ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA C-162/22
Referencia: Expediente D-14.375
Acción pública de inconstitucionalidad en contra del artículo 240 de la Ley 1955 de 2019 "[p]or la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. 'Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad'" y el artículo 5 de la Ley 1966 de 2019 "[p]or medio de la cual se adoptan medidas para la gestión y transparencia en el Sistema de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones".
Acompaño la decisión adoptada en la Sentencia C-162 de 2022, en la que la Sala Plena decidió declarar la exequibilidad de las normas acusadas por el cargo por presunto desconocimiento de los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica.
Sin embargo, me permito aclarar el voto en el sentido de precisar que, en mi opinión, para llegar a las conclusiones señaladas frente a la supuesta vulneración de la confianza legítima, la corporación debió efectuar un estudio particular que tuviera en cuenta los elementos característicos del tema estudiado y no acudir, por analogía, a los criterios que, en su jurisprudencia, la Corte ha desarrollado en relación con la confianza legítima en materia tributaria.
Las normas acusadas trataban temas de seguridad social y salud, los cuales tienen unas características propias que imponían un estudio diferenciado al de los tributos, pues, entre otras cosas, son servicios públicos esenciales que gozan de una amplia libertad de configuración legislativa para determinar su prestación; además, se relacionan con el manejo de recursos parafiscales. Estos elementos, por sí solos, hacían necesario que la corporación realizara un análisis particularizado, aunque no existiera una línea jurisprudencial que lo decantara.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado
1 "Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional". 2 Diario Oficial No. 50.964 de 25 de mayo 2019. 3 Diario Oficial No. 51.011 de 11 de julio 2019. 4 La demanda se inadmitió en Auto del 18 de agosto de 2021. 5 Por medio de auto del 9 de septiembre de 2021, la demanda se admitió parcialmente, únicamente por el primer cargo. 6 El resumen de la intervención, y de otras, hará parte del siguiente acápite. 7 Alimentos con Propósitos Médicos Especiales. 8 Las entidades invitadas a rendir su concepto técnico fueron: la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES, la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral - ACEMI, el Observatorio de la Seguridad Social de la Universidad de Antioquia, el Centro de Estudios del Desarrollo de la Universidad de los ANDES - CEDE, el Centro de Investigaciones para el Desarrollo CID de la Universidad Nacional de Colombia, la Asociación de Usuarios de la Liga Colombiana contra el Cáncer, la Fundación para la Educación Superior y el Desarrollo - Fedesarrollo, el Centro de Estudios Económicos ANIF, y el Banco Interamericano de Desarrollo. Los expertos invitados a presentar su concepto técnico fueron: Ramiro Guerrero, Mauricio Santamaría Salamanca, Andrés Escobar Arango, Gustavo Morales Cobo y Germán Ponce Bravo. 9 Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, p. 6. 10 "Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones" 11 Intervención Ministerio de Salud y Protección Social, p. 4. 12 Ibidem. 13 https://www.minsalud.gov.co/Paginas/-Unidad-de-Pago-por-Capitacion-aumenta.aspx 14 https://www.minsalud.gov.co/salud/POS/Paginas/plan-obligatorio-de-salud-pos.aspx 15 Intervención de la Universidad de Cartagena, p. 10. 16 Intervención de la EPS SURA, p. 11. 17 Ibidem. Página 16. 18 Ibidem. Página 14. 19 Ley 1966 de 2019, artículo 5. "VALORES MÁXIMOS DE RECOBROS. En ningún caso la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), podrá reconocer y pagar servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a los recursos de la UPC, salvo los recursos destinados al saneamiento de pasivos estipulado en la presente ley, cuando estos sean superiores a los valores y techos máximos que para el efecto establezca el Ministerio de Salud y Protección Social, a partir de una metodología que tenga en cuenta los valores recobrados o cobrados, y considerando incentivos por el uso eficiente de los recursos." 20 Intervención de la EPS SURA, p. 8. 21 Intervención del ciudadano José Francisco Mafla, p. 5. 22 Ibidem, p. 11. 23 Ibidem, p. 15. 24 Intervención de ACEMI, p. 7. 25 Ibidem, p. 8. 26 Ibidem, p. 20. 27 Intervención de la EPS SANITAS, p. 1. 28 Intervención de la EPS SURA, pp. 19 y 20. 29 "Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (...) 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación". 30 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-126 de 2020. Fundamento jurídico 3.2. 31 Valga recordar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que la figura de la cosa juzgada relativa opera, especialmente, cuando "el juez constitucional [al evaluar el contenido de una demanda de inconstitucionalidad] limita los efectos de la decisión dejando abierta la posibilidad de formular un cargo distinto al examinado en decisión anterior". Cfr. Sentencia C-039 de 2021. Citando la Sentencia C-334 de 2017. 32 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-104 de 2016. 33 Decreto 2067 de 1991, artículo 22. "La Corte Constitucional deberá confrontar las disposiciones sometidas a control con la totalidad de los preceptos de la Constitución, especialmente los del Título II, salvo cuando para garantizar la supremacía de la Constitución considere necesario aplicar el último inciso del artículo 21. // La Corte Constitucional podrá fundar una declaración de inconstitucionalidad en la violación de cualquiera <sic> norma constitucional, así ésta no hubiere sido invocada en el curso del proceso." 34 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-595 de 2010, C-814 de 2014, C-410 de 2015, C-182 de 2016 y C-495 de 2019, entre otras. 35 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-409 de 2009, C-055 de 2010, C-410 de 2015 y C-495 de 2019, entre otras. 36 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1017 de 2012. 37 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-870 de 2010. "Sin embargo, para que la Corte Constitucional pueda hacer uso de dicha facultad es forzoso que el actor haya efectuado un cargo de inconstitucionalidad verificable respecto de los contenidos que conformarían la proposición jurídica completa." 38 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-409 de 1994, C-320 de 1997, C-930 de 2009, C-870 de 2010, C-816 de 2011 y C-966 de 2012. 39 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-104 de 2016. 40 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-539 de 1999, C-538 de 2005, C-925 de 2005, C-055 de 2010, C-553 de 2010, C-816 de 2011, C-879 de 2011, C-889 de 2012, y C-1017 de 2012, entre otras. 41 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-528 de 2013, C-814 de 2014, C-306 de 2019, C-128 de 2018 y C-094 de 2020, entre otras. 42 Resolución 205 de 2020. "Por la cual se establecen disposiciones en relación con el presupuesto máximo para la gestión y financiación de los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la Unidad de Pago por Capitación -UPC y no excluidos de la financiación con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS, y se adopta la metodología para definir el presupuesto máximo. EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (E) En ejercicio de sus atribuciones legales y reglamentarias, en especial, las conferidas por el numeral 3 del artículo 173 de la Ley 100 de 1993; el literal i) del artículo 5 de la Ley 1751 de 2015, el artículo 240 de la Ley 1955 del 2019, el artículo 5 de la Ley 1966 de 2019 y los articulas 2 y 20 del Decreto -Ley 41 07 de 2011". (Énfasis propio). 43 Resolución 586 de 2021. "Por la cual se establecen disposiciones en relación con el presupuesto máximo para la gestión y financiación de los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la Unidad de Pago por Capitación -UPC y no excluidos de la financiación con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS. EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL en ejercicio de sus atribuciones legales y reglamentarias, en especial, las conferidas por el numeral 3 del artículo 173 de la Ley 100 de 1993; el literal i) del artículo 5 de la Ley 1751 de 2015, el artículo 240 de la Ley 1955 del 2019, el artículo 5 de la Ley 1966 de 2019 y los articulas 2 y 20 del Decreto -Ley 41 07 de 2011". (Énfasis propio). 44 Constitución Política, artículo 48, inciso primero. 45 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-1489 de 2000, C-671 de 2002, C-1027 de 2002 y C-516 de 2004. 46 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1065 de 2008. 47 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1194 de 2008. 48 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-620 de 2016. Allí se determinó que el artículo 72 -inciso 4- de la Ley 1753 de 2015 no desconocía el principio de confianza legítima. Sin embargo, esta providencia no cuenta con un desarrollo dogmático sobre el principio en cuestión. A su turno, en las Sentencias C-936 de 2011 y C-457 de 2020 el cargo por el presunto desconocimiento de la confianza legítima, en normas relativas a la salud, se declaró no apto. 49 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-083 de 2018. 50 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-119 de 2018. 51 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-250 de 2012. 52 Decreto 56 de 1975, artículo 1. "Entiéndese por sistema nacional de salud, el conjunto de organismos, instituciones, agencias y entidades que tengan como finalidad especifica procurar la salud de la comunidad, en los aspectos de promoción, protección, recuperación y rehabilitación". 53 Ley 100 de 1993. Libro II. "El Sistema General de Seguridad Social en Salud". 54 Ley 100 de 1993, artículo 154. "Intervención del Estado. El Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 <366, 367, 368, 369> de la Constitución Política (...)". 55 Ibidem, artículo 177. "Definición. Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente Ley". 56 Ibidem, artículo 185. "Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud. Son funciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente Ley. // Las Instituciones Prestadoras de Servicios deben tener como principios básicos la calidad y la eficiencia, y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera. Además, propenderán por la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios, y evitando el abuso de posición dominante en el sistema. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, entre asociaciones o sociedades científicas, y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud. // Para que una entidad pueda constituirse como Institución Prestadora de Servicios de salud deberá cumplir con los requisitos contemplados en las normas expedidas por el Ministerio de Salud". 57 Aunque en la Ley 100 de 1993 se determinó que el FOSYGA administraría los recursos de la salud, en la Ley 1753 de 2015, artículo 67, se dispuso que la ADRES sería la entidad encargada de ello. Esto desde el 1 de agosto de 2017, en adelante. 58 Ley 100 de 1993, artículo 202. "Definición. El régimen contributivo es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y el empleador o la Nación, según el caso". 59 Ibidem, artículo 211. "Definición. El régimen subsidiado es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente Ley". 60 Ibidem, artículo 204. 61 Ibidem, artículo 204. Inciso 2. "La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional". 62 Ibidem, artículo 204, inciso primero. 63 Ibidem, artículo 222. 64 Ibidem, artículo 220. 65 Ibidem, artículo 182, inciso primero. "De los ingresos de las Entidades Promotoras de Salud. Las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud". 66 Ibidem, artículo 156, literal f. "El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes características: // f) Por cada persona afiliada y beneficiaria, la Entidad Promotora de Salud recibirá una Unidad de Pago por Capitación - UPC - que será establecida periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud". 67 Ibidem, artículo 182, inciso segundo 68 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-508 de 2020, FJ 127 a 130. 69 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-480 de 1997. 70 Ibidem. 71 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-488 de 2001. 72 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008. Numeral vigésimo cuarto del resolutivo. "Ordenar al Ministerio de la Protección Social y al administrador fiduciario del Fosyga que adopten medidas para garantizar que el procedimiento de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud ante el Fosyga, así como ante las entidades territoriales respectivas, sea ágil y asegure el flujo oportuno y suficiente de recursos al sistema de salud para financiar los servicios de salud, tanto en el evento de que la solicitud se origine en una tutela como cuando se origine en una autorización del Comité Técnico Científico". 73 Ibidem. Numeral vigésimo sexto del resolutivo. "Ordenar al Ministerio de la Protección Social y al Administrador fiduciario del Fosyga que, si aún no lo han hecho, diseñen un plan de contingencia para (1) adelantar el trámite de las solicitudes de recobro que están atrasadas y (2) agilizar los pagos de las solicitudes de recobro en las que se verificó el cumplimiento de los requisitos de las resoluciones vigentes, pero que aún no han sido pagadas, de acuerdo con lo señalado en esta providencia. Este plan deberá contener al menos: (i) metas específicas para el cumplimiento de la presente orden, (ii) un cronograma para el cumplimiento de las metas y (iii) las acciones que se llevarán a cabo para el cumplimiento de las metas, especificando en cada caso el funcionario responsable de su cumplimiento". 74 Ibidem. Numeral vigésimo séptimo del resolutivo. "Ordenar al Ministerio de Protección Social que tome las medidas necesarias para que el sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro funcione de manera eficiente, y que el Fosyga desembolse prontamente los dineros concernientes a las solicitudes de recobro. El Ministerio de Protección Social podrá definir el tipo de medidas necesarias. // El Ministerio de Protección Social también podrá rediseñar el sistema de recobro de la manera que considere más adecuada, teniendo en cuenta: (i) la garantía del flujo oportuno y efectivo de recursos para financiar los servicios de salud, (ii) la definición de un trámite ágil y claro para auditar las solicitudes de recobro sin que el tiempo que dure el auditaje obstaculice el flujo de los recursos (iii) la transparencia en la asignación de los recursos del Fosyga y (iv) la asignación de los recursos para la atención eficiente de las necesidades y prioridades de la salud." 75 Acto administrativo que a la postre fue modificado por las Resoluciones 1885 de 2018 y 2438 de 2018, proferidas por el mismo Ministerio. 76 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-508 de 2020. En efecto, la Corte reiteró frente al artículo 15 de la LeS que "Esta lectura se traduce en dos reglas generales, aceptadas de forma pacífica por la jurisprudencia constitucional y por la reglamentación: a) se entenderá que todo servicio o tecnología en salud que no se encuentre excluido taxativamente del PBS, está incluido y; b) el Gobierno Nacional tienen la obligación de actualizar y ampliar la cobertura en materia de atención en salud". 77 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-063 de 2021. "La Corte Constitucional, en la sentencia C-228 de 2010, reiterada en las sentencias C-830 de 2010, C-263 de 2011, C-032 de 2017, C-284 de 2017 y C-265 de 2019, caracterizó el modelo de economía social de mercado, en los siguientes términos: "El Estado Constitucional colombiano es incompatible tanto con un modelo del liberalismo económico clásico, en el que se proscribe la intervención estatal, como con modalidades de economía de planificación centralizada en las que el Estado es el único agente relevante del mercado y la producción de bienes y servicios es un monopolio público. En contrario, la Carta adopta un modelo de economía social de mercado, que reconoce a la empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condición de motor de la economía, pero que limita razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia económica, con el único propósito de cumplir fines constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés general". 78 Ibidem. 79 Ley 1751 de 2015, artículo 15. 80 Ibidem. 81 Criterios contenidos, especialmente, en las Sentencias T-269 de 2011 (insumos con propósito cosmético o suntuario); T-418 de 2011 (sobre servicios cuya efectividad clínica no está científicamente demostrada); T-1214 de 2008 (sobre servicios o tecnologías que no han sido autorizados por la entidad competente); T-1330 de 2005 (sobre servicios que estén en fase de experimentación); y SU-819 de 1999 (sobre servicios que deban ser prestados en el exterior). 82 Ibidem, artículo 177. 83 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-508 de 2020. "110.La LeS tiene, además, dos aspectos importantes, desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación. El primero consiste en la incorporación de principios relacionados con la salud, entre los cuales deben mencionarse la integralidad y la progresividad. El segundo aspecto consiste en que se remplaza el plan obligatorio de salud por el plan de beneficios en salud, el cual se caracteriza, por un lado, en invertir el sistema de exclusión -todo aquello que no esté expresamente excluido, se entiende incluido y, por tanto, los usuarios del sistema tienen derecho a que se les suministre- y, por otro lado, en proteger a las personas que sufren enfermedades huérfanas, de acuerdo con el artículo parágrafo 3 de la LeS." (énfasis propio). 84 Cfr. Corte Constitucional, Auto 094A de 2020, FJ. 91. 85 Cfr. Corte Constitucional, Auto 755 de 2021, FJ. 62. 86 Como ya se ha indicado, el servicio de salud se presta a las personas que no cuentan con capacidad de pago. Las personas beneficiarias del programa de protección en salud son seleccionadas a través del Sisbén. Por medio de esa encuesta se indaga en las condiciones socioeconómicas de los ciudadanos, teniendo en consideración aspectos tales como "sus ingresos, nivel educativo, tamaño de la familia y la situación sanitaria y geográfica de su vivienda". (Ley 100 de 1993, artículo 213, inciso 2). 87 Ibidem, artículo 214, numeral 2. 88 Ibidem, artículo 214, numeral 3. 89 El mismo artículo 214 de la Ley 100 de 1993 establece otras fuentes de financiación, tales como (i) los recursos definidos por recaudo de IVA definidos en la Ley 1393 de 2010; (ii) los rendimientos financieros que produzcan las diferentes fuentes que financian el Régimen Subsidiado; y (iii) los Recursos de la contribución parafiscal de las Cajas de Compensación Familiar. 90 Es preciso señalar que con los dineros de la UPC solo se pueden financiar los servicios y tecnologías enlistados en la resolución que defina cuales son los servicios y tecnologías PBS UPC. 91 Ley 1955 de 2019, artículo 240. 92 Cfr. Corte Constitucional, Auto 094A de 2020, FJ. 9. 93 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-124 de 2018. "En el caso del mecanismo de protección individual, estableció la herramienta tecnológica MIPRES, con la cual los profesionales de la salud deben prescribir u ordenar los servicios requeridos que no están incluidos en el PBSUPC con la finalidad de garantizar el acceso a los usuarios y la financiación de los mismos." 94 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-124 de 2018. "Expuso que el médico tratante en el marco de su autonomía médica puede prescribir el servicio pertinente para la finalidad del servicio, mediante tres mecanismos: (i) Protección colectiva asegura las prestaciones de salud que hacen parte del Plan de Beneficios con cargo a la UPC, descritos en las Resoluciones 5269 de 2017 (con sus anexos) y 046 de 2018. Este mecanismo contempla servicios asociados a riesgos individuales que se establecen a partir de un análisis a priori de las necesidades de la población. Los beneficios incluidos en este instrumento de protección del derecho a la salud son garantizados por las EPS con cargo a los recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC), el cual financia "(...) el 86% de los procedimientos en salud y el 54% de los medicamentos, autorizados por la autoridad competente para Colombia". // (ii) Protección individual que "(...) garantiza el acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control y pago" de prestaciones no incluidas en el mecanismo de protección colectiva y de servicios complementarios. Estas prestaciones se financian a través de las entidades territoriales para el régimen subsidiado o a través del ADRES en el caso del régimen contributivo, mediante la gestión de las EPS, pero en ningún caso perciben recursos de la UPC. Las tecnologías en salud que contempla este mecanismo están identificadas. Con la herramienta descrita se financia el 10% de los procedimientos en salud y el 46% de los medicamentos, siempre que estén autorizados por la autoridad competente. // (iii) Exclusiones corresponden a tecnologías o servicios (i) con finalidad cosmética o suntuaria, no relacionada con la capacidad funcional o vital; (ii) sin evidencia de seguridad, eficacia o efectividad clínica; (iii) no autorizados por la autoridad competente (INVIMA o CUPS); (iv) en fase de experimentación; o (v) prestados en el exterior. En ningún caso estos servicios serán financiados con recursos públicos asignados a la salud." 95 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-126 de 2020. Dicha providencia cita las bases del plan. 96 Ley 1955 de 2019, artículo 240, inciso segundo. 97 Supra 75. 98 Así se refirió, sobre este punto, el Ministerio de Salud y Protección Social en su intervención ante la Corte: "De acuerdo a la literatura de 2003 a 2007 se evidenció que los recobros crecieron más de nueve veces, pasando de $113MM a $918MM (Gutiérrez de Piñeres, 2009). En el análisis realizado por la Contraloría General de la República, la inducción del uso de la tutela para acceder a la salud por parte de los aseguradores, en si misma se les convirtió rentable a estos, debido a que la mayoría de los fallos judiciales les ordenan la protección del derecho autorizándoles su recobro. También se utilizaron acciones judiciales para inducir consumos (nuevos diagnósticos, tratamientos, medicamentos, servicios, equipos médicos) (Contreras, 2008)." 99 A modo de ilustración, es de resaltar lo dispuesto en el artículo 3 de la Resolución 094 de 2020 "Verificación, control y pago de los servicios y tecnologías no financiadas con cargo a la UPC. Para el reconocimiento de los servicios y tecnologías en salud financiados a través de presupuestos máximos a que hace alusión el artículo 240 de la Ley 1955 de 2019, la ADRES definirá el procedimiento de transferencia de los recursos e implementará un sistema de monitoreo por alertas (SAA), a partir del cual se identifique, analice y verifique el comportamiento y los resultados de los procesos y agentes intervinientes en la prescripción, prestación, suministro y facturación de dichos servicios y tecnologías. // El reconocimiento y pago de los servicios y tecnologías no financiados con cargo a la UPC de los afiliados a los Regímenes Contributivo y Subsidiado que no se financien a través de presupuestos máximos, la ADRES definirá el proceso de verificación, control, reconocimiento, pago, liquidación y giro. (...)" Y en el artículo 9 de la Resolución 205 de 2020. "Servicios y tecnologías NO financiados con cargo al presupuesto máximo. Los siguientes medicamentos, APME, procedimientos y servicios complementarios no serán financiados con cargo al presupuesto máximo: (...) Parágrafo. Los servicios y tecnologías en salud susceptibles de financiar con recursos diferentes a la UPC y con el presupuesto máximo, continuarán siendo garantizados por las EPS o EOC a los afiliados, bajo el principio de integralidad de la atención. y su liquidación. reconocimiento y pago, cuando proceda, se efectuará conforme al proceso de verificación y control que adopte la ADRES." 100 Ley 1955 de 2019, artículo 240, inciso primero. 101 Por ejemplo, dicho Ministerio, en cumplimiento del mandato contenido en la norma censurada, expidió la Resolución 205 del 17 de febrero de 2020. En el anexo técnico de dicha resolución se pueden encontrar las fórmulas que permitirán computar los presupuestos máximos. 102 Resolución 205 de 2020. Anexo técnico. Punto 2.3. "Las cantidades ajustadas hacen referencia al concepto de IBNR (Incurred But Not Reported- incurridos, pero no reportados) o recobro tardío, consiste en un recobro ya ocurrido, pero aún no avisado. La metodología de Chain Ladder estima la reserva por este concepto. // La metodología mencionada establece una distribución bidimensional de la información histórica de recobros. Normalmente, las dos dimensiones son el mes de ocurrencia (eje vertical) y el mes de pago (eje horizontal). A medida que los recobros son más recientes se reduce la información, y de ahí que la matriz resultante tenga forma triangular o de escalera. Mediante los triángulos de la información se analiza el desarrollo de los recobros a lo largo del tiempo, sirviendo de base para determinados métodos de cálculo de la provisión técnica de prestaciones." 103 Ibidem. Anexo técnico. Punto 2.2. "Con la información disponible de recobros/cobros, se procede a estimar mediante técnicas econométricas las cantidades del delta de recobros/cobros por Grupos Relevantes. Para ello se debe contar con información de varias vigencias, con el objeto de poder identificar las tasas de crecimiento de los grupos relevantes que comparten la misma unidad de medida y poder estimar el delta del periodo a implementar el Presupuesto Máximo. // Se establece que las cantidades de medicamentos, APME, procedimientos y servicios complementarios de cada Grupo Relevante en Unidades UMC. están en función de los registros asociados a la entrega de los medicamentos APME, procedimientos y servicios complementarios y de la tasa de crecimiento en el tiempo." 104 Resolución 586 del 7 de mayo de 2021, artículo 13. "La ADRES transferirá a las EPS o EOC el 100% de los recursos del presupuesto máximo dentro de la vigencia fiscal respectiva, considerando los ajustes al presupuesto máximo según corresponda. La transferencia se realizará de forma mensual y proporcional dentro de los quince (15) primeros días calendario del respectivo mes." 105 Por ejemplo, de acuerdo con lo contenido en el artículo 19 de la Resolución 205 del 17 de febrero de 2020, a la ADRES corresponderá la implementación y publicación de un "proceso de seguimiento, monitoreo, auditoría y control del presupuesto máximo, considerando la transferencia de los recursos, el control del manejo de los mismos, las auditorías y demás actividades tendientes a garantizar una eficaz y oportuna aplicación de los recursos". El mismo artículo dispuso que el monitoreo de los presupuestos máximos debía darse, por lo menos, cada tres meses y recaer sobre "EPS, proveedores y operadores logísticos, gestores farmacéuticos, e IPS". 106 Cfr. Considerandos de la Resolución 2454 del 21 de diciembre de 2020. 107 Resolución 586 de 2021, artículo 18. 108 Cfr. Considerandos de la Resolución 1645 del 21 de octubre de 2021. 1. La metodología para realizar este reajuste está comprendida en la Resolución 1645 del 21 de octubre de 2021, pero aquel no se ha realizado a la fecha. 109 Cfr. Considerandos de la Resolución 2260 del 22 de diciembre de 2021. 110 Constitución Política, artículo 150.1 ---------------
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