T.; igualmente, que el valor pagado al trabajador en aplicación del artículo 4 del mismo Decreto no corresponde al valor del descanso remunerado por vacaciones sino al pago de salario en virtud a lo señalado en el artículo 140 del C.S.T., manteniéndose el derecho al disfrute y pago de las vacaciones una vez superada la crisis. 10 En el entendido que "las transferencias de las ayudas monetarias en favor de los cesantes en ellos ordenada, no se encuentran gravadas con el Gravamen a los Movimientos Financieros -GMF- durante el tiempo que perdure la Emergencia". 11 Concepto presentado el 19 de mayo de 2020. 12 Ley 137 de 1994, artículo 16. "Información a los organismos internacionales. De acuerdo con el artículo 27 de la Convención Americana de los Derechos Humanos y el artículo 4o. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al día siguiente de la declaratoria del estado de excepción, el Gobierno enviará al Secretario General de la Organización de Estados Americanos y al Secretario General de las Naciones Unidas, una comunicación en que dé aviso a los Estados Partes de los tratados citados, de la declaratoria del estado de excepción, y de los motivos que condujeron a ella. Los decretos legislativos que limiten el ejercicio de derechos, deberán ser puestos en conocimiento de dichas autoridades. Igual comunicación deberá enviarse cuando sea levantado el estado de excepción". 13 Al efecto, citó la sentencia C-386 de 2017. 14 Al respecto, el Procurador también señaló que el decreto objeto de análisis modificó la distribución del valor de la cotización en riesgos laborales para reforzar la prevención y atención de las contingencias que los trabajadores sufran en el ámbito laboral por causa del Coronavirus, sin importar a qué actividad se dediquen. No obstante, mediante el Decreto Legislativo 538 de 2020, el Gobierno cambió los requisitos para la inclusión en la tabla de enfermedades laborales al Covid-19, como enfermedad laboral directa, solo respecto de los trabajadores del sector salud. Adicionalmente, agregó que el Decreto Legislativo 500 de 2020 incluyó a las ARL de carácter público dentro del ámbito del artículo 5° del Decreto 488 de 2020 -Recursos del Sistema Riesgos Laborales-. 15 Este capítulo se ha apoyado en las consideraciones contenidas entre otras, en las sentencias C-136 de 2009, C-145 de 2009, C-224 de 2009, C-225 de 2009, C-226 de 2009, C-911 de 2010, C-223 de 2011, C-241 de 2011, C-671 de 2015, C-701 de 2015, C-465 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017. Varios de los párrafos corresponden a transcripciones literales de algunas de dichas sentencias. 16 Sentencia C-466 de 2017, citando a su vez la sentencia C-216 de 2011. 17 Ibídem. 18 El carácter reglado, excepcional y limitado se refleja en varios requerimientos: i) la Constitución prevé específicas causales para decretar los estados de excepción; ii) la regulación de los estados de conmoción interior y de emergencia económica, social y ecológica, se funda en el principio de temporalidad (precisos términos para su duración); y iii) la Constitución dispone limitaciones materiales estrictas para los estados de excepción, tales como que (a) los civiles no sean juzgados por autoridades militares (art. 213 de la CP), (b) los derechos humanos no puedan ser limitados (art. 93 de la CP) y (c) el derecho internacional humanitario debe ser respetado (art. 214 de la CP). 19 El control judicial está a cargo de la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, según lo dispone el numeral 7 del artículo 241 de la Carta Política, y del Consejo de Estado, tal como lo dispone el numeral 8 del artículo 111 de la Ley 1437 de 2011, al prescribir que le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado "[e]jercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción". 20 Sentencia C-216 de 1999. 21 La Corte ha aclarado que el Estado de Excepción previsto en el artículo 215 puede tener diferentes modalidades, dependiendo de los hechos que motiven su declaratoria. Así, se procederá a declarar la emergencia económica, cuando los hechos que dan lugar a la declaración se encuentren relacionados con la perturbación del orden económico; social, cuando la crisis que origina la declaración se encuentre relacionada con el orden social; y ecológica, cuando sus efectos se proyecten en este último ámbito. En consecuencia, también se podrán combinar las modalidades anteriores cuando la crisis que motiva la declaratoria amenace con perturbar estos tres órdenes de forma simultánea, quedando, a juicio del Presidente de la República, efectuar la correspondiente valoración y plasmarla así en la declaración del estado de excepción. 22 Decreto 333 de 1992. 23 Decreto 680 de 1992. 24 Decreto 1178 de 1994, Decreto 195 de 1999, Decreto 4580 de 2010 y Decreto 601 de 2017. 25 Decreto 80 de 1997. 26 Decreto 2330 de 1998. 27 Decreto 4333 de 2008 y 4704 de 2008. 28 Decreto 4975 de 2009. 29 Decreto 2963 de 2010 y Decreto 1170 de 2011. 30 Este capítulo se ha apoyado en las consideraciones contenidas entre otras, en las sentencias C-465 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017. Varios de los párrafos corresponden a transcripciones literales de dichas sentencias. 31 La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este juicio en las sentencias C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-465 de 2017, C-437 de 2017 y C-434 de 2017, entre otras. 32 Ley 137 de 1994. Art. 10. "Finalidad. Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos." 33 Sentencia C-724 de 2015. "Las medidas adoptadas por el Gobierno al amparo de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica (i) deben estar destinadas exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos; y (ii) deberán referirse a asuntos que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia". Sentencia C-700 de 2015. El juicio de finalidad "(...) es una exigencia constitucional de que todas las medidas adoptadas estén dirigidas a solucionar los problemas que dieron origen a la declaratoria de los estados de excepción. En otras palabras, es necesario que el articulado cumpla con una finalidad específica y cierta". 34 La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este juicio en las sentencias C-517 de 2017, C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-437 de 2017 y C-409 de 2017, entre otras. 35 Constitución Política. Art. 215. "Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes". 36 Ley 137 de 1994. Art. 47. "Facultades. En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con dicho Estado". 37 Sentencia C-409 de 2017. "La conexidad interna refiere a que las medidas adoptadas estén intrínsecamente vinculadas con las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente". En este sentido, ver, también, la sentencia C-434 de 2017. 38 Sentencia C-724 de 2015. "La conexidad en el control de constitucionalidad de los Decretos legislativos dictados con base en la declaratoria del estado de emergencia social, económica y ecológica, se dirige entonces a verificar determinadas condiciones particulares, relacionadas con la vinculación de los objetivos del Decreto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, y con los hechos que la ocasionaron". En este sentido, ver, también, la sentencia C-701 de 2015. 39 El juicio de motivación suficiente de las medidas ha sido desarrollado por esta Corte en las sentencias C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-434 de 2017, C-409 de 2017, C-241 de 2011, C-227 de 2011, C-224 de 2011 y C-223 de 2011. 40 Sentencia C-466 de 2017. En la providencia se reiteran las consideraciones de las sentencias C-722 de 2015 y C-194 de 2011. 41 Al respecto, en la sentencia C-753 de 2015, la Corte Constitucional sostuvo que "en el caso de que la medida adoptada no límite derecho alguno resulta menos exigente aunque los considerandos deben expresar al menos un motivo que la justifique". 42 Ley 137 de 1994, "Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia", artículo 8. 43 Sobre el juicio de ausencia de arbitrariedad se pueden consultar las sentencias C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-434 de 2017, C-409 de 2017, C-241 de 2011, C-227 de 2011 y C-224 de 2011. 44 Sentencia C-466 de 2017, en la cual se reiteran las consideraciones de las sentencias C-723 de 2015 y C-742 de 2015. 45 Artículo 7º de la Ley 137 de 1994. "Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y libertades". 46 Sentencia C-149 de 2003. Reiterada, entre otras, en las sentencias C-224 de 2009, C-241 de 2011 y C-467 de 2017. 47 El juicio de intangibilidad ha sido desarrollado por este Tribunal en las Sentencias C-517 de 2017, C-468 de 2017, C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-409 de 2017, C-751 de 2015, C-723 de 2015 y C-700 de 2015, entre otras. 48 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-437 de 2017, C-434 de 2017, C-409 de 2017 y C-723 de 2015. 49 Esta Corporación se ha referido a este juicio en las sentencias C-466 de 2017, C-434 de 2017, C-136 de 2009, C-409 de 2017 y C-723 de 2015. 50 Sobre el particular se han pronunciado, entre otras, las sentencias C-517 de 2017, C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-465 de 2017, C-437 de 2017, C-409 de 2017 y C-723 de 2015. 51 Sobre el juicio de proporcionalidad es posible consultar las sentencias: C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-227 de 2011, C-225 de 2011, C-911 de 2010, C-224 de 2009, C-145 de 2009 y C-136 de 2009. 52 Al respecto, se pueden consultar, entre otras, las sentencias C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-701 de 2015, C-672 de 2015, C-671 de 2015, C-227 de 2011, C-224 de 2011 y C-136 de 2009. 53 "Artículo
14. No discriminación. Las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción, no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica (...)". 54 Sobre el particular, cabe resaltar que dicho listado de categorías sospechosas no es taxativo, pues de conformidad con el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos "la ley prohibirá toda discriminación". 55 En este sentido, en la sentencia C-156 de 2011, esta Sala explicó que el juicio de no discriminación pretende hacer efectivo "el principio de igualdad ante la ley del artículo 13 de la Constitución Política, en el sentido de establecer que todas las personas recibirán el mismo trato y no se harán distinciones basadas en criterios de raza, lengua, religión, origen familiar, creencias políticas o filosóficas". 56 Covid-19: cronología de la actuación de la OMS. Ver en https://www.who.int/es/news-room/detail/08-04-2020-who-timeline---covid-19 57 La Organización de las Naciones Unidas sostuvo que "estamos ante una crisis de salud global (...) una que está matando gente, propagando el sufrimiento humano y cambiando la vida de las personas". Cfr. Organización de las Naciones Unidas: SHARED RESPONSIBILITY, GLOBAL SOLIDARITY: Responding to the socio-economic impacts of COVID-19. Marzo 2020. Pág.
1. Traducción libre. Ver en https://www.un.org/sites/un2.un.org/files/sg_report_socio-economic_impact_of_covid19.pdf 58 La Organización Mundial de la Salud alertó que no se trata solo una crisis de salud pública, sino de "una crisis que afectará a todos los sectores". Cfr. Covid-19: cronología de la actuación de la OMS. Ver en https://www.who.int/es/news-room/detail/08-04-2020-who-timeline---covid-19 59 La Organización Internacional del Trabajo señaló que "[a]demás de ser una amenaza para la salud pública, las perturbaciones a nivel económico y social ponen en peligro los medios de vida a largo plazo y el bienestar de millones de personas". Cfr. El Covid-19 y el mundo del trabajo. Ver en https://www.ilo.org/global/topics/coronavirus/lang--es/index.htm 60 Organización de las Naciones Unidas: SHARED RESPONSIBILITY, GLOBAL SOLIDARITY: Responding to the socio-economic impacts of COVID-19. Marzo 2020. Pág.
10. Traducción libre. Ver en https://www.un.org/sites/un2.un.org/files/sg_report_socio-economic_impact_of_covid19.pdf 61 La ONU indicó planteó como uno de los principios generales en el marco de la adopción de medidas sostenibles para hacer frente a los impactos de la pandemia, el siguiente: "[t]iempos extraordinarios requieren medidas extraordinarias". Ibíd. Pág. 15 y 25. 62 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo en América Latina y El Caribe (PNUD LAC). Covid-19. Serie de documentos de política pública. C19 PDS Nº.
1. Un marco conceptual para analizar el impacto económico del COVID-19 y sus repercusiones en las políticas. Marzo de 2020. Pág.
3. Ver en https://www.latinamerica.undp.org/content/rblac/es/home/library/crisis_prevention_and_recovery/a-conceptual-framework-for-analyzing-the-economic-impact-of-covi.html 63 Ibíd. Pág. 7. 64 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Resolución 01 de 2020. Pandemia y Derechos Humanos en las Américas. Pág.3. Ver en https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion-1-20-es.pdf 65 También afirmó que "En la región, los sectores que podrían sufrir las mayores contracciones -comercio, transporte, servicios empresariales y servicios sociales- proveen el 64% del empleo formal (véase el gráfico 3). Además, el 53% del empleo de la región se da en actividades informales, que serán significativamente afectadas por basarse principalmente en contactos interpersonales". América Latina y el Caribe ante la pandemia del COVID-19 - Efectos económicos y sociales. Comisión Económica para América Latina y el Caribe -CEPAL-, 3 de abril de 2020. Pág. 2, 5 y
6. Ver en https://www.cepal.org/es/publicaciones/45337-america-latina-caribe-la-pandemia-covid-19-efectos-economicos-sociales 66 Teniendo en cuenta que, según estimaciones preliminares, el aumento del desempleo mundial oscila entre 5,3 millones (caso "más favorable") y 24,7 millones de personas (caso "más desfavorable"). Cfr. Observatorio de la OIT, 1° edición. El COVID-19 y el mundo del trabajo: Repercusiones y respuestas, 18 de marzo de 2020. Pág.
4. Ver en https://www.ilo.org/global/about-the-ilo/WCMS_739158/lang--es/index.htm 67 Ibíd. Pág. 5. 68 Ibíd. Pág. 6 69 Ibíd. Pág.
7. Se refiere, por ejemplo, a los siguientes grupos: i) personas con problemas de salud subyacentes o de edad avanzada; ii) los jóvenes que deben afrontar un elevado índice de desempleo y subempleo, y los trabajadores de más edad vulnerables en el plano económico; iii) las mujeres; iv) los trabajadores sin protección social; y v) los trabajadores migrantes. 70 Esa organización indicó, en un segundo comunicado, que "las medidas de paralización total o parcial ya afectan a casi 2700 millones de trabajadores, es decir: a alrededor del 81 por ciento de la fuerza de trabajo mundial". Cfr. Observatorio de la OIT, 2° edición: El COVID-19 y el mundo del trabajo. Estimaciones actualizadas y análisis, 7 de abril de 2020. Pág.
1. Ver en https://www.ilo.org/global/about-the-ilo/WCMS_740981/lang--es/index.htm 71 Ibíd. La OIT sostuvo que en los países de ingreso bajo y mediano, "los sectores más afectados tienen una elevada proporción de trabajadores en el empleo informal y de trabajadores con un acceso limitado a los servicios de salud y a la protección social". 72 Ibíd. Pág. 2. 73 Observatorio de la OIT, 1° edición. El COVID-19 y el mundo del trabajo: Repercusiones y respuestas, 18 de marzo de 2020. Pág. 9. 74 Ibíd. Pág. 18. 75 Al respecto, es preciso aclarar dos cosas. Primera: según el Manual sobre procedimientos en materia de convenios y recomendaciones internacionales del trabajo, adoptado por el Departamento de Normas Internacionales del Trabajo de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra Rev. 2/1998 "Las recomendaciones no se prestan a la ratificación, sino que señalan pautas para orientar la política, la legislación y la práctica de los Estados Miembros". Segunda: si bien Colombia no ha ratificado los convenios referidos por la OIT en el informe que se cita, y por lo tanto los mismos no tienen rigor normativo para el ordenamiento jurídico colombiano, la Corte los enuncia como un referente de interpretación, como lo ha hecho en decisiones pasadas (ver por ejemplo la sentencia C-035 de 2005). 76 Recomendación sobre el empleo y el trabajo decente para la paz y la resiliencia, 2017 (núm. 205). Preámbulo y párrafos 7, b), y
43. Cfr. Las normas de la OIT y el COVID-19 (coronavirus). Preguntas frecuentes. Disposiciones fundamentales de las normas internacionales del trabajo pertinentes en el contexto del brote de COVID-19, 23 de marzo de 2020. Pág.
7. Ver en https://www.ilo.org/global/standards/WCMS_739939/lang--es/index.htm. 77 Las normas de la OIT y el COVID-19 (coronavirus). Preguntas frecuentes. Disposiciones fundamentales de las normas internacionales del trabajo pertinentes en el contexto del brote de COVID-19, 23 de marzo de 2020. Pág. 10 78 Ibíd. 79 Ibíd. Pág. 23. 80 El análisis que se presenta en este aparte se basa en las medidas adoptadas en Argentina, Brasil, Bolivia, Chile, Costa Rica Ecuador, El Salvador, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana y Uruguay, las cuales, como se verá más adelante, fueron consultadas en i) OIT. Respuestas políticas nacionales; ii) Guía de medidas laborales frente al Covid-19 en América Latina, Director Juan Pablo López Moreno. Tirant lo Blanch. Bogotá D.C., 2020; iii) Medidas adoptadas en materia laboral en América Latina. Sección Latinoamericana de Jóvenes Juristas. Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (SIDTSS); y iv) páginas oficiales de varios de los países mencionados. 81 El estudio completo de derecho comparado se puede encontrar en el Anexo 3 de esta providencia. 82 Perú, Argentina, Uruguay, Brasil, Bolivia, Chile, Ecuador y Paraguay. 83 Perú, Uruguay, Brasil, Bolivia, Paraguay, Venezuela y Colombia. 84 Sentencia C-107 de 2002. 85 En la sentencia T-221 de 1992 la Corte señaló que "en su 'suelo axiológico' se encuentra el valor del trabajo, que según el Preámbulo de la Carta fundamental se debe asegurar a los integrantes de la sociedad, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo. Por ello el Constituyente le otorgó al trabajo el carácter de principio informador del Estado Social de Derecho, al considerarlo como uno de sus fundamentos, al lado de la dignidad humana, la solidaridad de las personas que integran la sociedad y la prevalencia del interés general (artículo 1º de la Constitución)". 86 Sentencias C-055 de 1999, C-019 de 2004. 87 Sentencias C-580 de 1996, C-019 de 2004, C-038 de 2004, C-100 de 2005, C-177 de 2005, C-425 de 2005, C-614 de 2009, C-1125 de 2008 y C-185 de 2019, entre otras. 88 Preámbulo y artículos 1, 25 y 53 de la Constitución. 89 i) la Declaración Universal de Derechos Humanos -art. 23-; ii) el Pacto de derechos Civiles y Político -art. 8-; iii) el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -art. 6 y 7 -; iv) la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; v) la Convención Americana sobre Derechos Humanos y Protocolo de San Salvador; vi) la observación General No. 18 del Comité DESC, y vii) los diferentes convenios de la OIT - Colombia ha ratificado 61 convenios, de los cuales 52 están en vigor, entre los cuales se encuentran los 8 fundamentales-. 90 Sentencia C-107 de 2002. 91 Sentencias C-055 de 1999, C-969 de 2012 y C-616 de 2013. 92 La sentencia C-179 de 1994 definió estos derechos como "[...] aquellos derechos subjetivos colectivos que se establecen en favor de grupos o sectores de la sociedad dentro de los cuales podemos citar, a manera de ejemplo, el derecho a la seguridad social, el derecho a la salud, el derecho al trabajo, el derecho a la educación, etc. Dichos derechos se caracterizan por la existencia de un interés común y solidario, destinado a asegurar un vivir libre y digno". Lo anterior ha sido reiterado en las sentencias C-135 de 2009, C-252 de 2010, C-843 de 2010, C-884 de 2010, C-911 de 2010, C-912 de 2010, C-216 de 2011, C-226 de 2011 y C-251 de 2011. 93 "El trabajo constituye la actividad libre y lícita del hombre, que no sólo contribuye a su desarrollo y dignificación personal, sino también al progreso de la sociedad, bien que se trate de una actividad independiente o subordinada" Sentencia C-107 de 2002 94 Por ejemplo los contenidos respecto de los principios mínimos fundamentales, el derecho a la negociación colectiva, el derecho a la huelga, entre otros. 95 El artículo 6 estableció el derecho de "toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo", así mismo, en el artículo 7 determinó que el individuo trabajador tiene derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren una remuneración mínima, seguridad e higiene en el trabajo, igualdad en las oportunidad de promoción, descanso y disfrute del tiempo libre, entre otras. 96 En los artículos 6, 7 y 8, contiene disposiciones en las que desarrolla una protección especial al trabajo y los mínimos sociales que deben garantizarse en el ejercicio del empleo. 97 Sentencia C-710 de 1996, reiterada en sentencias C-035 de 2004 y C-1005 de 2005. 98 De esta prerrogativa se han ocupado los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, como la Declaración Universal de Derechos Humanos que en el artículo 24 prevé que "[t]oda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas". Asimismo, el PIDESC y el Protocolo de San Salvador en el artículo 7 señalan que los trabajadores tienen derecho a las "vacaciones periódicas pagadas" y finalmente, los Convenios 052 y 132 de la OIT se ocupan en igual sentido de destacar la relevancia y particularidad de garantía del descaso necesario. Sobre vacaciones pagas, el Convenio 132 dispone i) la periodicidad del descanso al señalar que el derecho se causa luego de un año de servicio continuo (artículo 2) y ii) la remuneración del tiempo de vacaciones al establecer que quien las esté disfrutando deberá percibir la remuneración habitual (artículo 3). 99 Sentencias C-710 de 1996, C-019 de 2004, C-1005 de 2005, en las cuales además se señala que dicha posición se encuentra acorde con lo establecido en las normas internacionales respecto de las vacaciones del trabajador. 100 Sentencias C-669 de 2006, C-892 de 2009. 101 Sentencias C-035 de 2005, C-892 de 2009. 102 Sentencias C-035 de 2005, C-669 de 2006, C-892 de 2009. 103 Sentencias C-710 de 1996, reiterada en sentencias C-598 de 1997, C-019 de 2004, C-035 de 20015, C-669 de 2006. 104 Sentencia C-710 de 1997, reiterada en sentencia C-035 de 2004. 105 Lo anterior, tiene fundamento en los artículos 13, 25, 48, 54 y 334 de la Constitución. 106 Sentencia SU-360 de 1999, reiterada en las sentencias C-531 de 2005, T-773 de 2007 y T-606 de 2015. 107 En este sentido, la sentencia C-1036 de 2003 señalo que "Toda persona tiene derecho a un mínimo de condiciones para su seguridad material. El derecho a un mínimo vital - derecho a la subsistencia como lo denomina el peticionario-, es consecuencia directa de los principios de dignidad humana y de Estado Social de Derecho que definen la organización política, social y económica justa acogida como meta por el pueblo de Colombia en su Constitución. Este derecho constituye el fundamento constitucional del futuro desarrollo legislativo del llamado "subsidio de desempleo", en favor de aquellas personas en capacidad de trabajar pero que por la estrechez del aparato económico del país se ven excluidos de los beneficios de una vinculación laboral que les garantice un mínimo de condiciones materiales para una existencia digna" reiterando la sentencia T-426 de 1992, que a su vez fue replicada en las sentencias T-1001 de 1999 y T-232 de 2005. 108 En el derecho internacional ha sido abordada la necesidad de brindar garantías y protección a la población desempleada. Es así como en el artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos se dispone que toda persona tiene derecho a la protección contra el desempleo, y en el artículo 25 se establece que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado y a los seguros de desempleo. Por otra parte, los Convenios 122 y 168 de la OIT también se ocupan de este asunto. Con relación a las políticas de empleo, se establece en el artículo 1 del Convenio 122 que "[c]on el objeto de estimular el crecimiento y el desarrollo económicos, de elevar el nivel de vida, de satisfacer las necesidades de mano de obra y de resolver el problema del desempleo y del subempleo, todo Miembro deberá formular y llevar a cabo, como un objetivo de mayor importancia, una política activa destinada a fomentar el pleno empleo, productivo y libremente elegido". Por su parte el Convenio 168, sobre fomento al empleo y protección al desempleo, el cual dispone en el artículo 2 que "[t]odo [m]iembro deberá adoptar medidas apropiadas para coordinar su régimen de protección contra el desempleo y su política de empleo. A tal fin deberá procurar que su sistema de protección contra el desempleo y en particular las modalidades de indemnización del desempleo, contribuyan al fomento del pleno empleo, productivo y libremente elegido, y no tengan por efecto disuadir a los empleadores de ofrecer un empleo productivo ni a los trabajadores de buscarlo". 109 Ley 1636 de 2013. 110 Decreto Ley 2351 de 1965, artículo 18. 111 Ley 50 de 1990, artículo 102. 112 Sentencia T- 661 de 1997, reiterada, en las sentencias C-823 de 2006, C-310 de 2007, C-859 de 2008, T-053 de 2014, T-008 de 2015, T-410 de 2016, SU- 336 de 2017, T- 638 de 2017, SU-698 de 2018 y C-859 de 2018 . 113 Sentencia C- 823 de 2006, reiterada en sentencias C- 310 de 2007, T- 053 de 2014 y T-008 de 2015. 114 Sentencias T-096 de 1998, T-208 de 1998 y T-584 de 1998. 115 Sentencia T-096 de 1998, reiterada en sentencias T-584 de 1998, T- 026 de 2002 y T-791 de 2010. 116 El artículo 7 del PIDESC establece el derecho de toda persona a gozar de condiciones de trabajo equitativas, satisfactorias y, en especial, seguras. Al respecto, en la Observación General No. 18, el CDESC expuso que el derecho al trabajo digno, también incluye el respeto por la integridad física y mental del trabajador en el ejercicio de su empleo. Al exponer el elemento de aceptabilidad y calidad del ejercicio laboral, se refirió nuevamente a las condiciones laborales seguras. Por otra parte, en los literales e y f del artículo 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se consideran condiciones justas y satisfactorias, las condiciones de higiene seguridad y la prohibición de trabajos que pongan en riesgo la salud del trabajador. Particularmente, Con relación al deber de los Estados de garantizar la higiene y seguridad en el trabajo, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Observación general No. 23 explicó que: "La prevención de accidentes y enfermedades profesionales es un componente fundamental del derecho a unas condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, y guarda estrecha relación con otros derechos reconocidos en el Pacto [Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales], en particular con el derecho al más alto nivel posible de salud física y mental. Los Estados partes deberían adoptar una política nacional para prevenir los accidentes y daños a la salud relacionados con el trabajo mediante la reducción al mínimo de los riesgos en el entorno de trabajo, y garantizar una amplia participación en la formulación, aplicación y revisión de dicha política, en particular de los trabajadores, los empleadores y las organizaciones que los representa." 117 Artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo. 118 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo". 119 En atención al PIDESC y al Protocolo de San Salvador ya enunciados en el texto. 120 Sentencias T-483 de 1993, reiterada en sentencias C-386 de 2000, T-026 de 2002 y C-397 de 2006. 121 Este límite a las facultades del legislador extraordinario ha existido desde el Acto Legislativo 1 de 1968, cuando se adicionó al texto constitucional de ese momento el artículo 122; así mismo, de conformidad con las Gacetas Constitucionales durante el proceso adelantado por la Asamblea Nacional Constituyente, la mayoría de textos propuestos para el artículo que regularía los Estados de Emergencia Económica, Social y Ecológica, incluían dicha restricción; la cual fue aprobada tal y como se lee en el artículo 215. 122 Sobre la inclusión de esta prohibición ver Gaceta No. 45 de 1992. 123 "En nuestra Carta Política no se permite desmejorar, mediante los decretos legislativos dictados con fundamento en el estado de emergencia económica, social y ecológica, los derechos sociales que tal Estatuto confiere a los trabajadores, algunos de los cuales se encuentran consagrados en el capítulo 2o. del Título II, v.gr.: el derecho de huelga, el de negociación colectiva, etc.". Sentencia C-179 de 1994, reiterada en sentencias C-135 de 2009, C-252 de 2010, C-843 de 2010, C-884 de 2010, C-911 de 2010, C-912 de 2010, C-216 de 2011, C-226 de 2011 y C-251 de 2011. 124 Sentencia C-479 de 1992, reiterada en sentencias C-1064 de 2001 y C-750 de 2008. 125 Particularmente, la Corte ha señalado que la garantía de protección que obliga al Estado respecto de esta clase de derechos se mide a partir de contenidos de progresividad y prohibición de regresividad. (Sentencias C-251 de 1997, reiterada en C-038 de 2004, C-1165 de 2000, C-228 de 2011, C-629 de 2011, C-630 de 2011, C-644 de 2012, C-048 de 2018, C-294 de 2019.) Todo ello a tono con lo dispuesto por diferentes instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (artículo 2.1), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 26) y el Protocolo de San Salvador (artículo 1.1). 126 La sentencia C-629 de 2011 señaló que "el mandato de progresividad, en materia de seguridad social que se desprende de los preceptos antes mencionados, tiene dos contenidos complementarios, por un lado el reconocimiento de que la satisfacción plena de los derechos establecidos en el pacto supone una cierta gradualidad, así el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales ha expresado que "el concepto de realización progresiva constituye un reconocimiento del hecho de que la plena realización de los derechos económicos, sociales y culturales, generalmente no podrán lograrse en un corto periodo de tiempo". Reiterado en las sentencias C- 536 de 2012 y C- 646 de 2012. 127 Sobre este componente, la sentencia C-629 de 2011 indicó "en el sentido que una vez alcanzado un determinado nivel de protección 'la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad', lo cual no solo es aplicable respecto a la actividad del Legislador sino también respecto a la actuación de la Administración en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia de derechos económicos sociales y culturales al igual que cualquier rama de los poderes públicos con competencias en la materia". 128 Sentencia C- 629 de 2011, a través de la cual reitera la sentencia C-038 de 2004. 129 La sentencia C-038 de 2004 indicó que "los Estados pueden enfrentar dificultades, que pueden hacer imposible el mantenimiento de un grado de protección que había sido alcanzado, es obvio que la prohibición de los retrocesos no puede ser absoluta sino que debe ser entendida como una prohibición prima facie. Esto significa que, como esta Corte ya lo había señalado, un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello está sometido a un control judicial más severo. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social", posición que fue reiterada en sentencia C-629 de 2011. 130 Sentencias C-251 de 1997, SU-624 de 1999, C-1165 de 2000, C-1489 de 2000, C-671 de 2002, C-038 de 2004, C-1141 de 2008, C-372 de 2011, C-767 de 2014. 131 El Comité señalo que "todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga". 132 En relación con el derecho a la salud, el Comité indicó que "existe una fuerte presunción de que no son permisibles las medidas regresivas", y por ello "si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado Parte". 133 Estableció que "la excepción al anterior mandato parte de que si se deben adoptar tales medidas, se debe justificar plenamente y demostrar que se ha hecho después de sopesar todas las alternativas pertinentes en consideración a los otros derechos reconocidos en el PIDESC y en el contexto del pleno uso de los máximos recursos disponibles". 134 En esa decisión se indicó: "(...) El anterior análisis permite concluir que las reformas laborales que disminuyen protecciones alcanzadas por los trabajadores son constitucionalmente problemáticas por cuanto pueden afectar el principio de progresividad. Ellas podrían vulnerar la prohibición prima facie de que no existan medidas regresivas en la protección de los derechos sociales. Por ende, la libertad del Legislador al adelantar reformas laborales de este tipo dista de ser plena, pues no sólo (i) no puede desconocer derechos adquiridos sino que además (ii) debe respetar los principios constitucionales del trabajo y (iii) las medidas deben estar justificadas, conforme al principio de proporcionalidad. Esto significa que las autoridades políticas, y en particular el Legislador, deben justificar que esas disminuciones en la protección alcanzada frente a los derechos sociales, como el derecho al trabajo, fueron cuidadosamente estudiadas y justificadas, y representan medidas adecuadas y proporcionadas para alcanzar un propósito constitucional de particular importancia. (...). Reiterado en sentencias C-035 de 2005, C-177 de 2005, C-1141 de 2008, C-428 de 2009, C-228 de 2011, C-028 de 2018. 135 Caso Acevedo Buendía y otros Vs. Perú, sentencia de 1 de julio de 2009. Reiterado en la sentencia del 23 de agosto de 2018, en el caso Cuscul Pivoral y otros Vs. Guatemala. 136 Es preciso indicar que lo señalado por la Comisión Interamericana en el aparte previamente citado, corresponde al informe de admisibilidad y fondo No. 38/09, en el caso 12.670 de la Asociación Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y Otras Vs. Perú, donde, en forma previa, consideró "de especial relevancia aclarar que la restricción en el ejercicio de un derecho no es sinónimo de regresividad. El corpus iuris interamericano en materia de derechos económicos, sociales y culturales, evidencia que el concepto de progresividad - y la obligación correlativa de no regresividad - establecida en el artículo 26 de la Convención Americana, no es excluyente de la posibilidad de que un Estado imponga ciertas restricciones al ejercicio de los derechos incorporados en esa norma. La obligación de no regresividad implica un análisis conjunto de la afectación individual de un derecho con relación a las implicaciones colectivas de la medida. En ese sentido, no cualquier medida regresiva es incompatible con el artículo 26 de la Convención Americana". 137 Sentencia C-1064 de 2001. 138 Sentencia C-179 de 1994. 139 Artículo 249: "Todo {empleador} está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este Capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracción de año". 140 Sobre la motivación el decreto indica que "el artículo 11 de la Ley 1562 de 2012 establece las actividades de promoción y prevención que deben ejecutar Administradoras de Riesgos Laborales, así como la inversión de los recursos de la cotización efectuada por el empleador al Sistema de Riesgos Laborales, las cuales no incluyen las labores de prevención del contagio nuevo Coronavirus COVID-19 hacia el personal directamente expuesto, por lo que se debe facultar a las administradoras de riesgos para la compra de elementos de protección personal, chequeos médicos frecuentes de carácter preventivo y diagnóstico, como acciones intervención directa relacionadas con la contención y atención del nuevo Coronavirus COVID-19, por lo que se incluir dentro de las actividades de promoción y prevención, estas acciones de asunción de crisis". 141 En los casos en que la declaratoria del estado de emergencia haya comprendido únicamente determinado ámbito territorial, debe examinarse que los decretos de desarrollo no lo excedan. 142 Establece lo siguiente el artículo 17 de la ley 1967 de 2019: "Modifíquese el artículo 17 de la Ley 1444 de 2011, el cual quedará así: "Artículo
17. Número, denominación, orden y precedencia de los Ministerios. El número de ministerios es dieciocho. La denominación, orden y precedencia de los ministerios es la siguiente:
1. Ministerio del Interior.
2. Ministerio de Relaciones Exteriores.
3. Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
4. Ministerio de Justicia y del Derecho.
5. Ministerio de Defensa Nacional.
6. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
7. Ministerio de Salud y Protección Social.
8. Ministerio de Trabajo.
9. Ministerio de Minas y Energía.
10. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
11. Ministerio de Educación Nacional.
12. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
13. Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
14. Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
15. Ministerio de Transporte.
16. Ministerio de Cultura.17. Ministerio de la Ciencia, Tecnología e Innovación.
18. Ministerio del Deporte". 143 Así fue reconocido por el Gobierno mediante el Decreto Legislativo 538 de 2020. Además, en relación con el Covid-19 como enfermedad laboral, la OIT señaló que esta y "el trastorno de estrés postraumático contraídos por exposición en el trabajo, podrían considerarse como enfermedades profesionales. En la medida en que los trabajadores sufran de estas afecciones y estén incapacitados para trabajar como resultado de actividades relacionadas con el trabajo". Cfr. Documento "Las normas de la OIT y el COVID-19 (coronavirus), Preguntas frecuentes - Disposiciones fundamentales de las normas internacionales del trabajo pertinentes en el contexto del brote de COVID-19", 23 de marzo de 2020. 144 Sentencia C-466 de 2017, en la cual se reiteran las consideraciones de las sentencias C-723 de 2015 y C-742 de 2015. 145 Artículo 7º de la Ley 137 de 1994. "Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y libertades". 146 Sentencia C-149 de 2003. Reiterada, entre otras, en las sentencias C-224 de 2009, C-241 de 2011 y C-467 de 2017. 147 Sentencia C-823 de 2006. 148 Sentencia C-466 de 2017, en la cual se reiteran las consideraciones de las sentencias C-723 de 2015 y C-742 de 2015. 149 Sentencia C-823 de 2006. 150 Confederación General del Trabajo -CGT-, Sindicato de Trabajadores del Fondo Nacional del Ahorro -Sindefonahorro-, y el Representante a la Cámara Omar de Jesús Restrepo Correa. 151 Sobre la motivación el decreto indica que "el artículo 11 de la Ley 1562 de 2012 establece las actividades de promoción y prevención que deben ejecutar Administradoras de Riesgos Laborales, así como la inversión de los recursos de la cotización efectuada por el empleador al Sistema de Riesgos Laborales, las cuales no incluyen las labores de prevención del contagio nuevo Coronavirus COVID-19 hacia el personal directamente expuesto, por lo que se debe facultar a las administradoras de riesgos para la compra de elementos de protección personal, chequeos médicos frecuentes de carácter preventivo y diagnóstico, como acciones intervención directa relacionadas con la contención y atención del nuevo Coronavirus COVID-19, por lo que se incluir dentro de las actividades de promoción y prevención, estas acciones de asunción de crisis". 152 Como se explicó al desarrollar el juicio de conexidad, la afirmación de que los recursos del sistema de riesgos laborales no incluirían "labores de prevención del contagio del nuevo virus al personal directamente expuesto" no corresponde a una acertada y adecuada interpretación del objeto del sistema de riesgos laborales, en tanto que el virus COVID-19 puede ser en definitiva una enfermedad laboral para quienes ejercen labores que directamente los expone a la enfermedad. Sin embargo, al verificar las medidas se observa que estas incluyen dos ítems que refuerzan la prevención de contagio para quienes debido a sus labores, se relacionan de modo directo con el virus. 153 Ciudadana Paola Mesa Galindo y Departamento de Derecho Constitucional - Universidad Externado de Colombia. 154 Adoptada junto con el Ministerio de Salud y Protección Social y el Departamento Administrativo de la Función Pública. 155 Sobre la motivación el decreto indica que "el artículo 11 de la Ley 1562 de 2012 establece las actividades de promoción y prevención que deben ejecutar Administradoras de Riesgos Laborales, así como la inversión de los recursos de la cotización efectuada por el empleador al Sistema de Riesgos Laborales, las cuales no incluyen las labores de prevención del contagio nuevo Coronavirus COVID-19 hacia el personal directamente expuesto, por lo que se debe facultar a las administradoras de riesgos para la compra de elementos de protección personal, chequeos médicos frecuentes de carácter preventivo y diagnóstico, como acciones intervención directa relacionadas con la contención y atención del nuevo Coronavirus COVID-19, por lo que se incluir dentro de las actividades de promoción y prevención, estas acciones de asunción de crisis". 156 Sobre el particular, cabe resaltar que dicho listado de categorías sospechosas no es taxativo, pues de conformidad con el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos "la ley prohibirá toda discriminación". 157 En este sentido, en la Sentencia C-156 de 2011, esta Sala explicó que el juicio de no discriminación pretende hacer efectivo "el principio de igualdad ante la ley del artículo 13 de la Constitución Política, en el sentido de establecer que todas las personas recibirán el mismo trato y no se harán distinciones basadas en criterios de raza, lengua, religión, origen familiar, creencias políticas o filosóficas". 158 Universidad del Rosario, Universidad Católica y Ballesteros Abogados Asociados S.A. 159 Tal como se expuso en los antecedentes, la CUT, la CTC, la CGT. 160 Sentencia C-467 de 2017, en la cual se recoge lo expuesto en las sentencias C-179 de 1994, C- 218 de 2011 y C -226 de 2011. 161 Ibíd. 162 Ley 1610 de 2013 artículo 3°. 163 Artículo 215 inciso 6°. 164 Sentencia C-171 de 2020. M.P. José Fernando Reyes Cuartas, S.P.V. Alberto Rojas Ríos, S.P.V. Carlos Bernal Pulido, A.V. Diana Fajardo Rivera, S.P.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, A.V. Alejandro Linares Cantillo, S.P.V. Antonio José Lizarazo Ocampo, A.V. José Fernando Reyes Cuartas. En este caso se estudió la constitucionalidad del Decreto Legislativo 488 de 2020 "[p]or el cual se dictan medidas de orden laboral, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica". Al respecto, se decidió declarar la exequibilidad de los artículos 1° y 9°, y la exequibilidad condicionada de los artículos 4°, 5°, 6°, 7° y 8°, en el entendido de que la expresión "[h]asta tanto permanezcan los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y Ecológica" contenida en cada uno de ellos, implica que las medidas allí establecidas permanecerán hasta la culminación de la emergencia sanitaria y, si se precisara de un término más allá de ese momento, las autoridades administrativas del trabajo (inspectores de trabajo) deberán certificar la permanencia de las circunstancias que dieron origen a la excepción, habilitación o autorización otorgada, para poder seguir utilizando las medidas dispuestas en este decreto o hasta tanto el Congreso de la República ejerza sus competencias ordinarias en la materia. 165 Decreto Legislativo 488 de 2020. "Artículo
3. Retiro de Cesantías. Hasta tanto permanezcan los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y Ecológica, el trabajador que haya presentado una disminución de su ingreso mensual, certificada por su empleador, podrá retirar cada mes de su cuenta de cesantías el monto que le permita compensar dicha reducción, con el fin de mantener su ingreso constante. Esta disposición aplica únicamente para retiros de los fondos administrados por Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías de carácter privado. La Superintendencia Financiera impartirá instrucciones inmediatas a las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías de carácter privado, para que la solicitud, aprobación y pago las cesantías los trabajadores se por medios virtuales, en razón a la emergencia declarada. Parágrafo. Para retiro de Administradoras de Fondos de Pensiones y de artículo las Sociedades carácter privado, no podrán imponer requisitos adicionales que limiten aplicación del presente artículo." 166 Decreto Legislativo 488 de 2020. Articulo 7. "Apalancamiento de recursos para el cubrimiento de los beneficios. Hasta tanto permanezcan los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y Ecológica, las Cajas de Compensación Familiar a través de la administración del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante- FOSFEC, podrán apalancar los recursos necesarios mediante el concepto financiero de unidad de caja entre las subcuentas del fondo, para cubrir el déficit que la medida contenida en el artículo anterior pueda ocasionar. Tanto la medida como el retorno de los recursos a las subcuentas deberán ser informados, con los respectivos soportes, a la Superintendencia del Subsidio Familiar, evidenciando las cuentas necesarias de su utilización." 167 Fundamento jurídico No. 97 de la Sentencia C-171 de 2020. 168 Ibídem. 169 Ibídem. 170 "Artículo
6. Beneficios relacionados con el Mecanismo de Protección al Cesante. Hasta tanto permanezcan los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y Ecológica, y hasta donde permita la disponibilidad de recursos, los trabajadores dependientes o independientes cotizantes categoría A y B, cesantes, que hayan realizado aportes a una de Caja de Compensación Familiar durante un (1) año, continuo o discontinuo, en el transcurso de los últimos cinco (5) años, recibirán, además de los beneficios contemplados en el artículo 11 de la Ley 1636 de 2013, una transferencia económica para cubrir los gastos, de acuerdo con las necesidades y prioridades de consumo de cada beneficiario, por un valor de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, divididos en tres (3) mensualidades iguales que se pagarán mientras dure la emergencia y, en todo caso, máximo por tres meses". (Subraya fuera de texto). 171 Ley 137 de 1994. 172 "Sentencias C-251 de 1997, SU-624 de 1999, C-1165 de 2000, C-1489 de 2000, C-671 de 2002, C-038 de 2004, C-1141 de 2008, C-372 de 2011, C-767 de 2014". 173 Central Unitaria de Trabajadores de Colombia -CUT-, Confederación General del Trabajo -CGT-, Sindicato de Trabajadores del Fondo Nacional del Ahorro -Sindefonahorro-, Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia, Grupo de Investigación en Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Católica, Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá, Ballesteros Abogados Asociados SAS, y César Augusto Luque y otros. 174 Observatorio de la OIT, 1° edición. El COVID-19 y el mundo del trabajo: Repercusiones y respuestas, 18 de marzo de 2020. Pág. 9. 175 Así fue reconocido por esta Corporación en la Sentencia C-145 de 2020, al efectuar el control constitucional del Decreto 417 de 2020. 176 De conformidad con la información publicada por el DANE, la tasa de desempleo en Colombia, en el mes de marzo, fue de 12.6% y para el mes de abril subió al 19.8%. 177 Así también se denomina en las sentencias C-475 de 1997 y T-148 de 2012. 178 Sentencia T-425 de 1995. 179 Sentencia C-578 de 1995. 180 Sentencia T-425 de 1995. 181 Sentencia C-475 de 1997. 182 Sentencia T-425 de 1995. 183 Ibíd. 184 Ibíd. 185 Ibíd. 186 Si el trabajador ve afectada una prestación social prevista para garantizar sus condiciones mínimas y las de su familia durante el tiempo en el que esté cesante, encuentre un medio de compensación que permita proteger ese mismo derecho. 187 "[p]or el cual se dictan medidas de orden laboral, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica" 188 Decreto Legislativo 488 de 2020. 189 Artículo 1°. Objeto. El presente Decreto tiene como objeto adoptar medidas en el ámbito laboral con el fin de promover la conservación del empleo y brindar alternativas a trabajadores y empleadores dentro de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarada por el Gobierno nacional por medio del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020. 190 El Artículo 2° dispuso que las disposiciones se aplicarán a i) empleadores y trabajadores, ii) pensionados connacionales fuera del país, iii) administradoras de riesgos laborales de orden privado, iv) sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantías de carácter privado que administren cesantías y, vi) cajas de compensación familiar. 191 Sobre la motivación el decreto indica que "el artículo 11 de la Ley 1562 de 2012 establece las actividades de promoción y prevención que deben ejecutar Administradoras de Riesgos Laborales, así como la inversión de los recursos de la cotización efectuada por el empleador al Sistema de Riesgos Laborales, las cuales no incluyen las labores de prevención del contagio nuevo Coronavirus COVID-19 hacia el personal directamente expuesto, por lo que se debe facultar a las administradoras de riesgos para la compra de elementos de protección personal, chequeos médicos frecuentes de carácter preventivo y diagnóstico, como acciones intervención directa relacionadas con la contención y atención del nuevo Coronavirus COVID-19, por lo que se incluir dentro de las actividades de promoción y prevención, estas acciones de asunción de crisis". 192 En adelante también se utilizará FNA. 193 Como fundamento de dicha afirmación refirió que en la sentencia C 625 de 1998 esta Corporación precisó que "la transformación del FNA no consiste en igualarla a las administradoras de fondos de cesantías, pues si bien es cierto ambas administran cesantías, existen claras diferencias entre estas entidades que las distancian como es el tema del ánimo de lucro y el hecho de que el FNA se encuentra facultado para otorgar crédito para vivienda a diferencia de aquellas." 194, Autos 004 de 2000, 094 de 2009, 173 de 2015, entre otros. 195 Autos 026 de 2003, 072 de 2003, 244 de 2006, 285 de 2006, 269 de 2009, 294 de 2009, 084 de 2015, 173 de 2015, 259 de 2015, entre otros. 196 Autos 067 de 2007, 001 de 2005, 159 de 2009, 173 de 2015, entre otros. 197 Autos 286 de 2011 y 055 de 2016. 198 Autos 026 de 2003, 072 de 2003, 244 de 2006, 285 de 2006, 269 de 2009, 294 de 2009, 084 de 2015, 173 de 2015, 259 de 2015, entre otros. 199 Autos 159 de 2009 y 436 de 2016. 200 Sentencia C- 415 de 2012. 201 Auto 055 de 2016, en esa oportunidad la Corte indicó que "no puede legitimarse en la causa quien no ejerció su derecho ciudadano a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (artículo 40 de la Carta Política),-en los términos dispuestos para tal propósito-, aun cuando manifieste que la decisión adoptada en una sentencia de constitucionalidad le afecta directamente, pues en términos estrictos tal presupuesto se predica de todos los ciudadanos, toda vez que las providencias de control abstracto al tener efecto erga omnes son adoptadas con independencia de la situación particular de las personas." 202 Conferido mediante escritura pública 352 del 26 de febrero de 2020 en la Notaría 16 del Circulo de Bogotá. 203 ARTÍCULO
285. ACLARACIÓN. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella. (...) 204 Artículo 286 del Código General del Proceso. 205 El artículo 30 del Estatuto Orgánico Financiero definió el objeto de las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías como "Objeto. Las sociedades administradoras de fondos de cesantía, también denominadas en este Estatuto administradoras, tienen por objeto exclusivo la administración y manejo de los fondos de cesantía que se constituyan en desarrollo de lo previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 206 Artículo 2 de la Ley 432 de 1998. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ 87