ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-161 16NORMA SOBRE DERECHO A LA REPARACION DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA COMO VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO-Aunque se menciona la indemnización a forfait, la sentencia no define su naturaleza (Aclaración de voto)INDEMNIZACION A FORFAIT-Concepto (Aclaración de voto)NORMA ACUSADA SOBRE DERECHO A LA REPARACION DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA COMO VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO-Solo excluye medidas de reparación económica, por lo cual los miembros de la fuerza pública que sean víctimas del conflicto armado de conformidad con la ley 1448 de 2011, tendrán derecho a medidas de reparación que no son de dicha naturaleza (Aclaración de voto)NORMA ACUSADA SOBRE DERECHO A LA REPARACION DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA COMO VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO-Análisis de la indemnización administrativa pudo haber sido más profundo (Aclaración de voto)REPARACION ADMINISTRATIVA-Comporta la responsabilidad del Estado como garante de la seguridad y de los derechos de todas las personas y de la falta o imposibilidad de prevención del ilícito causante del daño ocasionado a las víctimas (Aclaración de voto) NORMA SOBRE DERECHO A LA REPARACION DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA COMO VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO-Tratamiento diferenciado resulta adecuado y conducente porque son combatientes y por consiguiente asumen un riesgo (Aclaración de voto) MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA COMO VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO-Medidas a las que tienen derecho no excluyen la posibilidad de demandar al Estado con el fin de que se demuestre su responsabilidad por falla del servicio o riesgo excepcional (Aclaración de voto) Referencia: Expediente D-10945Demanda de inconstitucionalidad contra el primer parágrafo del artículo 3° (parcial) de la Ley 1448 de 2011.Asunto: exclusión de los miembros de la Fuerza Pública, víctimas del conflicto armado, de las medidas de reparación económica contenidas en la Ley 1448 de 2011.Magistrado Ponente:LUIS ERNESTO VARGAS SILVACon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a aclarar el voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena, en sesión del 7 de abril de 2016.Comparto la decisión de la Sala, consistente en declarar la exequibilidad de la expresión “[c]uando los miembros de la Fuerza Pública sean víctimas en los términos del presente artículo, su reparación económica corresponderá por todo concepto a la que tengan derecho de acuerdo al régimen especial que les sea aplicable”, contenida en el parágrafo 1° del artículo 3º de la Ley 1448 de 2011.En efecto, estimo que el aparte estudiado no viola el principio de igualdad, pues prevé un trato diferenciado que supera el test intermedio propuesto, pues (i) tiene un fin legítimo y constitucionalmente importante, que consiste en reafirmar la garantía de reparación económica que ampara a los miembros de la Fuerza Pública en el marco de sus respectivos sistemas prestacionales, y optimizar las posibilidades de resarcimiento para las víctimas que no tienen cubierto el riesgo derivado del conflicto armado; y (ii) el trato diferente es adecuado y conducente para alcanzar el propósito buscado por la norma sometida a control de constitucionalidad. No obstante, debo puntualizar mi posición en relación con algunos temas a los que hace referencia la sentencia.Primero, aunque se menciona la indemnización a forfait, la sentencia no define su naturaleza. Debo aclarar que ésta se caracteriza por ser prestacional, en particular se trata de un seguro por riesgo del servicio. En efecto, según la jurisprudencia del Consejo de Estado que sigue la jurisprudencia francesa, no se considera que este pago tenga carácter indemnizatorio, sino que hace parte del régimen prestacional por los riesgos que asumen los miembros de la Fuerza Pública.En particular, la indemnización a forfait responde a la idea de riesgo o accidente de trabajo, sin consideración a la culpa o falla del servicio, pues “(…) se parte de la exigencia de una obligación de seguridad del empleado, lo que conduce a considerar una lesión o la muerte del trabajador como el incumplimiento o la violación de esa obligación.” De otra parte, en sentencias recientes relacionadas con el daño sufrido por miembros de la Fuerza Pública, el Consejo de Estado ha afirmado que la indemnización a forfait no resta valor a la reparación en caso de falla del servicio. Lo anterior ocurre por cuanto la causa jurídica de la primera es la ley y la causa jurídica de la indemnización plena proveniente de la responsabilidad, es el daño mismo, de manera que los dos beneficios tienen causas jurídicas distintas y por lo tanto no se excluyen entre sí.Segundo, en la ponencia se deja claro que las indemnizaciones, bonificaciones y prestaciones especiales a las que tienen derecho los miembros de la Fuerza Pública, justifican la exclusión prevista en la norma acusada, y en esa medida la distinción no viola el principio de igualdad.No obstante, considero pertinente aclarar que la norma acusada sólo excluye las medidas de reparación económica, por lo cual los miembros de la Fuerza Pública que sean víctimas del conflicto armado de conformidad con la Ley 1448 de 2011, tendrán derecho a las medidas de reparación que no son de naturaleza económica y están previstas en la normativa mencionada, esto es, la rehabilitación por el daño causado, la satisfacción, y la garantía de no repetición.Tercero, en relación con la indemnización administrativa, cabe señalar que el análisis sobre la adecuación y conducencia del trato diferenciado, pudo ser más profundo. Específicamente, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la obligación de implementar programas administrativos de reparación a las víctimas se sustenta en el deber de garantía del Estado y no en la obligación de reparar a las víctimas en los procesos judiciales prevista en el artículo 90 Superior.En ese orden de ideas, la reparación administrativa comporta la responsabilidad del Estado como garante de la seguridad y de los derechos de todas las personas y de la falta o imposibilidad de prevención del ilícito causante del daño ocasionado a las víctimas. Por lo tanto, la diferenciación prevista en el aparte acusado es adecuada y conducente porque los miembros de la Fuerza Pública son combatientes y por consiguiente asumen un riesgo. Así pues, cuando el riesgo se concreta, en principio no se viola la posición del Estado como garante de su seguridad, sino que ocurre un siniestro del que surge la obligación de reconocer los beneficios y prestaciones especiales a los que tienen derecho según la ley. En este orden de ideas, se asume que el daño sufrido por los miembros de la Fuerza Pública con ocasión del conflicto tiene origen en la decisión libre y voluntaria de trabajar en una actividad riesgosa, de manera que en ese caso el Estado no responde como garante, como sí sucede con la población civil.En consecuencia, es preciso aclarar que si la víctima que hace parte de la Fuerza Pública pretende ser indemnizada por el Estado, tendrá que demostrar su responsabilidad en un proceso judicial. En otras palabras, las medidas a las que tienen derecho los miembros de la Fuerza Pública no excluyen la posibilidad de demandar al Estado con el fin de que se demuestre su responsabilidad por falla del servicio o riesgo excepcional.De esta manera, expongo las razones que me llevan a aclarar el voto con respecto a las consideraciones expuestas en la sentencia de la referencia.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Los antecedentes y algunos apartes de esta sentencia, que resultan compatibles con la decisión adoptada por la Sala Plena de la Corporación, corresponden a la ponencia original elaborada por el despacho del Magistrado Alberto Rojas Ríos, la cual no alcanzó las mayorías necesarias para su aprobación. La síntesis comprehensiva de este precedente se encuentra en la sentencia C-1052 de 2001, reiterada en múltiples decisiones posteriores; recientemente en las sentencias C-912 de 2013, C-612 de 2015, y C-160 de 2016, entre muchas otras. Es preciso recordar que si bien la demanda originaria involucraba cargos por presunta violación de otros preceptos superiores (Preámbulo y artículos 4° y 5° de la Constitución) mediante auto del 25 de agosto de 2015, el magistrado Alberto Rojas Ríos, inadmitió la demanda por estos cargos, y en auto de septiembre 7 de 2015, el mismo despacho la rechazó, respecto de las mencionadas censuras (Folios 93 y 105). La reseña que se expone a continuación acoge la efectuada en la sentencia C-912 de 2013, en la que se sintetizaron las reglas en materia de derecho a la reparación de las víctimas establecidas sentencia SU-254 de 2013, pronunciamiento éste en el que se efectuó un detallado recuento y análisis de los derechos reconocidos a las víctimas en el derecho internacional, en la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, así como en la legislación interna. Ver entre otras las sentencias C-228 de 2002 en donde la Corte Constitucional precisó el alcance constitucional de los derechos de las víctimas en el proceso penal; C-578 de 2002 en la cual se revisó la constitucionalidad de la Ley 742 de 2002, por medio de la cual se aprueba el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”; C-580 de 2002 en donde la Corte estableció que el derecho de las víctimas del delito de desaparición forzada de personas y la necesidad de garantizar los derechos a la verdad y a la justicia, permitían que el legislador estableciera la imprescriptibilidad de la acción penal; C-875 de 2002, donde la Corte declaró la exequibilidad de varias disposiciones relativas a la constitución de parte civil dentro del proceso penal; C-370 de 2006, en donde la Corte se pronunció sobre la exequibilidad de varias disposiciones de la ley de justicia y paz, que restringían los derechos de las víctimas; C-1199 de 2008, en donde la Corte conoció de una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2°, 4°, 47, 48, 49 y 72 (todos parciales) de la Ley 975 de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios.”; C-099 de 2013, donde se declaró la exequibilidad de los artículos 79 y 88 y la exequibilidad condicionada de algunos apartes del artículo 132 de la Ley 1448 de 2011, “por medio de la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado y se dictan otras disposiciones”; SU-254 de 2013 en la que se ampara el derecho a la reparación integral de varias víctimas del desplazamiento forzado a quienes les había sido negada la indemnización administrativa y el acceso a otras prestaciones previstas en la Ley 1448 de 2011. Corte Constitucional, sentencia C-912 de 2013. Corte Constitucional, sentencia C-912 de 2013. Sobre el particular dijo la Corte en la mencionada sentencia: “Es el Congreso de la República el llamado a fijar los límites temporales para la aplicación de las medidas de reparación previstas en la ley, luego de un amplio debate en el que se hayan podido exponer diferentes perspectivas sobre el conflicto armado y quienes deben ser reparados. Precisamente por eso en el cuerpo de la providencia se inserta un extenso acápite en el que se da cuenta de las discusiones que tuvieron lugar sobre la fecha a partir del primero de enero de 1985, y como ésta fue el fruto de consensos y acuerdos dentro de las distintas corrientes políticas representadas al interior del órgano legislativo. Adicionalmente, de conformidad con los datos estadísticos aportados en las diferentes intervenciones es claro que las víctimas del conflicto armado interno aumentan de manera sustancial a partir de los años ochenta, y que éste se degrada especialmente a partir de esa fecha sin que sea posible establecer un momento histórico preciso que sirva de hito definitivo. Se tiene por lo tanto que el límite temporal previsto en el artículo tercero, no es una fecha arbitrariamente excluyente porque precisamente cubre la época en la cual se produjo el mayor número de violaciones a las normas de derechos humanos y de derechos internacional humanitario, el período histórico de mayor victimización”. “Artículo 5°. (…) Igualmente se considerarán como víctimas a los miembros de la Fuerza Pública que hayan sufrido lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad tísica, psíquica y o sensorial (visual o auditiva), o menoscabo de sus derechos fundamentales, como consecuencia de las acciones de algún integrante o miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley”. Corte Constitucional, sentencia C-575 de 2006. “La jurisprudencia ha diferenciado el régimen de responsabilidad aplicable en los eventos de daños causados a un soldado que presta servicio militar obligatorio, respecto de los daños que padece un soldado que ingresa voluntariamente a prestar el servicio militar. Como sustento de dicha diferencia, la Sala ha explicado que los primeros, prestan el servicio militar para cumplir con un deber constitucionalmente impuesto, por esta razón sólo deben soportar aquellas limitaciones o inconvenientes inherentes a la prestación de su servicio militar obligatorio, como la restricción a los derechos fundamentales de locomoción y libertad entre otros, pero no los riesgos anormales. En tanto que los segundos, que a iniciativa propia eligen la carrera militar, asumen o, al menos comparten con el Estado, todos los riesgos que sobre ellos puedan materializarse en el cumplimiento del servicio que voluntariamente escogieron prestar. De manera que, si durante el cumplimiento de su deber constitucional un soldado conscripto padece un daño, el mismo puede imputarse al Estado con fundamento en que fue sometido a un riesgo excepcional o porque soportó una situación determinante del rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A diferencia del anterior, el soldado voluntario que decide someterse a la prestación del servicio, en el entendido de que conoce los riesgos que entraña su trabajo, es titular de una relación laboral con el Estado y detenta derechos legales y reglamentarios de esta naturaleza, que se concretan cuando ocurren daños vinculados a las actividades ordinarias de riesgo propio de su labor. Se aprecia así que, la irregularidad que podría dar origen a la responsabilidad patrimonial sin nexo laboral, que es diferente de la a forfait (responsabilidad del empleador, predeterminada legalmente), es la que ocurre en “forma independiente a la prestación ordinaria o normal del servicio” o “por fallas del servicio ajenas al trabajo profesional propio del agente”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 15 de febrero de 1996. Exp. 10033; 20 de febrero de 1997. Exp.11756. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 15 de abril de 2014, C.P. Hernán Andrade Rincón, Exp. 66001233100020040010301. Gaceta del Congreso número 692 del 27 de septiembre de 2010, “Proyecto de ley 107 de 2010 Cámara, “Por la cual se dictan medidas de atención y reparación integral a las víctimas de violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional”. Pág.
26. Gaceta del Congreso número 692 del 27 de septiembre de 2010, “Proyecto de ley 107 de 2010 Cámara, “Por la cual se dictan medidas de atención y reparación integral a las víctimas de violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional”.Pág. 34. “Artículo
98. PRIMA DE ORDEN PUBLICO. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que presten sus servicios en lugares donde se desarrollen operaciones militares para restablecer el orden público, tendrán derecho a una prima mensual de orden público equivalente al veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico. El Ministerio de Defensa Nacional determinar las zonas y condiciones en que deba pagarse esta prima”. Artículo
189. Artículo
190. Artículo
191. Artículo
72. PRIMA DE ORDEN PUBLICO. Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional que presten sus servicios en lugares donde se desarrollen operaciones policiales para restablecer el orden público, tendrán derecho a una prima mensual de orden público equivalente al veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico. El Ministro de Defensa Nacional determinará las zonas y condiciones en que debe pagarse esta prima. Artículo
77. PRIMA DE RIESGO. El oficial o suboficial de la Policía Nacional que preste sus servicios en los grupos de operaciones especiales y antiexplosivos, tendrá derecho a una prima de riesgo, equivalente al veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual. Al respecto, la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, en sentencia de 15 de abril de 2015, reiterando diversos precedentes en la materia, consideró: “La Sala estima pertinente señalar que la Corporación, en su Jurisprudencia reiterada, ha sostenido que frente a los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, entre ellos los agentes de Policía, no resulta comprometida la responsabilidad de la Administración por cuanto tales daños se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado y, por ende, en principio se cubren con la indemnización a forfait a que tienen derecho por virtud de esa vinculación; sin embargo, también ha sostenido la Sala que la reparación de esos daños resulta procedente, cuando éstos se hubieren producido por falla del servicio o cuando el funcionario hubiere sido sometido a un riesgo de naturaleza excepcional, diferente o mayor al que debían afrontar sus demás compañeros o incluso cuando el daño sufrido por la víctima haya sido causado con un arma de dotación oficial, dado que en este último evento se abriría paso el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 15 de abril de 2014, C.P. Hernán Andrade Rincón, Exp. 66001233100020040010301. Core Constitucional Sentencias C-461 de 1995 y C-665 de 1996. En este sentido se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: C-835 de 2002, C-1032 de 2002, C-101 de 2003, C-104 de 2003 y C- 970 de 2003. Corte Constitucional, Sentencias T-406 de 1992, T-881 de 2002, C-818 de 2010 y C-250 de 2012. Corte Constitucional, Sentencia C-818 de 2010. Esta providencia ha sido reiterada en varias oportunidades, como se destaca en las Sentencias C-250 de 2012 y C-743 de 2015. Sentencias C-862 de 2008, C-250 de 2012, C-551 de 2015 y C-104 de 2016. Corte Constitucional, Sentencias C-862 de 2008, C-818 de 2010, C-250 de 2012, C-015 de 2014, C-239 de 2014, C-240 de 2014, C-811 de 2014, C-329 de 2015 y C-104 de 2016. Las fases constitutivas de este juicio se encuentran ampliamente reseñadas en las Sentencia C-093 de 2001 y C-673 de 2001 de la Corte Constitucional. Corte Constitucional, Sentencias C-093 de 2001, C-673 de 2001 y C-862 de 2008. Corte Constitucional, Sentencia C-093 de 2001. Sentencias C-015 de 2014 y C-104 de 2016. Ibídem. Sentencia T-659 de 2010. Ibídem. Corte Constitucional, sentencia C-748 de 2009. Etimológicamente, la expresión “tertium comparationis” proviene del latín y traduce: “la tercera parte de la comparación”, significando con ello una cualidad que comparten dos personas, cosas o situaciones las cuales, una vez comparadas, tienen algo en común, Sin ser idénticas, deben poseer al menos una cualidad en común. Esta cualidad común tradicionalmente se ha conocido como tertium comparationis. Tradicionalmente, la Corte ha considerado que no procede realizar juicios de igualdad entre regímenes laborales diferentes. Así por ejemplo, en sentencia C- 592 de 2014 esta Corporación analizó si el límite de edad establecido por el inciso primero del artículo 188 del Decreto 1211 de 1990 para la pensión de sobrevivientes de los hijos estudiantes del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, vulneraba el principio de igualdad, teniendo en cuenta que el régimen general de seguridad social, previsto en la Ley 100 de 1993, otorga la misma prestación a hijos estudiantes hasta los veinticinco años de edad. Al momento de resolver el referido problema jurídico, el Tribunal Constitucional consideró que no existía un criterio de comparación o tertium comparationis, entre el régimen salarial y prestacional de los miembros de las Fuerzas Armadas con aquel aplicable a los particulares (Ley 100 de 1993). Lo anterior por cuanto: “los supuestos de hecho no son susceptibles de comparación, puesto que las normas del sistema general en seguridad social y las del régimen especial de la fuerza pública están previstas en el ordenamiento para regular sujetos, funciones y prestaciones de distinta índole.” En la sentencia C-250 de 2012, sobre este tópico, dijo la Corte: “Es precisamente el Congreso de la República el llamado a fijar los límites temporales para la aplicación de las medidas de reparación previstas en la ley, luego de un amplio debate en el que se hayan podido exponer diferentes perspectivas sobre el conflicto armado y quienes deben ser reparados”. Sentencia T-659 de 2010. Corte Constitucional, sentencia C-741 de 2003. Al respecto se pueden consultar las sentencias C-288 de 2012, que en este particular aspecto reitera la sentencia C-1064 de 2001. Sentencia C-1064 de 2001. Corte Constitucional, sentencia C-1064 de 2001. Sent. C-101 03 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Gaceta del Congreso 692 de septiembre 17 de 2010, pág.
20. Corte Constitucional, sentencias SU-254 de 2012 y C-912 de 2013. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado sobre esta forma de indemnización: “(…) en relación con los daños padecidos por los miembros de la Fuerza Pública como consecuencia de las lesiones que sufren en cumplimiento de sus funciones, la reparación está preestablecida en la ley – es lo que se ha denominado en derecho francés la indemnización a forfait- que contempla una serie de indemnizaciones y reconocimientos patrimoniales y prestacionales especiales para aquellos casos en que los miembros de tales entidades estatales – Ejército Nacional, Policía Nacional, etc.- sufren lesiones o meren en cumplimiento de su deber o con ocasión del servicio”. (Consejo de Estado-Sección Tercera, sentencia del 30 de marzo de 2006. Rad. No. 19001 23-31-000-1994-14004-01 (15441). Negrillas fuera del original. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 2001, expediente 12338, C.P. Alier Hernández, reiterada en Sentencia del 13 de mayo de 2015. Número de Radicado: 66001 23 31 000 2007 00058
01. Sección Tercera, Subsección A. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. C.P. Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del 5 de marzo de 2015. Número de Radicado: 520012331000199800563 01; y C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo. Sentencia del 20 de febrero de 2014. Número de Radicado: 20001-23-31-000-2001-01388-01 (30132). Ver sentencia C-753 de 2013 (M.P. Mauricio González Cuervo).