SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS ALEJANDRO LINARES CANTILLO Y PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERAA LA SENTENCIA C-161/21Referencia: Expediente D-13899Magistrada ponente: Cristina Pardo SchlesingerCon el debido respeto por las decisiones de la Sala Plena, suscribimos el presente salvamento de voto en relación con la sentencia de la referencia. En nuestra opinión, la Sala Plena ha debido inhibirse para emitir pronunciamiento de fondo en relación con la demanda sub judice o, en su lugar, declarar la exequibilidad de la disposición demandada. Esto, por tres razones: (i) el demandante no satisfizo las cargas argumentativas de pertinencia y suficiencia previstas para las demandas de inconstitucionalidad; (ii) la disposición demandada es, en gracia de discusión, exequible, porque no vulnera los principios de igualdad y equidad tributaria, en tanto satisface las exigencias del juicio integrado de igualdad de intensidad leve aplicado por la Corte en la sentencia de la referencia y, por último, (iii) el legislador cuenta con un amplio margen de configuración legislativa en materia tributaria que le permite, en todo caso, delimitar el grupo de titulares o destinatarios de los beneficios tributarios. La Sala Plena ha debido inhibirse para emitir pronunciamiento de fondo. Esto, por cuanto el demandante no satisfizo las cargas argumentativas de pertinencia y suficiencia. La demanda carece de pertinencia, porque el demandante no planteó un problema de constitucionalidad, sino que cuestionó la disposición sub examine por contener elementos normativos distintos a los previstos en la legislación previa. Según el demandante, la disposición acusada sería inconstitucional, porque se debía mantener el alcance y los requisitos para el acceso a los incentivos para el desarrollo del campo colombiano establecidos previamente por el artículo 78 de la Ley 1943 de 2018. En su criterio, estos incentivos solo podrían variarse previa justificación expresa por parte del Congreso. Además, dado que la Ley 1943 de 2018 no previó limitaciones de carácter temporal para acceder a este beneficio, el legislador ha debido motivar de manera expresa el cambio legislativo sobre este aspecto en el trámite de la Ley 2010 de 2019. Así las cosas, es evidente que el demandante no cuestiona la disposición demandada por ser incompatible con la Constitución, sino porque, en su criterio, el legislador alteró el alcance de un beneficio tributario previo, sin justificar en debida forma el ajuste legislativo mencionado, lo cual afecta los intereses de quienes se beneficiaban del antiguo tratamiento tributario preferencial. Estas razones denotan que la argumentación planteada por el demandante apuntó a contrastar la norma demandada con el artículo 78 de Ley 1943 de 2018, que no con una norma superior, así como a exponer razones de inconveniencia en la adopción de la nueva normativa. Ninguno de estos motivos resulta pertinente para fundar la inconstitucionalidad de la disposición. De igual forma, la demanda carece de suficiencia, porque, habida cuenta del referido cuestionamiento, no genera dudas, siquiera mínimas de inconstitucionalidad en relación con la disposición demandada. La disposición demandada satisface el juicio integrado de igualdad de intensidad leve planteado por la sentencia. En gracia de discusión, de considerarse que la demanda sí satisface los requisitos de los cargos de inconstitucionalidad, la disposición demandada es exequible, por cuanto satisface las exigencias del juicio integrado de igualdad de intensidad leve. Esto es así, dado que (i) persigue una finalidad que no está “prohibida constitucionalmente” y (ii) es “potencialmente adecuada” para alcanzar dicha finalidad. Primero, conforme a las intervenciones de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es plausible concluir que la disposición demandada tiene por objeto “incentivar la competitividad sectorial por medio de la creación de nuevas empresas e inversiones”. Esta finalidad, lejos de estar prohibida, es importante a la luz de la Constitución. Segundo, el medio previsto para alcanzar dicha finalidad es adecuado, porque, a partir de la generación de nuevas inversiones y la creación de nuevos empleos, es posible incentivar el crecimiento económico del sector agropecuario, lo cual fomenta la competitividad sectorial. Por lo demás, advertimos que, en el asunto sub judice, habida cuenta de las restricciones de carácter presupuestario referidas por los intervinientes, es razonable que el legislador limitara el grupo de titulares o destinatarios de este beneficio tributario. El legislador cuenta con un amplio margen de configuración legislativa para delimitar el grupo de titulares o destinatarios de los beneficios tributarios. Conforme a la jurisprudencia constitucional, el legislador cuenta con amplio margen de configuración legislativa en materia tributaria. Por tanto, tiene potestad para delimitar los beneficiarios de las medidas de fomento económico, con el fin de racionalizarlas en relación con las finalidades perseguidas y los recursos disponibles. En nuestra opinión, la norma demandada precisamente delimita dicho grupo con el fin de racionalizar la medida y sin afectar principio constitucional alguno. En términos generales, la Corte ha precisado que el tratamiento diferenciado implícito en todo beneficio tributario no vulnera la Constitución, siempre que sea razonable y esté justificado en la persecución de otros objetivos tributarios o económicos, como ocurre en el asunto sub judice. Esto es así, porque, entre otras, la relación entre normas tributarias, finanzas públicas y sostenibilidad financiera es inescindible y necesaria, en la medida en que los ingresos tributarios constituyen una de las fuentes principales del Estado para financiar el gasto público social. Por último, advertimos que algunas medidas de la Ley 2010 de 2019 tienen antecedentes en la Ley 1943 de 2018. Sin embargo, las medidas de la Ley 2010 de 2019 son nuevas e independientes y, en todo caso, los diseños y los arreglos normativos incorporados en la Ley 1943 de 2018 carecen por completo de incidencia en el análisis de constitucionalidad de la normativa sub examine, no debiendo tenerse como parámetro de control.Fecha ut supra,ALEJANDRO LINARES CANTILLOMagistradoPAOLA ANDREA MENESES MOSQUERAMagistrada ---pies de página--- En Auto del cinco (5) de octubre de 2020 se señaló (i) que el demandante no acreditó su condición de ciudadano colombiano; (ii) que la demanda no acompañó copia de la norma que contiene la expresión legal demandada sino la copia de la Ley 1943 de 2018; (iii) que el cargo por la violación al derecho de igualdad y a la equidad tributaria no sería apto por falta de suficiencia “si se considera que, por ejemplo, mediante sentencia C-629 de 2011 la Corte avaló la exequibilidad del artículo 5º de la Ley 1429 de 2010, según el cual las pequeñas empresas que iniciaran su actividad económica principal a partir de la expedición de dicha ley tendrían que pagar un menor valor por concepto de aportes parafiscales al que sus análogas, que hubieran iniciado su actividad económica principal antes de la expedición de dicha ley, deberían pagar”; y (iv) que “el cargo por la presunta vulneración a la libertad económica y la libertad de empresa incumple con los requisitos de especificidad y pertinencia por cuanto parte de especulaciones del demandante relativas a las maniobras en que, “potencialmente”, podrían incurrir las empresas constituidas antes de la Ley 1943 de 2019, así como a unas eventuales restricciones para expedir licencias para la industria del cannabis medicinal.” Mediante Sentencia C-481 de 2019 (MP Alejandro Linares Cantillo) la Corte resolvió declarar la inexequibilidad de virtualmente toda la Ley 1943 de 2018. Específicamente resolvió (a) “(d)eclararse INHIBIDA para decidir sobre la constitucionalidad del parágrafo tercero del artículo 50 (que adicionó el artículo 242-1 del Estatuto Tributario), del artículo 110, del inciso primero del artículo 114, y del inciso primero del artículo 115 de la Ley 1943 de 2018”; (b) “(d)eclarar INEXEQUIBLES los artículos de la Ley 1943 de 2018 no comprendidos en el resuelve anterior, por vicios de procedimiento en su formación”; (c) “(d)isponer que (i) la declaratoria de inexequibilidad prevista en el resolutivo segundo surtirá efectos a partir del primero (1º) de enero de dos mil veinte (2020), a fin de que el Congreso, dentro de la potestad de configuración que le es propia, expida el régimen que ratifique, derogue, modifique o subrogue los contenidos de la Ley 1943 de 2018; (ii) los efectos del presente fallo sólo se producirán hacia el futuro y, en consecuencia, en ningún caso afectarán las situaciones jurídicas consolidadas”; y (d) que “(e)n caso de que para para el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) no se hubiere publicado y promulgado una nueva ley, DISPONER la reviviscencia de manera simultánea de las normas derogadas o modificadas por la Ley 1943 de 2018, con el fin de que las normas reincorporadas rijan para el período fiscal que inicia el primero (1°) de enero de dos mil veinte (2020) y de allí en adelante.” Acá el actor cita un extracto de la Sentencia C-913 de 2011, según el cual: “5.7. No obstante, la misma jurisprudencia ha aclarado que, en todo caso, la atribución para fijar el régimen legal del tributo, si bien es amplia y discrecional, no es absoluta, pues la misma encuentra límites precisos en la propia Constitución Política. Ha precisado la Corte que los límites impuestos al poder decisorio del Congreso en materia impositiva, se concretan en los siguientes aspectos: (i) inicialmente, frente al deber individual de contribuir a la financiación de los gastos públicos, pues el mismo tiene que ser desarrollado conforme a los criterios de justicia y equidad (C.P. art. 95-9); (ii) también con respecto a la construcción del sistema tributario como tal, toda vez que éste debe estar fundando, por una parte, en los principios de legalidad, certeza e irretroactividad (C.P. art. 338), y por la otra, en los principios de equidad, eficiencia y progresividad (C.P. art. 363); finalmente, (iii) las regulaciones tributarias deben respetar los derechos fundamentales, y, en ese contexto, adoptarse con un criterio de razonabilidad y proporcionalidad.” Acá el actor cita las sentencias C-1060A de 2001, C-748 de 2009 y C-837 de 2013. Acá el actor cita la Sentencia C-1107 de 2001. Acá el actor cita la Sentencia C-657 de 2015. Ibid. Acá el actor cita la Sentencia C-1021 de 2001. El presidente del ICDT, Juan de Dios Bravo González, manifestó que la ponencia de la intervención del instituto estuvo a cargo del señor Juan Camilo de Bedout Grajales. La Sala observa que el número 807 de 2007 no correspondió a una sentencia tipo C (constitucionalidad) sino a una tipo T (tutela). El ICTD cita un extracto de la exposición de motivos del proyecto de ley que culminó con la expedición de la Ley 2010 de 2019, según el cual: “(e)l Gobierno nacional considera que los beneficios tributarios contemplados en el presente Proyecto de Ley que no estaban vigentes con anterioridad de la expedición de la Ley 1943 de 2018 no generan ningún impacto fiscal. En particular, esto aplica para las rentas exentas para economía naranja, el régimen especial de renta para las mega inversiones y los incentivos para el desarrollo del sector agropecuario. Lo anterior dado que estos beneficios se otorgan a unidades productivas nuevas o ya establecidas que realicen una inversión mínima y generen un mínimo de empleos específicos para cada uno de estos beneficios, que no se realizarían de no existir estos incentivos. Estos beneficios son consistentes con los escenarios fiscales contemplados en el Marco Fiscal de Mediano Plazo.” (pág.
76) La interviniente cita el mismo extracto de la exposición de motivos del proyecto de ley que culminó con la expedición de la Ley 2010 de 2019, a que aludió el ICDT. Para este efecto, se citan las sentencias C-657 de 2015 C-1060A de 2001. Cita la Sentencia C-717 de 2003 y su aclaración de voto. Cita la Sentencia C-508 de 2006. Para este efecto, se citó un aparte de un memorando emitido el 18 de noviembre de 2020 por la Subdirección de Política Fiscal de la Dirección de Política Macroeconómica del Ministerio de Hacienda en colaboración con la DIAN. Cita las sentencias C-508 de 2006, C-007 de 2002, C-274 de 1999 y C-478 de 1998. Cita la Sentencia C-717 de 2003. Cita la Sentencia C-508 de 2006. MP Manuel José Cepeda Espinosa. Los criterios recogidos y fijados en la Sentencia C-1052 de 2001 han sido reiterados en muchas decisiones posteriores de la Sala Plena. Entre otras, ver por ejemplo: Sentencia C-874 de 2002 (MP Rodrigo Escobar Gil), Sentencia C-371 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño), Auto 033 de 2005 (MP Álvaro Tafur Galvis), Auto 031 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Gutiérrez), Auto 267 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), Auto 091 de 2008 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), Auto 112 de 2009 (MP Clara Elena Reales Gutiérrez), Sentencia C-942 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez), Auto 070 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), Sentencia C-243 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; AV Nilson Elías Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto), Auto 105 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), Auto 243 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo), Auto 145 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos), Auto 324 de 2014 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado), Auto 367 de 2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), Auto 527 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa) y Sentencia C-088 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). En todas estas providencias se citan y emplean los criterios establecidos en la sentencia C-1052 de 2001 para resolver los asuntos tratados en cada uno de aquellos procesos. Corte Constitucional, sentencia C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Corte Constitucional, Sentencia C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Corte Constitucional, Sentencia C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Al respecto, ver el apartado (3.4.2) de las consideraciones de la 31sentencia. Constitución Política, Artículo 2. “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”// Según lo ha manifestado la Corte “(…) las autoridades públicas “requieren permanentemente de recursos, puesto que no sólo ciertas necesidades sólo pueden ser satisfechas mediante prestaciones públicas sino que, además, muchos de los derechos fundamentales que en apariencia implican un deber estatal de simple abstención (…), en la práctica requieren también intervenciones constantes del Estado” (Sentencia C-333 de 2017, citando la Sentencia C-445 de 1995) // Cfr. Sentencia C-209 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). [9] Sentencia C-080 de 1996, M.P. Fabio Morón Díaz Sentencia C-543 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil). Ibid. De la Constitución Política se desprenden los principios que rigen el sistema tributario nacional. Por una parte están los principios de legalidad, certeza e irretroactividad (CP, artículo 338); y por otro lado se encuentran los atinentes a la equidad, eficiencia y progresividad (CP, artículo 363). En Sentencia C-913 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) la Corte resumió su contenido de la siguiente manera: “6.1.1. De acuerdo con el principio de legalidad, los tributos requieren de una ley previa que los consagre. Según quedo explicado, al amparo del citado principio, la competencia para imponerlos radica exclusivamente en los órganos plurales de representación política, particularmente en el Congreso de la República, quien está llamado a ejercerla de acuerdo con la Constitución Política. 6.1.2. En virtud del principio de certeza, la norma que establece el tributo debe fijar con claridad y de manera inequívoca los distintos elementos que lo integran, esto es, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los tributos; exigencia que solo admite como excepción, la posibilidad de que la ley permita a las autoridades administrativas fijar la tarifa de las tasas y contribuciones, siempre y cuando en los mismos actos se haya previsto el sistema y el método para establecer los costos y los beneficios de los que depende la tarifa. En torno a este principio, ha explicado la Corte que el mismo se desconoce cuando la ley, al llevar a cabo la descripción del tributo, incorpora elementos particularmente vagos u oscuros, que hacen imposible determinar su verdadero alcance. 6.1.3. Por su parte, con el principio de irretroactividad, se busca que la ley que impone un tributo no pueda aplicarse a hechos generadores ocurridos antes de su entrada en vigencia. A este respecto, el inciso tercero del artículo 338 de la Carta es claro en señalar, que las leyes que regulen tributos, en las que la base gravable sea el resultado de hechos ocurridos durante un periodo determinado, “no puede aplicarse sino a partir del periodo que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”. 6.1.4. En cuanto al principio de equidad, éste comporta un claro desarrollo del derecho fundamental de igualdad en materia tributaria, razón por la cual persigue proscribir toda formulación legal que consagren tratamientos tributarios diferentes que no tengan justificación, “tanto por desconocer el mandato de igual regulación legal cuando no hay razones para un tratamiento desigual, como por desconocer el mandato de regulación diferenciada cuando no hay razones para un tratamiento igual”[7]. En este sentido, ha dicho la Corte que “[e]l tributo deber ser aplicado a todos aquellos sujetos que tengan capacidad contributiva y que se hallen bajo las mismas circunstancias de hecho, lo cual garantiza el mantenimiento del equilibrio frente a las cargas públicas”. Tal planteamiento, a su vez, ha sido recogido en el denominado principio de generalidad, “cuyo enunciado implica que el universo de los sujetos pasivos del tributo debe comprender a todas las personas que tengan capacidad contributiva (criterio subjetivo) y desarrollen la actividad o conjunto de actividades gravadas (criterio objetivo)”. Conforme con ello, a través del principio de equidad, se busca que “quienes se encuentran en situaciones similares, con capacidad económica similar, soporten una carga tributaria igual (art. 363 C.P.)”. Según lo ha explicado esta Corporación, la equidad se proyecta no sólo desde un punto de vista horizontal, es decir, que a igual capacidad de pago, igual sea la contribución, sino también desde una perspectiva vertical, en la medida en que el mayor peso en cuanto a la obligación de contribuir debe recaer sobre aquellos sujetos que cuentan con más capacidad económica. 6.1.5. Frente al principio de progresividad, cabe anotar que éste viene a constituirse en una manifestación de la equidad vertical, en el sentido que con él se persigue que el sistema tributario sea justo, lo cual se materializa en la exigencia al legislador para que tenga en cuenta, al momento de reglamentar el tributo, la capacidad contributiva de las personas, de forma tal, que quienes tienen mayor capacidad deben asumir obligaciones mayores y la cuantía del tributo será proporcional a esa mayor capacidad. En ese sentido, lo ha dicho esta Corporación, el citado principio hace referencia “al reparto de la carga tributaria entre los diferentes obligados a su pago, según la capacidad contributiva de que disponen, y permite otorgar un tratamiento diferencial en relación con los contribuyentes de mayor renta, de manera que progresivamente terminan aportando más ingresos al Estado por la mayor tributación a que están obligados”. 6.1.6. Y con respecto al principio de eficiencia, ha considerado este Tribunal que su objetivo es lograr que el tributo se recaude con el menor costo posible para el Estado y para el contribuyente. En ese contexto, el citado principio resulta ser “un recurso técnico del sistema tributario dirigido a lograr el mayor recaudo de tributos con un menor costo de operación; pero de otro lado, se valora como principio tributario que guía al legislador para conseguir que la imposición acarree el menor costo social para el contribuyente en el cumplimiento de su deber fiscal (gastos para llevar a cabo el pago del tributo)”. (Se omiten las referencias de pie de página que incluye el extracto jurisprudencial citado) Sobre la libertad de configuración del Legislativo en materia tributaria y sus límites se pueden consultar, entre otras, las sentencias C-551 de 2015 (MP Mauricio González Cuervo), C-511 de 2019 (MP Antonio José Lizarazo Ocampo) y C-592 de 2019 (MP Alberto Rojas Ríos). Ver Sentencia C-007 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), reiterando lo dicho en Sentencia C-222 de 1995 (MP José Gregorio Hernández Galindo) [17] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1107 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería. [18] Sentencia C-748 de 2009. Sentencia C-913 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Sobre este particular, en Sentencia C-403 de 2007 (MP Álvaro tafur Galvis) la Corte señaló que a través de las exenciones tributarias el legislador exime a determinados grupos o actividades del deber general de tributar, bien “para estimular o incentivar ciertas actividades o comportamientos” o con el propósito de “reconocer situaciones de carácter económico o social que ameriten un tratamiento especial”. [18] Cfr., Sentencias C-992 de 2001 y C-260 de 2015. Sentencia C-657 de 2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). [20] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de diciembre de 2002. Rad. 1469. Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-260 de 2015. Sentencia C-657 de 2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). Sentencia C-657 de 2015 (MP Alberto Rojas Ríos). [6] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-925 del 19 de julio de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) Sentencia C-717 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño). De acuerdo con el literal a) del artículo 91 de la Ley 2010 de 2019, se trata de“(l)as actividades comprendidas (…) en la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU), Sección A, división 01, división 02, división 03; Sección C, división 10 y división 11, adoptada en Colombia mediante Resolución de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)”. Tales actividades son (i) los cultivos agrícolas transitorios (cereales (excepto arroz), legumbres y semillas oleaginosas, arroz, hortalizas, raíces y tubérculos, tabaco, plantas textiles y otros cultivos transitorios n.c.p.); (ii) los cultivos agrícolas permanentes (frutas tropicales y subtropicales, plátano y banano, café, caña de azúcar, flor de corte, palma para aceite (palma africana) y otros frutos oleaginosos, plantas con las que se preparan bebidas, especias y de plantas aromáticas y medicinales y otros cultivos permanentes n.c.p.); (iii) propagación de plantas (actividades de los viveros, excepto los viveros forestales); (iv) Ganadería (cría de ganado bovino y bufalino, cría de caballos y otros equinos, cría de ovejas y cabras, cría de ganado porcino, cría de aves de corral, cría de otros animales n.c.p.); (v) explotación mixta (agrícola y pecuaria); (vi) actividades de apoyo a la agricultura y la ganadería, y actividades posteriores a la cosecha (actividades de apoyo a la agricultura a la ganadería, posteriores a la cosecha, tratamiento de semillas para propagación, caza ordinaria y mediante trampas y actividades de servicios conexas); (vii) Silvicultura y extracción de madera (silvicultura y otras actividades forestales, extracción de madera, recolección de productos forestales diferentes a la madera y servicios de apoyo a la silvicultura); (viii) Pesca y acuicultura (pesca marítima, de agua dulce, acuicultura, acuicultura marítima y acuicultura de agua dulce); (ix) Elaboración de productos alimenticios (procesamiento y conservación de carne, pescado, crustáceos y moluscos, de carne y productos cárnicos, de pescados, crustáceos y moluscos, de frutas, legumbres, hortalizas y tubérculos; (x) Elaboración de aceites y grasas de origen vegetal y animal; (xi) Elaboración de productos lácteos; (xii) Elaboración de productos de molinería, almidones y productos derivados del almidón (elaboración de productos de molinería, de almidones y productos derivados del almidón); (xiii) Elaboración de productos de café (trilla de café, descafeinado, tostión y molienda del café, otros derivados del café); (xiv) Elaboración de azúcar y panela (elaboración y refinación de azúcar, de panela); xv) Elaboración de otros productos alimenticios (elaboración de productos de panadería, de cacao, chocolate y productos de confitería, de macarrones, fideos, alcuzcuz y productos farináceos similares, de comidas y platos preparados, de otros productos alimenticios n.c.p. y de alimentos preparados para animales; y (xvi) Elaboración de bebidas (destilación, rectificación y mezcla de bebidas alcohólicas, elaboración de bebidas fermentadas no destiladas, producción de malta, elaboración de cervezas y otras bebidas malteadas, elaboración de bebidas no alcohólicas, producción de aguas minerales y otras aguas embotelladas). El literal c) de la norma que contempla la expresión legal demandada señala: “Los beneficiarios de esta renta exenta deberán acreditar la contratación directa a través de contrato laboral de un mínimo de empleados con vocación de permanencia que desempeñen funciones relacionadas directamente con las actividades de que trata este artículo. El número mínimo de empleos requerido tendrá relación directa con los ingresos brutos obtenidos en el respectivo año gravable y se requerirá de una inversión mínima en un periodo de seis (6) años en propiedad, planta y equipo. (…)” Además de las rentas provenientes de inversiones que incrementen la productividad en el sector agropecuario, con la modificación que hizo la Ley 1943 de 2018 al artículo 235-2 del E.T., el Legislador estableció exenciones al impuesto sobre la renta para empresas de la “economía naranja” (esto es, industrias de valor agregado tecnológico y actividades creativas”); la venta de energía eléctrica generada con base en energía eólica, biomasa o residuos agrícolas, solar, geotérmica o de los mares; algunas asociadas a la vivienda de interés social y vivida de interés prioritario; aprovechamiento de nuevas plantaciones forestales; y la prestación del servicio de transporte fluvial, entre otras. Proyecto de ley 240/2018 Cámara – 197/2018 Senado. La Ley 1943 de 2018 fue declarada inexequible mediante Sentencia C-481 de 2019. Gaceta del Congreso 933 del 31 de octubre de 2018, pág.
64. Ley 1943 de 2018, Artículo 79. <Ley INEXEQUIBLE a partir del 1o. de enero de 2020, C-481-19> “Modifíquese el artículo 235-2 al Estatuto Tributario, el cual quedará así: Artículo 235-2. Rentas exentas a partir del año gravable 2019. Sin perjuicio de las rentas exentas de las personas naturales del artículo 206 del Estatuto Tributario y de las reconocidas en los convenios internacionales ratificados por Colombia, las únicas excepciones legales de que trata el artículo 26 del Estatuto Tributario son las siguientes: (…)
2. Incentivo tributario para el desarrollo del campo colombiano. Las rentas provenientes de inversiones que incrementen la productividad en el sector agropecuario, por un término de diez (10) años, siempre que cumplan los siguientes requisitos: a) Las sociedades deben tener su domicilio principal y sede de administración y operación en el municipio o municipios en los que realicen las inversiones que incrementen la productividad del sector agropecuario; b) Las sociedades deben tener por objeto social exclusivo alguna de las actividades que incrementan la productividad del sector agropecuario. Las actividades comprendidas son aquellas señaladas en la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU), Sección A, División 01, adoptada en Colombia mediante Resolución de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN); c) Las sociedades deben ser constituidas e iniciar su actividad económica antes del 31 de diciembre de 2021; d) Las sociedades deben cumplir con los montos mínimos de empleo que defina el Gobierno nacional, que en ningún caso puede ser inferior a diez (10) empleados. Los empleos que se tienen en cuenta para la exención en renta son aquellos que tienen una relación directa con los proyectos agropecuarios, según la reglamentación que profiera el Gobierno nacional. Los administradores de la sociedad no califican como empleados para efectos de la presente exención en renta; e) Las sociedades deben presentar su proyecto de inversión ante el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, justificando su viabilidad financiera y conveniencia económica, y el Ministerio debe emitir un acto de conformidad y confirmar que las inversiones incrementan la productividad del sector agropecuario; f) Las sociedades deben cumplir con los montos mínimos de inversión en los términos que defina el Gobierno nacional, que en ningún caso puede ser inferior a veinticinco mil (25.000) UVT y en un plazo máximo de seis (6) años gravables. En caso de que no se logre el monto de inversión se pierde el beneficio a partir del sexto año, inclusive; g) El beneficio de renta exenta aquí contemplado, se aplicará incluso, en el esquema empresarial, de inversión, o de negocios, se vincule a entidades de economía solidaria cuyas actividades u objetivos tengan relación con el sector agropecuario, a las asociaciones de campesinos, o grupos individuales de estos.” Proyecto de Ley 197 de 2018 en el Senado y 240 de 2018 en la Cámara de Representantes. Ver Gaceta del Congreso Nro. 933 del 31 de octubre de 2018, pág.
64. Ver la primera nota al pie del numeral 2.1 supra. En la ley 1943 las actividades a desarrollar eran las “señaladas en la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU), Sección A, División 01, adoptada en Colombia mediante Resolución de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)”. Posteriormente, en la Ley 2010, a dichas actividades se añadieron las contempladas en las divisiones 02 y 03 de dicha Sección A; y las divisiones 10 y 11 de la Sección C de dicho estatuto de la DIAN. Proyecto de Ley 227 de 2019 en el Senado y 278 de 2019 en la Cámara de Representantes. La Ley 1943 de 2018 estipuló que las sociedades beneficiarias debían ser “constituidas e iniciar su actividad económica antes del 31 de diciembre de 2021” Ver Gaceta del Congreso Nro. 1055 del 24 de octubre de 2019, pág.
35. MP María Victoria Calle Correa. [19] Sentencia C-188 de 1998 MP: José Gregorio Hernández. [20 ]Sentencia C-188 de 1998 (MP. José Gregorio Hernández Galindo). Según la intervención de las funcionarias públicas “(…) se destaca (…) el impacto negativo de ampliar el beneficio tributario en los términos pretendidos en la demanda, pues la afectación a mediano plazo se ubicaría para el año en curso entre $414mmy $983mm, y para el horizonte de diez años entre $3.925mm y 9.319mm”. Por su parte, el Ministerio Público sostiene que “acceder a las pretensiones de la demanda (…) traería como consecuencia incluir a toda la industria agropecuaria (…) con lo que esto implicaría en materia de desfinanciamiento presupuestal.” Modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 03 de 2011. Sobre la subordinación de la sostenibilidad fiscal a la efectividad de los derechos fundamentales pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-274 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa), T-480 de 2016 (MP Alberto Rojas Ríos), C-093 de 2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas, SU-140 de 2019 (MP Cristina Pardo Schlesinger) Cfr. entre otras con las sentencias C-288 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), C-870 de 2014 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez) y C-132 de 2012 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). En Sentencia C-502 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) se sostuvo que “(…) los primeros tres incisos del art. 7° de la Ley 819 de 2003 deben entenderse como parámetros de racionalidad de la actividad legislativa, y como una carga que le incumbe inicialmente al Ministerio de Hacienda, una vez que el Congreso ha valorado, con la información y las herramientas que tiene a su alcance, las incidencias fiscales de un determinado proyecto de ley. Esto significa que ellos constituyen instrumentos para mejorar la labor legislativa. Es decir, el mencionado artículo debe interpretarse en el sentido de que su fin es obtener que las leyes que se dicten tengan en cuenta las realidades macroeconómicas, pero sin crear barreras insalvables en el ejercicio de la función legislativa ni crear un poder de veto legislativo en cabeza del Ministro de Hacienda. Y en ese proceso de racionalidad legislativa la carga principal reposa en el Ministerio de Hacienda, que es el que cuenta con los datos, los equipos de funcionarios y la experticia en materia económica. Por lo tanto, en el caso de que los congresistas tramiten un proyecto incorporando estimativos erróneos sobre el impacto fiscal, sobre la manera de atender esos nuevos gastos o sobre la compatibilidad del proyecto con el Marco Fiscal de Mediano Plazo, le corresponde al Ministro de Hacienda intervenir en el proceso legislativo para ilustrar al Congreso acerca de las consecuencias económicas del proyecto. Y el Congreso habrá de recibir y valorar el concepto emitido por el Ministerio. No obstante, la carga de demostrar y convencer a los congresistas acerca de la incompatibilidad de cierto proyecto con el Marco Fiscal de Mediano Plazo recae sobre el Ministro de Hacienda. Por otra parte, es preciso reiterar que si el Ministerio de Hacienda no participa en el curso del proyecto durante su formación en el Congreso de la República, mal puede ello significar que el proceso legislativo se encuentra viciado por no haber tenido en cuenta las condiciones establecidas en el art. 7° de la Ley 819 de 2003. Puesto que la carga principal en la presentación de las consecuencias fiscales de los proyectos reside en el Ministerio de Hacienda, la omisión del Ministerio en informar a los congresistas acerca de los problemas que presenta el proyecto no afecta la validez del proceso legislativo ni vicia la ley correspondiente.” Gaceta del Congreso Nro. 1130 de 26 de noviembre de 2019, pág.
24. MP(e) Iván Humberto Escrucería Mayolo. Ley 1780 de 2016, Artículo 3°. Exención del pago en la matrícula mercantil y su renovación. “Las pequeñas empresas jóvenes que inicien su actividad económica principal a partir de la promulgación de la presente ley, quedarán exentas del pago de la matrícula mercantil y de la renovación del primer año siguiente al inicio de la actividad económica principal”. Ley 1780 de 2016, Artículo 2º “Para los efectos de presente Ley se entiende por pequeña empresa joven la conformada por personas naturales o jurídicas que cumplan con las condiciones definidas en el numeral primero del artículo 2 de la Ley 1429 de 2010. Tendrán derecho a acogerse a los beneficios establecidos en este artículo las personas naturales que tengan hasta 35 años. En el caso de las personas jurídicas, deben tener participación de uno o varios jóvenes menores de 35 años, que represente como mínimo la mitad más uno de las cuotas, acciones o participaciones en que se divide el capital.” // Ley 1429 de 2010, Artículo 2º “1. Pequeñas empresas: Para los efectos de esta ley, se entiende por pequeñas empresas aquellas cuyo personal no sea superior a 50 trabajadores y cuyos activos totales no superen los 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
2. Inicio de la actividad económica principal: Para los efectos de esta ley, se entiende por inicio de la actividad económica principal la fecha de inscripción en el registro mercantil de la correspondiente Cámara de Comercio, con independencia de que la correspondiente empresa previamente haya operado como empresa informal.
3. Tipos de informalidad de empleo: para los efectos de esta ley, existirán 2 tipos de informalidad de empleo:a) Informalidad por subsistencia: Es aquella que se caracteriza por el ejercicio de una actividad por fuera de los parámetros legalmente constituidos, por un individuo, familia o núcleo social para poder garantizar su mínimo vital.b) Informalidad con capacidad de acumulación: Es una manifestación de trabajo informal que no necesariamente representa baja productividad.” Ver numeral 3.3 de las consideraciones de la Sentencia C-333 de 2017. [101] Sentencia C-093 de 2001 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-084 de 2020 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado). Sentencia C-304 de 2019, MP (Luis Guillermo Guerrero Pérez). Ibid. Cfr. entre otras, la Sentencias C-673 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), citada en la Sentencia C-084 de 2020 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado). MP Carlos Gaviria Díaz. MP José Gregorio Hernández Galindo. Ley 30 de 1992, Artículo 92- “Las instituciones de Educación Superior, los Colegios de Bachillerato y las instituciones de Educación No Formal, no son responsables del IVA. Adicionalmente, las instituciones estatales u oficiales de Educación Superior tendrán derecho a la devolución del IVA que paguen por los bienes, insumos y servicios que adquieran, mediante liquidaciones periódicas que se realicen en los términos que señale el reglamento”. En sentido similar, mediante Sentencia C-188 de 1998 (MP José Gregorio Hernández Galindo) declaró la exequibilidad de la exención del impuesto de renta y complementarios a las empresas de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, estatales o de economía mixta. En sustento de ello, la Corte señaló que “(m)al puede pensarse que el legislador estuviera obligado a extender a las empresas particulares la exención tributaria, que fue consagrada justamente como elemento integrante de la política general en la prestación de servicios públicos con miras a brindar a las entidades oficiales condiciones económicas que les permitieran mejorar la calidad de aquéllos y ampliar su cobertura. Esta finalidad social otorga cabal justificación a la diferencia en el trato tributario respecto de las empresas de carácter privado que, no obstante tener el mismo objeto, no tienen a cargo la responsabilidad que sí corresponde al Estado según la Carta”. En esta ocasión el anteriormente magistrado Rodrigo Escobar Gil fungió como conjuez ponente. La Sala de Conjueces estuvo integrada por los doctores Álvaro Tafur Galvis, quien fue designado como Presidente, Rodrigo Escobar Gil, quien fue designado como ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz, Ligia Galvis Ortiz, Delio Gómez Leiva, José Roberto Herrera Vergara, Susana Montes De Echeverri, María Inés Ortiz Barbosa y Manuel Urueta Ayola. En dicha sentencia se resolvió “DECLARAR EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el inciso 3 del numeral 7 del artículo 206 del Estatuto Tributario, en el entendido que la exención allí prevista se extiende también a los magistrados auxiliares de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura y a los magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura.” La modulación de la intensidad del juicio de igualdad fue explicada en la Sentencia C-748 de 2009 “en atención al grado de potestad de configuración normativa, de que goza el legislador” De este modo, la Sala de Conjueces reiteró que la intensidad del test depende de “(l)a determinación del grado de amplitud de la potestad de configuración del Legislador depende (i) de la materia regulada; (ii) de los principios constitucionales afectados por la forma en que dicha materia fue regulada; y (iii) de los grupos de personas perjudicados o beneficiados con el trato diferente”, de manera tal que “el juicio de igualdad será más estricto a medida que el margen de configuración del legislador sea menor y, contrario sensu, será menos estricto en los casos en que el legislador goce de amplia potestad de configuración normativa ([16] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-106 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.)” MP Humberto Antonio Sierra Porto. Mediante Auto del cinco (5) de octubre de 2020 dentro del expediente de la referencia, la magistrada sustanciadora inadmitió la demanda que ahora se resuelve tras considerar, entre otras cuestiones, que la exequibilidad declarada en la Sentencia C-629 de 2011 le restaba suficiencia a los cargos fundados en la violación a igualdad y equidad tributaria. “Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo” Ley 1429 de 2010, Artículo 5o. Progresividad en el pago de los parafiscales y otras contribuciones de nómina. “Las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la promulgación de la presente ley, realizarán sus aportes al Sena, ICBF y cajas de compensación familiar, así como el aporte en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga de forma progresiva, siguiendo los parámetros mencionados a continuación:Cero por ciento (0%) del total de los aportes mencionados en los dos primeros años gravables, a partir del inicio de su actividad económica principal.Veinticinco por ciento (25%) del total de los aportes mencionados en el tercer año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.Cincuenta por ciento (50%) del total de los aportes mencionados en el cuarto año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.Setenta y cinco por ciento (75%) del total de los aportes mencionados en el quinto año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.Ciento por ciento (100%) del total de los aportes mencionados del sexto año gravable en adelante, a partir del inicio de su actividad económica principal.PARÁGRAFO 1o. Para el caso de las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la presente ley, que tengan su domicilio principal y desarrollen toda su actividad económica en los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés, la progresividad seguirá los siguientes parámetros:Cero por ciento (0%) del total de los aportes mencionados en los ocho (8) primeros años gravables, a partir del inicio de su actividad económica principal.Cincuenta por ciento (50%) del total de los aportes mencionados en el noveno (9o) año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.Setenta y cinco por ciento (75%) del total de los aportes mencionados en el décimo (10) año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.Ciento por ciento (100%) del total de los aportes mencionados del undécimo (11) año gravable en adelante, a partir del inicio de su actividad económica principal.PARÁGRAFO 2o. Los trabajadores gozarán de todos los beneficios y servicios derivados de los aportes mencionados en el presente artículo desde el inicio de su relación laboral, sin perjuicio de los trabajadores actuales.PARÁGRAFO 3o. Los trabajadores de las empresas beneficiarias del régimen de progresividad de aportes a que se refiere el presente artículo, tendrán derecho durante los dos (2) primeros años a los servicios sociales referentes a recreación, turismo social y capacitación otorgados por las cajas de compensación familiar. A partir del tercer año, además de los anteriores servicios sociales, tendrán derecho a percibir la cuota monetaria de subsidio en proporción al aporte realizado y subsidio de vivienda. Una vez se alcance el pleno aporte por parte de sus empleadores, gozarán de la plenitud de los servicios del sistema.” Esto es, a resolver si resultaría violatorio del principio de igualdad y de la equidad tributaria el que el numeral 2 del artículo 235-2 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 91 de la Ley 2010 de 2019, excluya de un beneficio tributario a las personas jurídicas que hayan sido constituidas antes de la vigencia de la Ley 1943 de 2018 (ver sección VI.II supra). MP Rodrigo Escobar Gil. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1° (parcial) de la Ley 788 de 2002 y 3°(parcial), 5°(parcial), 6°, 9° (parcial), 17°, 24°, 26°, 28°(parcial), 30°(parcial), 32°, 37°(parcial), 38°, 39°, 47°, 48°, 49°, 50°, 51°, 54°, 55°, 59° y 63° (parcial) de la Ley 863 de 2003. Ley 863 de 2003, Artículo
38. Conciliación contencioso-administrativa. “Los contribuyentes, responsables y agentes retenedores de los impuestos nacionales, así como los usuarios aduaneros que hayan presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso- administrativa antes de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, respecto de la cual no se haya proferido sentencia definitiva dentro de las instancias del proceso, podrán solicitar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la conciliación hasta el día 30 de junio del año 2004, así: (…)” En dicha ocasión la Sala plena sostuvo que “(…), a diferencia de lo que ocurre con quien de mala fe omite el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, no cabe señalar que obrando en contravía de los postulados de la buena fe, se constituya en incumplido o moroso, porque, precisamente, su actividad se orienta, en ejercicio de un derecho de orden constitucional, a cuestionar la existencia o la cuantía de las obligaciones administrativamente declaradas. (…)” MP Gloria Stella Ortiz Delgado. La Sala observa que el número 807 de 2007 no correspondió a una sentencia tipo C (constitucionalidad) sino a una tipo T (tutela). Ley 1819 de 2016, Artículo
305. Conciliación Contencioso-administrativa en materia tributaria. “Facúltese a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para realizar conciliaciones en procesos contenciosos administrativos, en materia tributaria, aduanera y cambiaria de acuerdo con los siguientes términos y condiciones:Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales, los usuarios aduaneros y del régimen cambiario, que hayan presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, podrán conciliar el valor de las sanciones e intereses según el caso, discutidos contra liquidaciones oficiales, mediante solicitud presentada ante la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) así: (…)” Sentencia C-161 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). En el mismo sentido se pueden consultar, entre muchas otras, las sentencias C-015 de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger) y C-015 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo) y C-673 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). MP Gloria Stella Ortiz Delgado. “Incentivo tributario para empresas de economía naranja. Las rentas provenientes del desarrollo de industrias de valor agregado tecnológico y actividades creativas, por un término de siete (7) años, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:a) Las sociedades deben tener su domicilio principal dentro del territorio colombiano, y su objeto social exclusivo debe ser el desarrollo de industrias de valor agregado tecnológico y/o actividades creativas.b) Las sociedades deben ser constituidas e iniciar su actividad económica antes del 31 de diciembre de 2021.(…)” MP Gloria Stella Ortiz Delgado. En esta ocasión, sin embargo, la Corte resolvió indicó que “la tarifa del “10%” establecida en el artículo 6º de la Ley 1819 de 2016 tampoco desconoce la justicia, la igualdad y la equidad horizontal en materia tributaria. Esta medida es legítima en cuanto fomenta la inversión extranjera y el crecimiento económico en el país. Del mismo modo mantiene la progresividad, de un lado, entre los residentes -mediante un sistema tarifario escalonado-, y de otro, entre los no residentes, mediante una tarifa fija. La medida es adecuada porque protege las inversiones que llevan a cabo los extranjeros al generar un incentivo para los no residentes. Es necesaria, ya que la opción de establecer una diferencia de sistemas tarifarios entre residentes y no residentes logra el propósito de la norma -promover la inversión extranjera- mantiene la equidad y no afecta significativamente otros principios o derechos. Finalmente, la medida es proporcional, pues no es evidente que el objetivo de atraer capital extranjero sacrifique principios o derechos.” MP Luis Guillermo Guerrero Pérez. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia C-895 de 2012. Sentencia C-188 de 1998. Sentencia C-345 de 2019. Id. Sentencias C-431 de 2020 y C-007 de 2002.