SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOCARLOS BERNAL PULIDOA LA SENTENCIA C-163/20SUCURSALES PARA QUE LAS PERSONAS EXTRANJERAS CONTRATEN CON EL ESTADO-Exequibilidad por cuanto supera el análisis de necesidad jurídica (Salvamento parcial de voto)Expedientes: RE-255Magistrada ponente:Gloria Stella Ortiz Delgado Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena de la Corte, suscribo salvamento parcial de voto en relación con lo resuelto por la mayoría en el asunto de la referencia. La Sala concluyó que la expresión “ni sucursal”, contenida en el artículo 1, parágrafo 2, del Decreto 499 de 2020, no superó el juicio de necesidad jurídica. Esto, habida cuenta de que el requisito de constituir una sucursal, en el caso de las personas extranjeras que contraten con el Estado colombiano, “solo es exigible cuando la actividad realizada por la sociedad extranjera es permanente y no cuando, como en este caso, se pretende proveer el suministro de unos bienes requeridos en esta coyuntura excepcional”. En mi concepto, la Sala no debió declarar inexequible dicha expresión, por las razones que expongo a continuación. En primer lugar, la declaratoria de inexequibilidad parte del supuesto de que las actividades comerciales de las empresas extranjeras que suministran insumos médicos y elementos de protección personal en Colombia son apenas “incidentales”. Esto, pese a que no hay evidencia alguna que permita inferir que las actividades comerciales de las referidas empresas tengan tal naturaleza y que, por lo tanto, no es necesario eximirlas del requisito de constituir una sucursal en Colombia. Así, dicha conclusión parte de una mera suposición, que no de un análisis cierto sobre las condiciones en las cuales los proveedores extranjeros adelantan, o pretenden adelantar, sus actividades comerciales en Colombia, en el marco específico de la emergencia sanitaria. En segundo lugar, la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “ni sucursal” resta competitividad a las entidades públicas colombianas en el mercado internacional, que actualmente se caracteriza por la “competencia agresiva”. En efecto, como lo advirtió la Sala, en la coyuntura actual es necesario “flexibilizar” las “condiciones mercantiles para suscribir contratos con personas extranjeras” con el fin de adquirir insumos médicos y elementos de protección. Así, relevar a las empresas extranjeras del requisito de constituir una sucursal previsto en el artículo 471 del Código de Comercio generaba un incentivo más, por medio del cual se pretendía fortalecer el perfil de las entidades estatales colombianas como compradoras potenciales de bienes necesarios, y escasos, para controlar la crisis sanitaria. De ahí que, contrario a lo resuelto por la mayoría, esa medida sí superaba el análisis de necesidad jurídica. Así mismo, la creación de este incentivo supera el examen de proporcionalidad dada la urgencia de la compra de estos insumos en el marco de la pandemia. Fecha ut supra,CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- Oficio del 20 de abril de 2020 suscrito por la doctora Clara María González Zabala, en calidad de Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República. Disponible en:https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=14302 Oficio del 29 de abril de 2020 suscrito por la doctora Clara María González Zabala, en calidad de Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=14740 Para este efecto, la Secretaria Jurídica de la Presidencia cita la Sentencia C-723 de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), en el que se enumeran los derechos fundamentales intangibles de la siguiente manera: “[...] el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el derecho al habeas corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados". Escrito del 29 de abril de 2020 suscrito por Sergio Isaza Villa, en calidad de Presidente de la Federación Médica Colombiana. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=14742 Escrito del 30 de abril de 2020 suscrito por Daniela Amaya Castro y Jessika Mariana Barragán López, en calidad de asistentes de investigación del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=14791 Escrito de fecha 29 de abril de 2020, recibido el 30 de abril de esta anualidad, suscrito por César Augusto Romero Molina, en calidad del Director del Observatorio de Hacienda Pública de la Universidad Santo Tomás. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=14804 Escrito de intervención de la Universidad de los Andes, presentado el 8 de mayo de 2020 ante la Secretaría General de la Corte Constitucional: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=15605 Los bienes incluidos por el Decreto 544 de 2020 son los siguientes: 1) analizador de orina; (2) analizador de sangre; (3) broncoscopio; (4) centrífuga; (5) ecógrafo con transductores; (6) elementos de protección radiológica adulto o pediátrico; (7) equipo de gases arteriales; (8) equipo de química sanguínea; (9) equipo de Rayos X fijo; (10) humidificador; (11) laringoscopio / videolaringoscopio; (12) máquina de anestesia; (13) pipeta; (14) sistema de monitoreo de gasto cardiaco; (15) sistemas de presión positiva continua en vía aérea (CPAP); (16) termómetro; (17) tomógrafo; (18) ventilador de transporte; (19) biombos; (20) camillas de transporte; (21) carro de paro; (22) prueba de RT-PCR para SARS-CoV-2/COVID-19; (23) algodón laminado de uso hospitalario; (24) bolsa para residuos hospitalarios; (25) cánulas de Guedel; (26) cánulas orofaríngeas, nasofaríngea y nasales, (27) circuitos de ventilación y de máquina de anestesia con sus accesorios, (28) extensión de tubo de oxígeno para terapia; (29) gasa estéril y no estéril; (30) guardián para objetos cortopunzantes; (31) gulas para intubación; (32) hisopo para toma de muestra; (33) intercambiador de tubo; (34) kit de crícotiroidotomia; (35) kit de traqueostomía; (36) máscara para ventilación no invasiva; (37) máscaras laríngeas, venturi y para oxígeno; (38) medio para transporte de muestras virales; (39) recipiente de transporte de muestras; (40) resucitador pulmonar manual; (41) set de infusión; (42) toallas de papel para secado de manos; (43) tubo endotraqueal; (44) tubo torácico; (45) bata médica; (46) delantal; (47) gafas protectoras; (48) gorros; (49) guantes de látex y de nitrilo no estériles; (50) guantes estériles; (51) mascarilla N95 y respiradores FFP2 o FFP3; (52) mascarilla quirúrgica (tapabocas); (53) mascarillas con filtro; (54) polainas; (55) protector facial: caretas o visores; (56) ropa hospitalaria desechable, (57) ropa quirúrgica estéril; (58) tela no tejida como materia prima de EPP; (59) trajes de bio-protección; (60) aire medicinal en todas las presentaciones; y (61) oxígeno medicinal en todas las presentaciones. Al respecto, el artículo mencionado tiene el siguiente contenido:“Artículo
1. Exención transitoria del impuesto sobre las ventas -IVA. Por el término de duración de la emergencia de que trata el Decreto 417 de 2020, estarán exentos del impuesto sobre las ventas -IVA, en la importación, y en las ventas en el territorio nacional sin derecho a devolución y/o compensación, los siguientes bienes siempre y cuando se cumplan las especificaciones técnicas establecidas en el Anexo que hace parte integral del presente Decreto Ley:1. Nebulizador.
2. Báscula pesa bebés.
3. Monitor de signos vitales.
4. Electrocardiógrafo.
5. Glucómetro.
6. Tensiómetro.
7. Pulsoximetro.
8. Aspirador de secreciones.
9. Desfibrilador.
10. Incubadora.
11. Lámpara de calor radiante.
12. Lámpara de fototerapia.
13. Bomba de infusión.
14. Equipo de órganos de los sentidos.
15. Bala de Oxígeno.
16. Fonendoscopio.
17. Ventilador.
18. Equipo de rayos X portátil.
19. Concentrador de oxígeno.
20. Monitor de transporte.
21. Flujómetro.
22. Cámara cefálica.
23. Cama hospitalaria.
24. Cama hospitalaria pediátrica” Sobre este particular se hace de las reglas jurisprudenciales recapituladas en la sentencia C-429 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Este capítulo se ha apoyado en las consideraciones contenidas, entre muchas otras, en las sentencias C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-465 de 2017 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, C-701 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, C-671 de 2015 M.P. Alberto Rojas Ríos. Varios de los párrafos corresponden a transcripciones literales de algunas de dichas sentencias. Sentencia C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, que a su vez cita la sentencia C-216 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Ibidem El carácter reglado, excepcional y limitado se refleja en varios requerimientos: (i) la Constitución prevé específicas causales para decretar los estados de excepción; (ii) la regulación de la conmoción interior y la emergencia económica, social y ecológica, se funda en el principio de temporalidad (precisos términos para su duración); y (iii) la Constitución dispone limitaciones materiales estrictas para los estados de excepción, tales como que (a) los civiles no sean juzgados por autoridades militares (art. 213 de la CP), (b) los derechos humanos no puedan ser limitados (art. 93 de la CP) y (c) el derecho internacional humanitario debe ser respetado (art. 214 de la CP). El control judicial está a cargo de la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, según lo dispone el numeral 7 del artículo 241 de la Carta Política, y del Consejo de Estado, tal como lo dispone el numeral 8 del artículo 111 de la Ley 1437 de 2011 al prescribir que le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado “[e]jercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción”. Sentencia C-216 de 1999 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido. También ver Sentencia C-216 de 1999 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia C-216 de 1999 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia C-366 de 1994 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Por otra parte, la Corte ha aclarado que el estado de excepción, previsto en el artículo 215 superior, puede tener diferentes modalidades dependiendo de los hechos que motiven su declaratoria. Así, se procederá a decretar la emergencia: (i) económica cuando los hechos que dan lugar a la declaración se encuentren relacionados con la perturbación del orden económico; (ii) social, cuando la crisis que origina la declaración se encuentre relacionada con el orden social; y (iii) ecológica, cuando sus efectos se proyecten en este último ámbito. No obstante, estas modalidades pueden concurrir cuando la crisis que motiva la declaratoria amenace con perturbar estos órdenes de forma simultánea, por lo que el Presidente de la República tiene la responsabilidad de efectuar la correspondiente valoración y plasmarla en la declaratoria del estado de excepción. Decreto 333 de 1992. Decreto 680 de 1992. Decreto 1178 de 1994, Decreto 195 de 1999, Decreto 4580 de 2010 y Decreto 601 de 2017. Decreto 80 de 1997. Decreto 2330 de 1998. Decreto 4333 de 2008 y 4704 de 2008. Decreto 4975 de 2009. Decreto 2963 de 2010 y Decreto 1170 de 2011 Este capítulo corresponde a un trabajo conjunto realizado por los magistrados auxiliares de los nueve despachos de la Corte Constitucional. Se apoya, principalmente, en las consideraciones contenidas, entre otras, en las sentencias C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, y C-465 de 2017 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Varios de los párrafos corresponden a transcripciones literales de dichas sentencias. Sentencia C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras. Sentencia C-724 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas, entre otras. Este capítulo también hace parte del trabajo conjunto que realizaron los magistrados auxiliares de los nueve despachos de la Corte Constitucional. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este juicio en las sentencias C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-465 de 2017 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, C-437 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y C-434 de 2017 M.P. Diana Fajardo Rivera, entre otras. Ley 137 de 1994. Art. 10. “Finalidad. Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos.” Sentencia C-724 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas. “Las medidas adoptadas por el Gobierno al amparo de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica (i) deben estar destinadas exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos; y (ii) deberán referirse a asuntos que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia”. Sentencia C-700/15, M.P. Gloria Stella Ortiz. El juicio de finalidad “(...) es una exigencia constitucional de que todas las medidas adoptadas estén dirigidas a solucionar los problemas que dieron origen a la declaratoria de los estados de excepción. En otras palabras, es necesario que el articulado cumpla con una finalidad específica y cierta”. Igualmente, puede consultarse la sentencia C-700 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este juicio en las sentencias C-517 de 2017 M.P. Iván Escrucería Mayolo (e), C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-437 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo, entre otras. Constitución Política. Art. 215. “Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes”. Ley 137 de 1994. Art. 47. “Facultades. En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con dicho Estado”. Sentencia C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo. “La conexidad interna refiere a que las medidas adoptadas estén intrínsecamente vinculadas con las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente”. En este sentido, ver también la sentencia C-434 de 2017 M.P. Diana Fajardo Rivera. Sentencia C-724 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas. “La conexidad en el control de constitucionalidad de los Decretos legislativos dictados con base en la declaratoria del estado de emergencia social, económica y ecológica, se dirige entonces a verificar determinadas condiciones particulares, relacionadas con la vinculación de los objetivos del Decreto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, y con los hechos que la ocasionaron”. En este sentido, ver también la sentencia C-701 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero. El juicio de motivación suficiente de las medidas ha sido desarrollado por esta Corte en las sentencias C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-434 de 2017 M.P. Diana Fajardo Rivera, C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo, C-241 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras. Sentencia C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido. En la providencia se reiteran las consideraciones de las sentencias C-722 de 2015 M.P. Myriam Ávila Roldán (e) y C-194 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Al respecto, en la sentencia C-753 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte Constitucional sostuvo que “en el caso de que la medida adoptada no límite derecho alguno resulta menos exigente aunque los considerandos deben expresar al menos un motivo que la justifique”. Ley 137 de 1994, "Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia", artículo
8. Sobre el juicio de ausencia de arbitrariedad se pueden consultar las sentencias C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-434 de 2017 M.P. Diana Fajardo Rivera, C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo, C-241 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras. Sentencia C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, en la cual se reiteran las consideraciones de las sentencias C-723 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-742 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. Artículo 7º de la Ley 137 de 1994. “Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y libertades”. Sentencia C-149 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Reiterada, entre otras, en las sentencias C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-241 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y C-224 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. El juicio de intangibilidad ha sido desarrollado por este Tribunal en las Sentencias C-517 de 2017 M.P. Ivàn Humberto Escrucería Mayolo (e), C-468 de 2017 M.P. Alberto rojas Ríos, C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo, entre otras. Al respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-437 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, C-434 de 2017 M.P. Diana Fajardo Rivera, y C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo, entre otras. “Artículo
47. Facultades. En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con dicho Estado.Parágrafo. Durante el Estado de Emergencia, el Gobierno podrá establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos casos las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.” “Artículo
49. Reforma, adiciones o derogaciones de medidas. El Congreso podrá, durante el año siguiente a la declaratoria del Estado de Emergencia, reformar, derogar, o adicionar los decretos legislativos que dicte el Gobierno durante dicho Estado, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa gubernamental.También podrá, en cualquier momento, ejercer estas atribuciones en relación con las materias que sean de iniciativa de sus miembros.” “Artículo
50. Derechos sociales de los trabajadores. De conformidad con la Constitución, en ningún caso el Gobierno podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos legislativos dictados durante el Estado de Emergencia.” Esta Corporación se ha referido a este juicio en las sentencias C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-434 de 2017 M.P. Diana Fajardo Rivera, C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo, C-723 de 2015 Luis Ernesto Vargas Silva y C-136 de 2009 M.P. Jaime Araújo Renteria. Sobre el particular se han pronunciado, entre otras, las sentencias C-517 de 2017 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo (e), C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-465 de 2017 Cristina Pardo Schlesinger, C-437 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, entre otras. Sobre el juicio de proporcionalidad es posible consultar las sentencias: C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-227 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, C-225 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-911 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras. Al respecto, se pueden consultar, entre otras, las sentencias C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-701 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, C-672 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-671 de 2015 M.P. Alberto Rojas Ríos. “Artículo
14. No discriminación. Las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción, no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica (…)”. Sobre el particular, cabe resaltar que dicho listado de categorías sospechosas no es taxativo, pues de conformidad con el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “la ley prohibirá toda discriminación”. En este sentido, en la sentencia C-156 de 2011 M.P. Mauricio González Cuervo, esta Sala explicó que el juicio de no discriminación pretende hacer efectivo “el principio de igualdad ante la ley del artículo 13 de la Constitución Política, en el sentido de establecer que todas las personas recibirán el mismo trato y no se harán distinciones basadas en criterios de raza, lengua, religión, origen familiar, creencias políticas o filosóficas”. Especificaciones técnicas de dispositivos médicos para la gestión de casos de COVID-19 en los servicios de salud. Documento OPS/PHE/IM/Covid-19/20-001 (recomendaciones interinas, 3 de marzo del 2020). Disponible en: https://iris.paho.org/bitstream/handle/10665.2/51980/OPSPHEIMCovid1920001_spa.pdf?sequence=1&isAllowed=y (Última consulta 15 de mayo de 2020). Ministerio de Salud y Protección Social. Programa de Elementos de Protección Personal, Uso y Protección. Septiembre de 2017. Disponible en: https://www.minsalud.gov.co/Ministerio/Institucional/Procesos%20y%20procedimientos/GTHS02.pdf. Última consulta el 6 de mayo de 2020. Sentencia C-300 de 2012 M.P. Jorge Pretelt Chaljub. Sentencia C-400 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia C-949 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia C-300 de 2012 y artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. En términos de la jurisprudencia, el mecanismo de selección objetiva “se relaciona con el derecho a la libre competencia y otras libertades económicas, en tanto (i) el contrato estatal es una fuente de ingresos importante para el sector privado y, por tanto, un espacio para el ejercicio de la iniciativa privada y la libre empresa; y (ii) la libre concurrencia permite competencia entre las personas en capacidad de ofrecer el mismo bien o servicio.” Sentencia C-300 de 2012. Ley 1150 de 2007. Artículo 2°. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:1. Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo.(…) Esta previsión menciona la licitación pública a propósito de la competencia que tiene el Contralor General de la República para solicitar que el acto de adjudicación se realice mediante audiencia pública. Esta mención hace que la jurisprudencia naturaleza a esa forma de escogencia. De acuerdo con la sentencia C-400 de 1999 antes citada, “ la escogencia del contratista mediante licitación o concurso es un sistema que implícitamente es aceptado por nuestra Carta Política. En efecto, el artículo 273 superior a su tenor literal expresa que "a solicitud de cualquiera de los proponentes, el Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal competentes, ordenarán que el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública", norma constitucional que necesariamente debe ser interpretada en el sentido de que el constituyente le confirió categoría de validez jurídica a la institución de la licitación Ley 1150 de 2007, artículo 2º, numeral segundo. Como se explicó en la sentencia C-815 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil: “Sin embargo, la libertad de concurrencia admite excepciones que pueden tener como fundamento la necesidad de asegurar la capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras del contratista. Dichas limitaciones deben ser fijadas por el legislador, con sujeción a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, dentro del ámbito de regulación propio de la actividad que va a ser objeto de concesión.” M.P. Clara Inés Vargas Hernández. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. M.P. Mauricio González Cuervo. Sentencia C- 226 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Sentencia C-251 de 2011 M.P. Jorge Pretelt Chaljub. “El principio de temporalidad apunta a que toda medida de excepción tenga una duración limitada de acuerdo con las exigencias de la situación. Es decir, se prohíbe la permanencia de las medidas de excepción una vez finalizada la emergencia, así como la adopción de medidas por tiempo ilimitado. De lo contrario, podría darse el fenómeno de la institucionalización de los regímenes de excepción.Este principio de temporalidad fue recogido por el artículo 215 de la Carta cuando estableció que el estado de emergencia económica, social o ecológica será declarado por períodos de hasta 30 días, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario. Sin embargo, las medidas adoptadas en él serán intemporales, dado que regirán mientras el legislador expresamente las derogue, modifique o sustituya, salvo el caso de los impuestos”. (Subrayado fuera de texto) Respecto a la primera dimensión ver Sentencias 217 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, 218 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y 219 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ver Sentencia C-216 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Sentencia C-217 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), que declaró inexequible el Decreto Legislativo 016 de 2011 “Por el cual se crea la figura del ´empleo de emergencia´ para los damnificados por la emergencia económica, social y ecológica declarada por el Decreto 4580 de 2010”, así como en la Sentencia C-218 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo que revisó el Decreto Legislativo 017 del 6 de enero de 2011 “por medio del cual se adoptan medidas en materia de salud con el fin de hacer frente a la emergencia económica, social y ecológica declarada por el Decreto 4580 de 2010.” M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Ese artículo modifica el artículo 14 del Decreto 1547 de 1984. Sentencia C-194 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. “Sin duda, los mencionados proyectos guardan una relación con la mitigación de los efectos destructivos causados por la ola invernal. No obstante lo anterior, estima la Corte que una medida de excepción que permita que la ejecución de todos estos proyectos de inversión y obras públicas se adelanten por fuera de los causes tradicionales de la contratación estatal resulta ser injustificado y desproporcionado. En efecto, no existe razón alguna que justifique omitir, a lo largo de cuatro años, numerosos requisitos y procedimientos que rigen la contratación pública, argumentando premura o urgencia en ejecutar determinadas obras y proyectos, cuando éstos están programados para ser adelantados entre los años 2011 y 2014”. En la que se revisa el Decreto Legislativo 4829 de 2010 “Por el cual se adiciona la Ley 1341 de 2009 con el fin de atender la situación de emergencia económica, social y ecológica de la que trata el Decreto 4580 de 2010”. Artículo 1°. Adicionar los siguientes parágrafos al artículo 8° de la Ley 1341 de 2009 “Parágrafo 1°. Con el fin de atender las necesidades relacionadas con los motivos de declaratoria de emergencia a las que se refiere el Decreto 4580 de 2010 y en particular para garantizar la continuidad en la provisión de los servicios y redes de telecomunicaciones, todos los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones están obligados a permitir el acceso y uso de sus redes e infraestructuras al operador que lo solicite en forma inmediata. De igual manera, todo operador o proveedor de servicios públicos que tenga infraestructura estará obligado a permitir el acceso y uso de la misma en forma inmediata.” Sentencia C-226 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. “Aunque el decreto señala que las condiciones fijadas por la CRC sólo tendrán vigencia durante el periodo del estado de emergencia, de ello no se desprende de manera inequívoca que esa temporalidad también se predique de la facultad de la CRC de constituir este tipo de servidumbres.La Sala considera que esta medida, para efectos de entenderse constitucional, no puede ser permanente debido a que la prestación de cada servicio público exige para sus proveedores permisos, infraestructura y, en general, un régimen especial al que se han sometido de tiempo atrás por lo que su explotación no podría verse condicionada de manera permanente a la posibilidad de la constitución de servidumbres sobre su infraestructura para la prestación del servicio de telecomunicaciones”. Para la Corte, la constatada desproporción violaba, en especial, el derecho a la libertad de empresa. MP: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En la cual ser revisó la creación del Fondo de Adaptación, en especial respecto al régimen de contratación del mismo. Ver Sentencia C-216 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencias C-217 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), que declaró inexequible el Decreto Legislativo 016 de 2011 “Por el cual se crea la figura del ´empleo de emergencia´ para los damnificados por la emergencia económica, social y ecológica declarada por el Decreto 4580 de 2010”, así como en la Sentencia C-218 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo que revisó el Decreto Legislativo 017 del 6 de enero de 2011 “por medio del cual se adoptan medidas en materia de salud con el fin de hacer frente a la emergencia económica, social y ecológica declarada por el Decreto 4580 de 2010.” Sentencia C-251 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. “Es decir, efectivamente el artículo 7 del Decreto 4819 de 2010 desarrolla los objetivos del Decreto 4580 de 2010 y por tanto, guarda conexidad externa con las herramientas necesarias para hacer frente a la crisis. (…) No obstante, tal como lo ha señalado esta Sala en otras providencias, sentencias C-193 y C-194 de 2011, el régimen especial de contratación que se ha diseñado para afrontar esta emergencia, no puede mantenerse indefinidamente en el tiempo, razón por la que se ha considerado razonable establecer un límite temporal, el cual se ha fijado en el 31 de diciembre de 2014. Este período se ha considerado más que prudencial para que, entre otros, el Fondo Adaptación haga la planeación necesaria para el cumplimiento de sus objetivos y estructure las contrataciones que se requieren bajo la modalidad excepcional que consagra el decreto objeto de revisión. Finalizado ese período, se entiende que el Fondo deberá recurrir a las normas ordinarias de contratación. (...)”. (Subrayado fuera de texto) “aunque la norma no establece expresamente un término de duración de esta medida, es claro para esta Sala Plena que la contratación autorizada en el citado artículo, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, estará vigente por el tiempo necesario para superar la crisis acaecida en el Municipio de Mocoa, Putumayo. En ese contexto, y teniendo en cuenta la finalidad y necesidad de las medidas adoptadas, no existe duda de que este artículo cumple con el principio de temporalidad, el cual, tal como lo ha señalado enfáticamente esta Corte, “apunta a que toda medida de excepción tenga una duración limitada de acuerdo con las exigencias de la situación”, razón por la que los contratos que se formalicen bajo las condiciones previstas en la norma analizada, tendrán vigencia mientras se mantengan las circunstancias que impidan el normal funcionamiento y prestación de los servicios públicos de energía y gas. De manera que una vez superada la emergencia, se acudirá a los parámetros de contratación señalados en el ordenamiento jurídico.” Sentencias C-218 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-136 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Artículo 267 de la Constitución Política. Artículo 4 de la Ley 42 de 1993. Artículo 267 de la Constitución Política. Artículo 8 de la Ley 42 de 1993. Sentencia C-438 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. También ver Sentencias C-826 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-599 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, y C-623 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia C-529 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia C-623 de 1999. Según el artículo 9º de la Ley 42 de 1993, “[para] el ejercicio del control fiscal se podrán aplicar sistemas de control como el financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, la revisión de cuentas y la evaluación del control interno, de acuerdo con lo previsto en los artículos siguientes”. Sentencia C-103 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. Artículo 267 de la Constitución Política y artículo 2º de la Ley 42 de 1993. Sentencia C-438 de 2017 Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia C-101 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia C-103 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. Sentencia C-623 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia C-101 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Ver C-103 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa; C-438 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, y C-101 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. El Decreto 443 del 20 de marzo de 2020 encargó a María Claudia García Dávila como Ministra de Ambiente y Desarrollo Sostenible, ante la licencia por enfermedad del titular. El encargo operó del 24 de marzo al 2 de abril de 2020. En los términos de la doctrina del derecho internacional de los derechos humanos, la disponibilidad del derecho a la salud consiste en la obligación de los Estados de contar “con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas. La naturaleza precisa de los establecimientos, bienes y servicios dependerá de diversos factores, en particular el nivel de desarrollo del Estado Parte. Con todo, esos servicios incluirán los factores determinantes básicos de la salud, como agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás establecimientos relacionados con la salud, personal médico y profesional capacitado y bien remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en el país, así como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción sobre medicamentos esenciales de la OMS”. Naciones Unidas. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General 14 “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud” Documento E/C.12/2000/4, CESCR. Agosto de 2000. Para una explicación sobre las consecuencias, desde de la microeconomía, acerca de las consecuencias de la inelasticidad-precio de la demanda, Vid. Samuelson P. & Nordhaus W. (2002) Economía. 17ª Edición. McGraw Hill, Madrid, pp. 57-61. Ejemplo de estas restricciones han sido objeto de análisis en varios medios de comunicación: “As Countries Bar Medical Exports, Some Suggest Bans May Backfire” Wall Street Journal (https://www.wsj.com/articles/as-countries-bar-medical-exports-some-suggest-bans-may-backfire-11585992600). “White House scrambles to scoop up medical supplies worldwide, angering Canada, Germany” Washington Post (https://www.washingtonpost.com/business/2020/04/03/white-house-scrambles-scoop-up-medical-supplies-angering-canada-germany/) Consultado el 15 de mayo de 2020. Naciones Unidas. Consejo de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2000). Observación General 14 “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”. E/C.12/2000/4, CESCR. M.P. Jaime Araújo Rentería. Según el artículo 469 del Código de Comercio, son sociedades extranjeras “las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior”. Artículo 471 del Código de Comercio. Sentencia del 30 de junio de 1995 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Radicación número: 6097. Demandante: Panamerican Investment Co Inc. Demandado: Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Administración de Impuestos de Medellín. La doctrina de la Superintendencia de Sociedades ha sostenido, de forma reiterada, que el listado de actividades descritas en el artículo 474 del Código de Comercio es enunciativo y no taxativo. Ver: Oficios 220-121536 del 24 de octubre de 2011; 220-098155 del 7 de junio de 2016; 220-114329 del 27 de julio de 2018 y 220-045621 del 14 de mayo de 2019, entre otros. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-045621 del 14 de mayo de 2019. Ibídem. Ibídem. Artículo 58 del Código General del Proceso. La experiencia internacional señala que inclusive en la contratación estatal durante estados de emergencia se mantienen derechos estatales de transparencia en el acceso de la información. Como lo plantea Transparencia Internacional, resulta necesario que exista información pública disponible acerca de (i) los bienes y servicios adquiridos, incluida sus especificaciones técnicas, cantidad y calidad; (ii) precio unitario y total de los bienes y servicios; (iii) tipo de contratación utilizada; (iv) detalles sobre la persona contratada, que incluya su identidad, ubicación, detalles de contacto, información tributaria, identidad de organizaciones gubernamentales, ingresos y composición accionaria; (v) justificación técnica de la contratación; (vi) datos sobre celebración del contrato; (vii) grupo o necesidad que el contrato pretende satisfacer; (viii) mecanismos y elementos para la verificación sobre el cumplimiento del objeto del contrato; (ix) entidad pública y servidores públicos responsables de la contratación; e (x) información sobre el resultado de los procesos de auditoria realizados durante el proceso contractual. Sobre el particular, véase: Transparency International (2020) “Public procurement during states of emergency: Minimum requirements to ensure the integrity of contracts awarded during crises” Disponible en: https://www.transparency.org/files/content/event/EN_Latin_America_emergency_procurement_report_Layout.pdf Consultado el 19 de mayo de 2020. También es importante considerar que el establecimiento de limitaciones para la contratación estatal en emergencia es un objetivo que también es compartido desde el punto de vista de la gobernanza comparada. Así, por ejemplo, la OCDE propugna porque, si bien es aceptable que se flexibilicen las normas de contratación estatal para la atención de emergencias, esto se realice previo establecimiento de protocolos que circunscriban la capacidad de contratación a determinadas autoridades y respecto de supuestos específicos. Esto particularmente cuando se prescinde de los mecanismos de selección objetiva. OCDE. (2009). Public Procurement Toolbox. “Tool: Guidelines for accelerated public procurement procedures” Disponible en: https://www.oecd.org/governance/procurement/toolbox/search/guideline-accelerated-public-procurement-procedures.pdf. Consultado el 19 de mayo de 2020. Sentencia C-178 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa. “La diferenciación entre disposición y norma se relaciona también con las decisiones en que se adoptan efectos modulados y, especialmente, con las sentencias que declaran la exequibilidad condicionada de una norma. Cuando la Corte dicta una sentencia de esa naturaleza, lo que ocurre es que el demandante razonablemente demuestra que existe una interpretación de un texto legal que resultaría incompatible con la Constitución Política, pero la Corte evidencia que también existe una interpretación razonable del enunciado, que no afecta la supremacía de la Carta.” Código de Comercio, artículo 471. “Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional”. El alcance de qué significa una actividad permanente se encuentra en el artículo 474. “ACTIVIDADES QUE SE TIENEN COMO PERMANENTES. Se tienen por actividades permanentes para efectos del artículo 471, las siguientes: (…)
2) Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios”.