Aclaración de voto

aclaracion de voto del magistradoalejandro linares cantilloa la sentencia C-157 de 2016TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Aspectos relacionados con el derecho sustancial aplicable a las disputas entre inversionistas Costarricenses y el Estado (Aclaración de voto) TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Decisión no hace mención específica del derecho aplicable (Aclaración de voto)CLAUSULAS DE JURISDICCION Y DERECHO APLICABLE EN LA SOLUCION DE DISPUTAS ENTRE INVERSIONISTAS Y EL ESTADO-Jurisprudencia constitucional (Aclaración de voto) TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Se da prevalencia a normas de derecho internacional público, y sólo cuando fuere aplicable, se debe recurrir a la legislación del Estado en el que se realizó la inversión (Aclaración de voto)DERECHO APLICABLE A DISPUTAS INVERSIONISTA-ESTADO-Antecedentes y evolución histórica (Aclaración de voto) DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO (Aclaración de voto) DERECHO INTERNACIONAL CONVENCIONAL (Aclaración de voto) DERECHO INTERNACIONAL JURISPRUDENCIAL (Aclaración de voto) DERECHO APLICABLE A DISPUTAS INVERSIONISTA-ESTADO-Reglas jurisprudenciales de tribunales de arbitraje internacional (Aclaración de voto)DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO-Integración (Aclaración de voto) DERECHO PUBLICO Y DERECHO PRIVADO-Distinción (Aclaración de voto) PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL ACEPTADOS POR COLOMBIA-Jurisprudencia constitucional (Aclaración de voto) PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO-Aplicación en controversias inversionista-Estado (Aclaración de voto) PRINCIPIO DE ARMONIZACION EN LAS RELACIONES INTERNACIONALES-Jurisprudencia constitucional (Aclaración de voto) PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD EN LAS RELACIONES INTERNACIONALES-Jurisprudencia constitucional (Aclaración de voto) PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE NACIONALES Y EXTRANJEROS-Jurisprudencia Constitucional (Aclaración de voto) PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD DEL DERECHO EN MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS-Jurisprudencia constitucional (Aclaración de voto) PRINCIPIO DE RENUNCIA A LA PROTECCION DIPLOMATICA-Fundamento (Aclaración de voto) PRINCIPIO DE AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS LOCALES-Alcance (Aclaración de voto) PRINCIPIO DE BUENA FE EN EL DERECHO INTERNACIONAL-Contenido (Aclaración de voto) Expediente LAT-440 Revisión de constitucionalidad de la Ley 1763 de 2015 "Por medio de la cual se aprueba el 'Tratado de libre comercio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica', suscrito en Cali, República de Colombia, el 22 de mayo de 2013", y del "Tratado de libre comercio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica", suscrito en Cali, República de Colombia, el 22 de mayo de 2013".En la parte resolutiva de la sentencia C-157 de 2016 la Corte decidió declarar exequible de manera unánime (i) la Ley 1763 de 2015 "Por medio de la cual se aprueba el 'Tratado de libre comercio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica', suscrito en Cali, República de Colombia, el 22 de mayo de 2013", y (ii) el "Tratado de libre comercio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica", suscrito en Cali, República de Colombia, el 22 de mayo de 2013".Si bien comparto el sentido de la decisión, con el debido respeto por las decisiones de la Sala Plena, estimo necesario aclarar mi voto a fin de precisar algunos aspectos relacionados con el derecho sustancial aplicable a las disputas entre inversionistas costarricenses y el Estado colombiano, en particular en el contexto del acceso internacional que tienen los particulares al arbitraje de inversión en caso de presentarse alguna disputa de naturaleza jurídica con el Estado.Es importante mencionar que, a pesar de que en la sentencia C-157 de 2016 se hace un análisis detallado de cada uno de los capítulos que conforman el "Tratado de libre comercio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica" (en adelante, el "TLC con Costa Rica"), en dicha sentencia no se hace una mención específica al artículo 12.24 del TLC con Costa Rica, el cual señala:"ARTÍCULO 12.24: DERECHO APLICABLE"1. Sujeto al párrafo 2, cuando una reclamación se presenta de conformidad con el Artículo 12.17.1 (a) o 12.17.1(b), el tribunal decidirá las cuestiones en controversia de conformidad con el presente Acuerdo y con las normas del derecho internacional prevalentemente y, cuando fuere aplicable, con la legislación de la Parte en cuyo territorio se hizo la inversión."2. Una decisión de la Comisión en la que se declare la interpretación de una disposición del presente Acuerdo, conforme al Artículo 20.1.3(c) (La Comisión de Libre Comercio), será obligatoria para un tribunal establecido bajo la presente Sección y toda decisión o laudo emitido por un tribunal deberá ser compatible con esa decisión." (negrillas fuera de texto original).Esta cláusula 12.24 del TLC con Costa Rica merece un análisis a la luz de la tradición jurídica colombiana y, la jurisprudencia de esta Corte que ha tenido un entendimiento particular sobre las cláusulas de jurisdicción y derecho aplicable en la solución de disputas entre inversionistas y el Estado. Al respecto, conviene resaltar que en la sentencia C-358 de 1996, por medio de la cual se revisó el "Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, por el cual se promueven y protegen las inversiones" (M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Carlos Gaviria Díaz), la Corte consideró en materia de jurisdicción que:"(...) Considera la Corte que el sometimiento de las diferencias surgidas con ocasión de la ejecución, la interpretación y la aplicación del Tratado a la jurisdicción del CIADI y a los tribunales de arbitramento, se ajusta a los postulados de la Constitución Política de Colombia. En primer lugar, debe anotarse que las autoridades judiciales colombianas no quedan excluidas, de plano, de la resolución de los conflictos relativos a las inversiones cobijadas por el Convenio bajo examen. En efecto, son las autoridades colombianas las que deben conocer, en primera instancia, de las mencionadas controversias, toda vez que, según el artículo 9-3 del Acuerdo, sólo podrá acudirse al CIADI una vez se haya hecho uso de los recursos locales dentro de los tres meses siguientes a la notificación escrita del reclamo" (negrillas fuera de texto original).Para concluir indicando que, el Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones ("APPRI") que se revisó mediante dicha sentencia, no hace sino reiterar el principio de derecho internacional consuetudinario, según el cual el agotamiento de las vías judiciales internas es prerrequisito para recurrir a cualquier forma de jurisdicción internacional. Lo cual en la práctica, no tiene aplicación en materia de arbitraje de inversión.A su turno, en referencia al derecho aplicable a las disputas entre inversionistas y el Estado, de manera categórica en la sentencia C-442 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) relativa a la revisión de constitucionalidad de la Ley 267 de 1996 "Por medio de la cual se aprueba el Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, hecho en Washington el 18 de marzo de 1965", manifestó la Corte que:"(...) En primer lugar, se encuentra el punto referente al derecho aplicable a la controversia que haya de resolver el Tribunal de arbitramento. Según el artículo 42(1) del Convenio, el Tribunal decidirá conforme a las normas jurídicas acordadas por las partes, en cuyo defecto aplicará la legislación del Estado parte en la diferencia y las normas de derecho internacional que fueren pertinentes. Esta norma desarrolla el postulado de la autonomía de la voluntad de las partes que, como ya se vio, es uno de los pilares fundamentales de la Convención de Washington. En cuanto a la referencia a las normas de derecho internacional que fueren aplicables, la doctrina ha determinado que éstas deben ser entendidas dentro de las fuentes del derecho internacional de que trata el artículo 38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. En opinión de la Corte, el régimen del Tratado relativo al derecho aplicable a las controversias es particularmente respetuoso con el ordenamiento jurídico interno colombiano, como quiera que, a falta de normas pactadas de mutuo acuerdo, el Tribunal aplicará, en primer lugar, la legislación del Estado que haga parte en la controversia" (negrillas fuera de texto original).Así, el entendimiento de la jurisprudencia de esta Corte sobre el derecho aplicable a las controversias entre inversionistas extranjeros y el Estado, parecería contrario a lo que fue aprobado en el TLC con Costa Rica, y que fue declarado exequible en la sentencia objeto de la presente aclaración de voto, por cuanto en dicho tratado se da prevalencia a las normas del derecho internacional público, y sólo cuando fuere aplicable, se debe recurrir a la legislación del Estado en el que se realizó la inversión.Por tal razón a continuación (i) se hará un breve recuento de los antecedentes y la evolución histórica del derecho aplicable en las disputas jurídicas entre inversionistas extranjeros y el Estado; y (ii) se propondrá, con fundamento en los principios generales de derecho, una alternativa de armonización a las tensiones existentes en la aplicación del derecho interno y el derecho internacional en las controversias entre inversionistas extranjeros y el Estado.i. antecedentes y evolución histórica del derecho aplicable a las disputas inversionista-estadoA. Derecho Internacional ConsuetudinarioLos primeros pasos en la conceptualización del derecho internacional de la inversión extranjera se dieron a finales del siglo XVIII con la formulación de la teoría de la protección diplomática, que partía de la base de que un daño a un extranjero es un daño al Estado del cual éste es ciudadano. Muchas de las normas consuetudinarias también hacían referencia al trato a los extranjeros y a la responsabilidad del Estado bajo el derecho internacional. Más adelante, el derecho internacional de los derechos humanos, que fue desarrollado después de las reglas sobre responsabilidad internacional de los Estados, sería utilizado para llenar de contenido a los principios sobre tratamiento de extranjeros, obligando a los Estados a otorgar protecciones mínimas, dando pie al surgimiento del nivel mínimo de trato o "estándar mínimo internacional", dentro del contexto particular de las inversiones extranjeras.A pesar de lo anterior, la doctrina Calvo -que fue concebida originalmente por Andrés Bello- surgiría con especial fuerza en América Latina, con el fin de defender el tratamiento nacional en materia de inversiones extranjeras, estableciendo así un trato igualitario entre nacionales y extranjeros, sometiéndose estos últimos, de manera exclusiva, a las leyes y jueces del país receptor de la inversión y renunciando igualmente a solicitar la protección diplomática de su país de origen.Sobre el particular, en la sentencia C-155 de 2007 de esta Corte, el magistrado Humberto Sierra Porto, en su aclaración de voto analiza históricamente la evolución de la doctrina Calvo en nuestro país, destacando que en el año 1948 durante la Novena Conferencia Panamericana de Bogotá se redactó la Carta constitutiva de la Organización de Estados Americanos, en la cual se establece en su artículo 15 que "la jurisdicción de los Estados en los límites del territorio nacional se ejerce igualmente sobre todos los habitantes sean nacionales o extranjeros"; a su vez, en su artículo 7 dispone que "Las Partes se obligan a no intentar reclamación diplomática para proteger a sus nacionales ni a iniciar al efecto una controversia ante la jurisdicción internacional, cuando dichos nacionales hayan tenido expeditos los medios para acudir a los tribunales nacionales del Estado respectivo". Teniendo en cuenta lo anterior, en dicha aclaración el magistrado Humberto Sierra Porto, concluye respecto de la doctrina Calvo que "(...) en materia de inversión extranjera en América Latina, a lo largo de los siglos, se ha defendido el postulado del sometimiento del extranjero a las leyes y jueces locales, en tanto que manifestación del principio de soberanía nacional”.Sobre este punto, vemos cómo en un primer momento la doctrina Calvo quedó incorporada de manera parcial en la sentencia del 26 de agosto de 1976 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia (M.P. Guillermo González Charry) cuando esa corporación, actuando como tribunal constitucional, estableció que sólo a través de una convención internacional era posible que un inversionista privado pudiera demandar al Estado colombiano ante un tribunal internacional, sin dar lugar a la aplicación a las leyes nacionales, dejando así de un lado la jurisdicción nacional.Esta jurisprudencia sería reiterada diez años más tarde por la misma Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en su sentencia del 20 de marzo de 1986 con ponencia del magistrado Hernando Gómez Otálora donde, tras reiterar el fallo del 26 de agosto de 1976, se señaló que:"(...) La regla de que los jueces colombianos, bien sean permanentes como los prescritos en la carta, o transitorios como los que en algunos casos autorizan las leyes, son los únicos competentes para dirimir las controversias de todo orden que se susciten entre personas privadas y entre estas y el Estado, es y será inexcusable."Con esto, como se observa, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia fue clara en establecer un carácter de territorialidad estricto en cuanto a la aplicación del derecho colombiano, sólo desplazable en casos de tratados internacionales. Es importante anotar que la doctrina Calvo haría parte de la tradición jurídica colombiana hasta el año 1993 para el caso de los contratos estatales, y hasta 1996 en el caso del arbitraje internacional.A partir de 1987, en el Pacto Andino se levantaron de forma parcial algunas restricciones de la doctrina Calvo. Sin embargo, no sería sino hasta la aprobación del Acto Legislativo 1 de 1999, que modificó el artículo 58 de la Constitución -el cual permitía, por razones de equidad, la expropiación sin indemnización-, que Colombia lograría firmar y lograr que esta Corte revisara posteriormente Acuerdos Internacionales en materia de Inversión ("AII" o "AIIs") que reconocieran el estándar mínimo internacional y el acceso directo de los inversionistas extranjeros a demandar al Estado colombiano a través de un foro internacional -como por ejemplo, un arbitraje bajo la égida del CIADI-, sin previo agotamiento de los recursos internos, configurándose de forma precisa lo que sería la primera internacionalización, soberana y unilateral, del derecho aplicable a las controversias inversionista extranjero-Estado.B. Derecho Internacional ConvencionalUna segunda internacionalización del derecho aplicable a las controversias inversionista extranjero-Estado se daría por medio del derecho internacional convencional. En efecto, en 1991, con la creación de la Corte Constitucional quedó establecida la función previa, automática y oficiosa, de aprobar las leyes relativas a tratados internacionales en virtud de lo dispuesto en el artículo 214, numeral 10 de la Constitución Política. Al entrar a analizar los mecanismos de solución de controversias dentro de los AIIs, la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-358 de 1996, incurre en algunas imprecisiones que vale la pena mencionar. En primer lugar, en cuanto al periodo de enfriamiento (cooling off period), éste no se agota ante ninguna autoridad judicial, sino ante una autoridad administrativa (el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo). Por su parte, no es cierto como se afirma que es menester agotar la vía gubernativa para acudir al CIADI, ni tampoco "agotar los recursos internos", pues la Convención de Washington permite acceder al CIADI sin necesidad de agotar previamente los recursos administrativos y judiciales nacionales.Sumado a lo anterior, la sentencia C-358 de 1996 también incurre en lo que podríamos llamar las falacias de la "especialidad" e "internacionalización", cuando afirma que para la Corte, "[E]n razón de la naturaleza de las diferencias que puedan suscitarse con ocasión de las inversiones de que trata el tratado sub examine, puede llegar a ser más conveniente y pacífico que sea un organismo internacional especializado o un tribunal de arbitraje quien las solucione". Aquí se parte de la base de que por razones de conveniencia es mejor acudir a árbitros u organizaciones especializadas lo cual no es del todo cierto para todos los países. Así mismo, para la Corte no es posible lograr la promoción de la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sin acudir a tribunales internacionales. En otras palabras, para la Corte se logra la internacionalización del marco jurídico en las disputas con extranjeros a través de los AIIs.Los argumentos anteriores de eficiencia, rapidez y especialidad (o "alto grado de complejidad técnica", en palabras de la Corte), así como los de justicia y equidad fueron adoptados igualmente en la sentencia C-442 de 1996, cuando la Corte estableció que:"(...) la resolución de los conflictos que lleguen a presentarse por causa de las mencionadas inversiones, por parte de comisiones de conciliación o tribunales de arbitramento conformados por individuos especializados en estas materias, puede ser mucho más eficiente y rápida y la decisión adoptada mucho más justa y equitativa, que si fueran los tribunales nacionales, a través de las vías judiciales o administrativas internas, quienes resolvieran este tipo de conflictos.''''Sumado a ello, la sentencia C-442 de 1996 presenta otra imprecisión cuando afirma que "a falta de normas pactadas de mutuo acuerdo, el Tribunal aplicará, en primer lugar, la legislación del Estado que haga parte en la controversia" (se subraya). Acá, la Corte parte de lo que fue la historia del artículo 42(1) de la Convención de Washington y de la opinión de su redactor Aron Broches Sin embargo, esta visión no es apropiada, pues en la práctica, por la vía del derecho internacional convencional, se da prevalencia al derecho internacional público como aquel aplicable en el arbitraje de inversión, tal como lo establece el artículo 12.24 del TLC con Costa Rica.Por ello, en este punto es posible afirmar que la segunda internacionalización del derecho aplicable a las controversias inversionista extranjero-Estado, tuvo lugar en Colombia a comienzos del siglo XXI, cuando el país, luego de la aprobación del Acto Legislativo 1 de 1999, abrió la puerta a la firma de convenciones internacionales que hoy en día son fuente primaria de protección de los inversionistas extranjeros, ya que garantizan el acceso a la justicia arbitral internacional, la cual a su vez tiene la discrecionalidad de dejar de aplicar el derecho colombiano y aplicar prevalentemente el derecho internacional público para resolver las controversias de tales inversionistas con el Estado.

C. Derecho Internacional "Jurisprudencial"La tercera y última internacionalización del derecho aplicable a las controversias inversionista extranjero-Estado en Colombia se dio a través de los medios auxiliares para la determinación de las reglas de derecho internacional, esto es, a través de las decisiones judiciales.En esta medida, la jurisprudencia del CIADI, como fuente auxiliar que ha servido de precedente de facto, ha evolucionado en el sentido de internacionalizar el derecho aplicable al fondo de las controversias, teniendo un rol importante al llenar de contenido conceptos indeterminados como es el estándar mínimo internacional y el "trato justo y equitativo". Sobre el particular, es necesario resaltar que las reglas obligatorias del derecho internacional público (jus cogens) que establecen los estándares mínimos de protección a los extranjeros existen con independencia de la elección hecha por las partes respecto de las normas de derecho aplicables a una operación específica. Ellas, en últimas, constituyen un marco de orden público internacional bajo el cual se rigen dichas operaciones.Si bien no hay una doctrina del precedente vinculante en esta materia, los fallos de los tribunales de inversión han establecido reglas jurisprudenciales. Los principales puntos derivados de la práctica de los tribunales arbitrales bajo la égida del CIADI son los siguientes:Un tribunal, en aplicación de la segunda frase del Art. 42(1), debe examinar los problemas jurídicos tanto bajo el derecho interno como bajo el derecho internacional.Una decisión que se puede basar en el derecho interno del Estado receptor no necesita fúndamentarse en los principios generales del derecho.Un tribunal puede basar su decisión en el derecho interno del Estado receptor, aún si encuentra que no hay un fundamento en el derecho internacional, en la medida en que no esté prohibida por una norma de derecho internacional. Un tribunal no puede basar su decisión en el derecho interno del Estado receptor si éste no es compatible con una norma de obligatorio cumplimiento de derecho internacional (jus cogens).Un reclamo que no pueda ser sostenido con base en el derecho interno del Estado receptor puede ser exitoso si tiene un fundamento independiente bajo el derecho internacional.Sin embargo, la aparente superposición del derecho interno del Estado receptor de la inversión en la redacción de la segunda frase del Artículo 42(1) de la Convención de Washington se encuentra mitigada por la realidad del arbitraje internacional, que evidencia cuatro factores que plasman esta tercera internacionalización del derecho aplicable en la práctica:En cualquier caso, el derecho interno del Estado receptor de la inversión, se usará en virtud a que tal ordenamiento tiene una conexión más estrecha con la inversión.El Artículo 42(1), segunda frase, expresamente establece el reenvío a las normas de derecho internacional privado del Estado parte en la diferencia, lo cual podría aplicarse, por ejemplo, a los empréstitos externos.En la medida en que la regla residual del Artículo 42(1), segunda frase, lleve a resultados no satisfactorios para las partes, éstas podrían acudir a la primera frase y acordar otras "normas de derecho".El derecho interno del Estado receptor está sujeto al rol correctivo y supletivo del derecho internacional público.También es claro que el derecho aplicable a la interpretación de un AII es el derecho internacional público. No obstante, aún si se aceptase que las normas de derecho internacional público rigen de manera principal o exclusiva el fondo de la controversia inversionista-Estado, surge en todo caso la pregunta de cuál es el orden de jerarquía y las relaciones entre las distintas fuentes del derecho internacional.ii. principios generales del derechoComo puede observarse, el tema que hoy suscita controversia ya no es si el derecho internacional o el derecho interno debe ser aplicado, pues como se observa, en la práctica los tribunales arbitrales han optado por dar aplicación plena al derecho internacional público. Por lo tanto, la discusión hoy en día se da en sede de definir cuál es el derecho internacional aplicable y definir la jerarquía de dichas fuentes en el marco del derecho internacional público. Los conceptos público-privados (soberanía estatal versus derechos de los inversionistas) y el cumplimiento de otras obligaciones internacionales del país (en materias como derechos humanos, desarrollo sostenible o aspectos laborales), dan lugar a que tribunales ad hoc sean depositarios de la discrecionalidad y el deber de aplicar metodologías, tales como, el artículo 3 l(3)(c) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el "principio de proporcionalidad'' o el "margen nacional de apreciación".En este sentido, si bien el constructo realizado por esta Corte en la década de los 90, puede resultar teóricamente acertado en la medida en que se desprende de una interpretación plausible del artículo 42(1) de la Convención de Washington, las cláusulas de derecho aplicable en la solución de controversias inversionista-Estado incorporadas en diversos tratados internacionales, y específicamente en el TLC con Costa Rica, no pueden analizarse bajo los criterios inicialmente establecidos por esta Corte, pues de conformidad con dicho tratado, las controversias serán resueltas "(...) de conformidad con el presente Acuerdo y con las normas del derecho internacional prevalentemente y, cuando fuere aplicable, con la legislación de la Parte en cuyo territorio se hizo la inversión." (subraya fuera de texto original).Teniendo en cuenta lo anterior, tras realizar el análisis de la evolución del derecho aplicable a la solución de controversias entre inversionista y Estado en el derecho internacional consuetudinario, en el convencional y en el jurisprudencial, considero pertinente plantear una aproximación al control de las cláusulas sobre derecho internacional aplicable en dichas controversias en las que el derecho interno pasa a tener un carácter residual, como es el caso del TLC con Costa Rica.Dicho mecanismo de control debe buscar la "integración" entre los sistemas de derecho interno y derecho internacional, acudiendo a los principios generales del derecho, con el fin de encontrar un adecuado equilibrio entre ambos sistemas y no la simple superposición o exclusión de uno u otro, teniendo en cuenta que, como lo señaló de manera acertada el profesor Zachary Douglas, el derecho de promoción y protección de las inversiones extranjeras no puede verse como un área exclusiva del derecho internacional que se encuentra desprendida del derecho doméstico, sino que tiene una naturaleza híbrida, que encuentra su fundamento en el derecho doméstico y en el derecho internacional.Sobre esta base, debemos tener en cuenta también que la distinción entre el derecho público (ius publicum) y el derecho privado (ius privatum), si bien no fue importante para los romanos, hoy en día es fundamental en el derecho de occidente. Ulpiano estableció que "(...) es derecho público el que respecta al Estado de la República, privado el que respecta a la utilidad de los particulares". Teniendo eso en mente, aunque los temas económicos vuelven porosa esta distinción podría decirse que el arbitraje de inversión tiene más una naturaleza pública, ya que su objetivo principal, buscando la responsabilidad internacional del Estado, es revisar jurídicamente la conducta del Estado o de una entidad pública perteneciente a ese Estado, no sólo en temas de propiedad privada y libertad contractual, sino en muchos otros temas de naturaleza regulatoria.En la esfera del derecho público interno, es de precisar que en todos los sistemas legales existe un espacio regulatorio, entendido como un margen de discrecionalidad en el cual el Estado puede actuar sin que los individuos puedan reclamar perjuicios por daños antijurídicos. Por ello, teniendo en cuenta este margen, con el fin de determinar cuáles principios generales del derecho deben ser consultados en la interpretación de las cláusulas de derecho aplicable a las controversias jurídicas entre inversionistas extranjeros y Estado, debe acudirse a aquellos que son aceptados en el derecho público interno de los Estados parte del respectivo AII, haciendo, en todo caso, un análisis comparado que permita determinar los principios comunes a los Estados parte de tales tratados.Para desentrañar tales principios debe acudirse al derecho público interno como una herramienta analítica que permite precisar y desarrollar el derecho internacional de las inversiones, ya que el derecho público interno es mucho más maduro que el derecho internacional público en estas materias. El enfoque del derecho público comparado resulta en la determinación de principios generales del derecho, reunidos en los principales sistemas de derecho público interno, como fuente de derecho.Lo anterior puede derivarse del artículo 9o del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que demanda que en la elección de sus jueces "estén representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo", lo que debe leerse de manera sistemática con el artículo 38(l)(c) de dicho instrumento que incluye los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas como fuente del derecho internacional. Esto, además, permite abordar el tema del derecho aplicable de manera integral, siendo propiamente la amplitud de los principios generales del derecho la que permite tal aproximación. Así, la representación de jueces de diversas naciones en la Corte Internacional de Justicia y la referencia a "principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas", busca garantizar que se puedan desentrañar de los ordenamientos jurídicos, principios comunes que permitan solucionar controversias de carácter internacional.Por ello, las cláusulas sobre derecho aplicable en las controversias inversionista-Estado incorporadas en los tratados internacionales deben interpretarse ya no a la luz de la jurisprudencia de esta Corte en la década de los 90 -anteriormente expuesta-, sino que debe desarrollarse una nueva interpretación que parta de reconocer que "(...) la principal fuente de derecho internacional público, la más fértil y subutilizada, es acudir a los principios generales del derecho reconocidos en el derecho nacional como medio para alcanzar armonización, coherencia y estándares legítimos en el derecho internacional de las inversiones”.Dicha interpretación estaría acorde con el precepto constitucional (artículo 9 de la Constitución Política), en virtud del cual, se establece que las relaciones internacionales se deben fundar, entre otros, en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia, excluyendo normas de derecho internacional consuetudinario sobre las que el Estado colombiano fuere objetor, o que no se integre con las disposiciones de la Carta. A modo de ejemplo, la jurisprudencia de esta Corte ha venido definiendo los principios de derecho internacional que han sido aceptados por Colombia; al respecto en la sentencia C-381 de 1996 indicó que "los principios contenidos en el Capítulo I de la Carta de las Naciones Unidas y reiterados en la Resolución 2735 de la Asamblea General (...) son los siguientes: (a) los Estados en sus relaciones internacionales se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad o independencia política de otro Estado; (b) solucionar sus controversias por medios pacíficos y así evitar poner en peligro la paz y la seguridad internacionales; (c) no intervenir en los asuntos internos de otro Estado; (d) cumplir de buena fe sus compromisos internacionales; y (e) igualdad de derechos y autodeterminación de los pueblos".En esta línea, el ordenamiento jurídico colombiano: (i) en materia de arbitraje internacional (Ley 1563 de 2012), reconoce la posibilidad de acudir a principios generales de derecho, al señalar, en el artículo 64, que "Las cuestiones reguladas en materia de arbitraje internacional que no estén expresamente resueltas en ella se resolverán de conformidad con los principios generales que la inspiran"; y (ii) en materia de interpretación de las normas procesales (artículo 11 de la Ley 1564 de 2012 "Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones"), indica que se podrá acudir a los principios generales del derecho, con el fin de interpretar la ley procesal, "(...) Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente código deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales".Considero pertinente entonces señalar que los principios generales de derecho interno reconocidos y aceptados por Colombia que han de ser tenidos en cuenta a la hora de interpretar las cláusulas de derecho aplicable a las controversias inversionista-Estado, son a manera de ejemplo, los siguientes: (i) principios generales sustanciales del derecho, tales como, principio del no abuso de los derechos, principio de la buena fe, principio de la fuerza obligatoria del contrato, prohibición de expropiación sin indemnización, y prohibición actividades contrarias a las buenas costumbres (terrorismo, contrabando y lavado de activos); y (ii) principios generales procesales del derecho, tales como, principio de imparcialidad del juez, prohibición de laudo emitido por fraude o corrupción, y prohibición de violar reglas fundamentales del debido proceso.A continuación, se ilustran de forma general ciertos principios que considero son relevantes, para efectos de proceder a armonizar el derecho aplicable en materia de controversias inversionista extranjero-Estado:A. Principio de armonización1. Entre derecho internacional y derecho nacionalEn caso de conflicto entre la legislación interna y los tratados o convenios internacionales que regulan estas materias, las autoridades deberán optar por una interpretación orientada a su armonización y el respeto de los compromisos internacionales suscritos por Colombia (de conformidad con lo dispuesto en la sentencia C-l55 de 2007 y en la sentencia C-400 de 1998).En este punto es necesario hacer referencia a la teoría del margen nacional de apreciación, como el espacio de discrecionalidad con el que cuenta la República de Colombia para fijar el contenido y alcance de los derechos de los inversionistas extranjeros (obligaciones internacionales de Colombia), tomando en consideración determinadas circunstancias jurídicas sociales y culturales. Esta teoría le da especial relevancia a la tradición jurídica de los Estados, por lo que precisamente debe analizarse el desarrollo de las instituciones jurídicas al interior de los Estados. Además, permite un adecuado equilibrio entre la soberanía estatal y el control jurisdiccional internacional. Este principio de armonización demanda, contrario a lo que sucede en el presente tratado, una deferencia en favor del Estado receptor de la inversión, por lo que su derecho interno no debería ser la última fuente aplicable, sino que debería ponderarse con el derecho internacional aplicable, es decir con las obligaciones convencionales del Estado.Sobre el particular, cabe igualmente advertir que la jurisprudencia constitucional ha sostenido también la importancia de preferir aquella interpretación que de mejor forma armonice el orden nacional y el internacional. Así, en la sentencia C-155 de 2007 explicó este Tribunal:"(...) Por tanto, en el contexto de la Constitución se impone un principio de armonización entre el derecho interno y las obligaciones internacionales del Estado, tal como señaló la Corte al referirse a las Convenciones de Viena de 1969 (...)y de 1986 (...), en la medida que "en virtud del principio Pacta sunt servanda, que encuentra amplio sustento en la Carta, como ya se ha visto, es deber de los operadores jurídicos aplicar las normas internas distintas de la Constitución de manera que armonicen lo más posible con los compromisos internacionales suscritos que tiene el país. " (...) (se subraya)"Así, al reconocerle fuerza jurídica interna a los tratados internacionales ratificados por Colombia, la Constitución protege aquélla interpretación que mejor permita armonizar el orden normativo interno y el internacional, de forma que el Estado no quede expuesto innecesariamente a incumplir sus obligaciones internacionales (...), pues como expresamente lo establece el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, "una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. ""Además, debe tenerse en cuenta que en el marco del principio de reciprocidad que orienta el derecho de los tratados y que también constituye un referente constitucional (art. 226 CP.), el incumplimiento del Estado Colombiano de sus compromisos internacionales puede afectar a su vez la efectividad de los derechos de los nacionales colombianos ante otros Estados (...)” (subrayas fuera de texto original).2. Entre derecho público y derecho privadoEn este punto resulta importante señalar la necesidad de consultar el derecho público interno de los Estados receptores de inversiones, pues éste, por regla general, es más desarrollado que el derecho internacional público en materia de estándares de control judicial a la actividad estatal, lo que permite precisamente extraer los principios generales que deben ser tenidos como fuente de derecho para revisar internacionalmente la igualdad de la conducta estatal. Especial atención debe prestarse al tratamiento interno que el Estado da a la revisión de la conducta gubernamental y a la resolución de conflictos que involucran la responsabilidad del Estado.Así pues, no puede perderse de vista que Colombia cuenta con regulaciones internas complejas en temas de salud pública, servicios públicos básicos, protección al medio ambiente y consulta previa (Convenio 169 OIT), además de un amplio catálogo de derechos fundamentales, que no puede ser desconocido so pretexto de dar cumplimiento en especial a la cláusula de derecho aplicable, y en general, al TLC con Costa Rica o cualquier otro AII. De hecho, ello se reconoce -aunque de manera parcial- en artículo 12.16 del capítulo 12 del TLC con Costa Rica cuando se señala:"7. Las Partes reconocen que es inapropiado promover la inversión mediante el debilitamiento o reducción de las protecciones contempladas en su legislación sobre salud, seguridad, ambiental y laboral nacional. En consecuencia, cada Parte procurará asegurar que no dejará sin efecto o derogará, ni ofrecerá dejar sin efecto o derogar dicha legislación de manera que debilite o reduzca la protección otorgada por aquella legislación, como una forma de incentivar el establecimiento, adquisición, expansión o retención de una inversión en su territorio."2. Nada en el presente Capítulo se interpretará en el sentido de impedir que una Parte adopte, mantenga o haga cumplir cualquier medida por lo demás compatible con el presente Capítulo, que considere apropiada para asegurar que las inversiones en su territorio se efectúen tomando en cuenta inquietudes en materia de salud, seguridad, ambiental y laboral."3. Al interior del Derecho Internacional PúblicoPor otra parte, considero que cuando en el presente tratado se señala que en la solución de controversias deberá tenerse como fuente de derecho las normas del derecho internacional prevalentemente, esta referencia es indeterminada en la medida en que este no es un sistema suficientemente decantado y armónico. Por lo cual, corresponde al tribunal arbitral internacional la labor de balancear y armonizar, en la medida de lo posible, aquellas normas que tengan la misma jerarquía, con el fin de evitar decisiones contradictorias. Para ello, los árbitros deberán acudir al derecho internacional consuetudinario, incluida la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). Al respecto, la regla general de interpretación de los tratados, de acuerdo con la Convención de Viena del Derecho de los Tratados, prevé que un AII "deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin" (Art. 31(1)).Junto con el contexto, habrá de tenerse en cuenta "c) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes" (Art. 31 (3)(c), Convención de Viena del Derecho de los Tratados); de esto se colige, que en esta cláusula se entiende incluido, como criterio de interpretación de los tratados, no sólo el derecho convencional sino también las normas aplicables de derecho internacional consuetudinario y los principios generales de derecho. Considerar lo anterior permitiría, en caso de verse abocado un tribunal arbitral para decidir las controversias entre inversionista y Estado, remover las dudas de si el Tribunal tiene competencia para interpretar otras obligaciones internacionales del país, distintas de los AIIs. Ello permitiría una interpretación de dichos acuerdos, que fuese compatible con otras obligaciones internacionales de Colombia.En este sentido, en relación con las reglas de interpretación aplicables, la doctrina ha establecido que se podría considerar que una norma ayuda en la interpretación de otra, en lo que respecta a su aplicación, clarificación, actualización y modificación; y las normas se deben aplicar en conjunto. Por lo demás, al realizar una consideración sobre las reglas de conflicto aplicables al derecho internacional público, la doctrina ha establecido lo siguiente: (i) las normas imperativas (ius cogens) no pueden ser derogadas por una norma internacional que no tenga ese mismo carácter, no admiten acuerdo en contrario; (ii) según el artículo 103 de la Carta de Naciones Unidas (1945), calificado de "precursor de ius cogens" o de dar a su texto un "standing semiconstitucional", las obligaciones de los Estados partes bajo dicha Carta prevalecerán sobre aquellas provenientes de cualquier otro AII que los vincule; (iii) las relaciones entre tratados y costumbres se rigen por principios tales como lex posterior generalis non derogat priori speciali, lex posterior derogat anteriori.De acuerdo con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículo 31(3)(c), una "interpretación sistemática" implicaría que un AII debe ser interpretado por el tribunal arbitral CIADI, a la luz de otras obligaciones internacionales del Estado, en diversas materias como derechos humanos, estándares laborales y derecho ambiental. De hecho, el Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, incorpora obligaciones para dichos Estados en materia laboral, ambiental y social. B. Principio de reciprocidadLas relaciones internacionales del Estado Colombiano se rigen con base en lo establecido en el artículo 9 y 226 de nuestra Constitución. De estos artículos se deriva: i) el mandato de fundar dichas relaciones en la soberanía nacional, en la autodeterminación y en el reconocimiento de los principios de derecho internacional aceptados por Colombia, y ii) el mandato de promover la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre las bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.El principio de reciprocidad consagrado en el artículo 226 de la Constitución ha tenido un amplio desarrollo por parte de la Corte Constitucional. En la sentencia C-564 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) se estableció que "la internacionalización, que podría conducir a situaciones equívocas en cuanto al beneficio que estaría recibiendo la comunidad nacional, debe realizarse dentro de parámetros de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, que así se constituyen en las tres condiciones del elemento internacionalizante en la política exterior del país ".Tras esto, la Corte Constitucional, al revisar el contenido de la Ley 149 de 1995, "por medio de la cual de aprueba el Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones", mecanismo multilateral de garantía a las inversiones extranjeras (conocido como MIGA por sus siglas en inglés), estableció lo siguiente:"La Corte Constitucional considera que mediante instrumentos como este se cumplen los mandatos de los artículos 226 y 227 de la Constitución, según los cuales el Estado debe promover la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, y buscar la integración económica, social y política con las demás naciones.Particularmente, el Convenio examinado debe entenderse a la luz del concepto plasmado en el artículo 150, numeral 16, también sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, podrá el Estado transferir parcialmente determinadas atribuciones -en este caso el otorgamiento de garantías contra riesgos no comerciales respecto de inversiones efectuadas entre los países miembros -a organismos internacionales -como lo es el que por este Convenio se crea-, con el objeto de promover o consolidar la integración económica con otros estados. "En esa medida, desde un principio, se planteó que el ejercicio de la soberanía nacional en el marco de las relaciones internacionales debía armonizarse con el principio de reciprocidad reconocido en nuestra Constitución. Sin embargo, en la búsqueda por alcanzar este principio, se debe tener en mente que éste funciona en ambas vías, es decir tanto para nacionales como para extranjeros, por lo que, como lo expresó esta Corporación en la sentencia C-249 de 2004 (M.P. Jaime Araujo Rentería), la construcción de un equilibrio internacional en el marco del artículo 226 de la Carta debe buscar una "relación costo-beneficio que le depare balances favorables a los intereses nacionales [propendiendo] tanto por la realización de los intereses nacionales como por la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional".Por ello, tiene igualmente especial relevancia lo establecido en la sentencia C-l55 de 2007 (M.P. Alvaro Tafúr Galvis) donde se resaltó que "en el marco del principio de reciprocidad que orienta el derecho de los tratados y que también constituye un referente constitucional (art. 226 CP.), el incumplimiento del Estado Colombiano de sus compromisos internacionales puede afectar a su vez la efectividad de los derechos de los nacionales colombianos ante otros Estados", pues en esa medida, la reciprocidad, como principio general del derecho, debe implicar concesiones mutuas que otorguen beneficios tanto para nacionales como para extranjeros.Con base en lo anterior, es posible concluir que la reciprocidad ha sido reconocida jurisprudencialmente como un principio general del derecho, orientador de las actuaciones del Estado. Para efectos del tratamiento de los extranjeros, cabe la duda sobre qué tipo de reciprocidad es la que se debe garantizar, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han reconocido la diferencia entre reciprocidad legislativa y diplomática.La Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil y Agraria, en sede de exequátur, ha abordado la discusión en torno a la reciprocidad, por medio del análisis de sentencias proferidas en otros países, diferenciando entre los dos tipos de reciprocidad antes mencionados. Sobre el particular ha expresado que la reciprocidad diplomática tiene lugar cuando entre Colombia y el país de donde proviene la decisión judicial objeto de reconocimiento y ejecución en Colombia, se ha suscrito tratado público que permita igual tratamiento en ese Estado extranjero a las sentencias emitidas por jueces colombianos. Por su parte, la reciprocidad legislativa se presenta cuando se otorgan efectos jurídicos a las sentencias de los jueces colombianos por la legislación del país de donde proviene la decisión materia del exequátur, pues igual fuerza vinculante tendrán las decisiones de sus jueces en el territorio nacional, siendo entendido que esta forma de reciprocidad puede ser a su vez basada en textos legales escritos o en la práctica jurisprudencial imperante en el país de origen del fallo objeto de exequátur.Por su parte, la Corte Constitucional, al efectuar el estudio del Acuerdo de Cooperación en Materia de Turismo entre la República de Colombia y el Reino de España, se señaló que "(...) las actividades que se compromete a desarrollar un país son las mismas a las que se compromete el otro; ambas naciones pueden negarse a cumplir obligaciones que entren en conflicto con otras adquiridas con anterioridad; participan por igual en la comisión que ordena crear el propio Acuerdo y pueden denunciarlo en las mismas oportunidades. Este tratamiento equitativo, a su vez implica reciprocidad (...)", asociando el principio de reciprocidad al concepto de equidad, como trato similar entre las partes. Sin embargo, también ha reconocido que la reciprocidad, además de estar vertida en tratados internacionales, puede derivarse de la valoración del derecho interno de otro Estado a objeto de verificar un trato recíproco del otro Estado, valoración que corresponde al Jefe de Estado como director supremo de las relaciones internacionales.También, la Corte Constitucional, a través de decisiones de tutela, ha avalado la existencia del principio de reciprocidad, sin ligarlo necesariamente a los tratados internacionales. En primera medida, encontramos la sentencia T-716 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), donde se resolvió una solicitud de tutela promovida para la protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente violado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia al proferir una sentencia, por medio de la cual se resolvió una demanda de exequátur. En esa ocasión, la Corte Constitucional estableció que no se estaba en presencia de una vía de hecho por parte de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto "(...) Encuentra ponderados y razonables los argumentos de la Corte, válidos a la luz de los principios de la autonomía e independencia de que goza para resolver sobre el exequátur de la sentencia en referencia, en cuanto consideró aplicable la reciprocidad legislativa, probada la jurisdicción del Tribunal Inglés y acreditados todos los requisitos que la ley procesal exige para adoptar una decisión de esta naturaleza". Igualmente, en la sentencia T- 557 de 2005 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), en donde se atacaba jurídicamente una sentencia dictada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en trámite de exequátur, esta Corte señaló:"En virtud de lo expuesto, no aparece demostrado por el actor que la conclusión de la Corte Suprema de Justicia sobre la existencia de reciprocidad legislativa, con la República de Portugal para conceder exequátur a las sentencias del otro Estado en cada uno de ellos, resulte reñida de manera frontal con el ordenamiento jurídico colombiano, lo que significa que la pretendida vía de hecho en que supuestamente se habrían incurrido en éste caso, aparece huérfana de sustento jurídico" (Subraya fuera de texto).Como se desprende de lo anterior, el principio de reciprocidad hace alusión a la correspondencia que debe existir entre un Estado y otro, en el curso de las relaciones internacionales. Sobre el particular, la Constitución acoge este principio sin realizar ninguna distinción entre sus formas. Sin embargo, tanto la Corte Suprema de Justicia, como la Corte Constitucional han reconocido la existencia del principio de reciprocidad sin ligarlo necesariamente a los tratados internacionales, como ocurre en el caso de la reciprocidad legislativa. Por esta razón, el principio general del derecho que se debe seguir en la aplicación de la reciprocidad por parte de esta Corte no se debe limitar a un verificación de tratados internacionales, sino que debe igualmente abarcar un análisis de existencia de reciprocidad legislativa, con el fin de lograr así iguales condiciones entre nacionales y extranjeros de los distintos Estados.En suma, la importancia de este principio, aplicado a los temas de inversión extranjera, nos indica que no debería dársele a los inversionistas extranjeros un trato más favorable a aquel que les otorga el derecho interno de sus países de origen.C. Principio de proporcionalidadEl constructo doctrinal sobre la ponderación, desarrollado principalmente por Robert Alexy, que implica "el principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto y viceversa" no sólo ha sido incorporado a nuestro ordenamiento jurídico, sino que ha sido desarrollo y complementado por la jurisprudencia constitucional, a tal punto que se erige hoy como una de las principales herramientas de interpretación constitucional en nuestro sistema jurídico interno.Pero también la doctrina ha identificado la necesidad de aplicar este principio en las disputas que involucren inversionistas y Estado, en la medida en que se verifique "un conflicto entre dos principios (o intereses, o valores) que posean el mismo rango en una jerarquía normativa", pues este principio es una herramienta que le permite a los tribunales que conozcan de disputas entre inversionistas y Estado evitar una parálisis regulatoria en temas que son propios del Estado receptor de la inversión. Con esto, además, se asegura que no se pacten en los tratados normas o políticas públicas que puedan disuadir al Estado de expedir regulaciones más exigentes en materias ambientales, sociales o laborales. Lo anterior se evita precisamente acudiendo al principio de proporcionalidad, el cual permite una armonización razonada entre el derecho internacional y el derecho interno, sin que se le otorgue prevalencia a uno u otro de manera injustificada o arbitraria, lo que por lo demás es reconocido en el TLC con Costa Rica en el artículo 12.8 del capítulo 12, norma que no puede ser echada de menos por el juez interno, y mucho menos por un tribunal arbitral en caso de una disputa entre un inversionista extranjero y el Estado, y que lo obliga a acudir al derecho interno colombiano para temas de salud pública, seguridad nacional, protección al medio ambiente y reconocimiento de derechos laborales.Este principio resulta útil en la medida en que "(...) el principio de proporcionalidad es el criterio para determinar el principio de igualdad. Mediante dicho principio se determina si el tipo y el peso de las diferencias que existen entre los grupos de destinatarios implicados en el caso, justifican el trato diferente de unos en comparación el de los otros."D. Principio de igualdad entre nacionales y extranjerosLos mecanismos de solución de disputas internacionales como los arbitrajes internacionales bajo la égida del CIADI otorgan a los inversionistas el derecho -no disponible para los nacionales- de no agotar la jurisdicción nacional y acudir directamente a tribunales de arbitramento internacionales. En esta medida, podría decirse que, dicha vía procesal internacional concede mayores garantías a los extranjeros frente a los nacionales, en lo que podría considerarse una vulneración a los artículos 13 y 100 de nuestra Constitución Política. El hecho de que el inversionista extranjero sea tratado de acuerdo a estándares internacionales y que el nacional sea tratado únicamente de conformidad con lo dispuesto en el derecho público interno, puede crear cierta discriminación en contra del inversionista nacional. Por ello, debemos preguntarnos si una norma jurídica que aplica a todos los residentes en Colombia, nacionales y extranjeros, puede desconocerse para dar paso al derecho internacional público. Y lo anterior es relevante en la medida en que tal como fue establecido por el Consejo de Estado, si se generan daños a un nacional por un desequilibrio de las cargas públicas imputables a título de daño especial, a causa de una actuación del legislador al aprobar un AII, el Estado puede resultar responsable si se generan estos daños.Debemos recordar que según el artículo 90 de nuestra Constitución, la responsabilidad del Estado, deberá enmarcarse en la ocurrencia de un daño antijurídico y la verificación de uno de los regímenes de imputación. En esta medida, un juez de lo contencioso administrativo podría analizar el posible daño antijurídico, producto del rompimiento del equilibrio de las cargas públicas ocasionado por la actividad legítima de autoridades estatales al adoptar un tratado internacional (por una diferenciación de tratamiento entre nacionales y extranjeros). Lo anterior, en desarrollo tanto de los regímenes de responsabilidad del Estado, como del principio de la igualdad consagrado en los artículos 13 y 100 de la Constitución Política.Por lo anterior, es particularmente relevante dar aplicación al principio de igualdad consagrado en nuestra Constitución, con el fin de evitar posibles demandas al Estado por parte de nacionales que no tienen la posibilidad de reclamar directamente en foros internacionales. De hecho, previendo estas circunstancias, en el año 2002, el Congreso de los Estados Unidos ordenó que en el futuro los AIIs no deberían otorgar a los inversionistas extranjeros en los Estados Unidos más derechos de los que tienen los inversionistas estadounidenses invirtiendo en dicho país. . Principio de territorialidad del derecho en materia de inversiones extranjerasEn términos generales, la rama judicial del poder público no solo detenta el monopolio de la resolución de conflictos en el territorio colombiano, sino que, además, el órgano jurisdiccional del Estado tiene por fin principal -por no decir exclusivo- la aplicación del derecho colombiano (artículo 230 de la Constitución Política). Sin perjuicio de las competencias que la Constitución le otorga al juez constitucional para hacer un control previo, integral y automático de los tratados internacionales y sus leyes aprobatorias, y que resulta útil para la interpretación que debe hacerse de las cláusulas del tratado al interior del Estado, es menester también hacer referencia a otras herramientas que brinda este instrumento para que los jueces internos no pierdan su competencia para conocer las controversias entre inversionistas y Estado y de esta manera salvaguardar la soberanía del Estado.En el caso del TLC con Costa Rica, específicamente en el capítulo II relativo a inversión, se establece que el arbitraje es un mecanismo para la resolución de controversias. No obstante, se evidencia (específicamente en los artículos 12.19(6) y 12.19(7)) que existe un rol para el juez nacional en la solución de controversias inversionista-Estado que debe ser promovido:"6. Ninguna reclamación podrá someterse a arbitraje bajo esta Sección si el demandante (para el caso de reclamaciones sometidas en virtud del Artículo 12.17.1 (a)) o el demandante o la empresa (para el caso de reclamaciones sometidas en virtud del Artículo 12.17.1(b)), han sometido previamente la misma violación que se alega ante un tribunal administrativo o judicial del demandado, o a cualquier otro procedimiento de solución de controversias vinculante."7. Para mayor certeza, si el demandante elige someter una reclamación descrita bajo esta Sección a un tribunal administrativo o judicial del demandado o a cualquier otro mecanismo de solución de controversias de carácter vinculante, esa elección será definitiva y el demandante no podrá someter la misma reclamación bajo la presente Sección."Este rol prevalente del juez nacional guarda además identidad con el principio de territorialidad de la ley, el cual, siguiendo la línea expresada en la sentencia y en el salvamento de voto a la sentencia C-347 de 1997 solo puede ser desconocido en situaciones excepcionales:"(...) El sometimiento al principio general de territorialidad de la ley -entendiendo por esta expresión tanto al derecho legislado como al derecho constitucional -, en el cual se funda la propia existencia del ordenamiento jurídico colombiano, no puede quedar librado a la mera voluntad de los particulares, quienes, en virtud de una simple cláusula arbitral, podrían evadir el cumplimiento de la Constitución y las leyes que la desarrollan sin que exista una razón suficiente para ello. En este orden de ideas, debe afirmarse que la limitación del principio de territorialidad del ordenamiento jurídico colombiano, constituye, claramente, una excepción a la que puede recurrirse sólo en aquellos casos en los cuales existan situaciones que, en forma razonable, puedan ser contempladas por el derecho internacional.”Por otro lado y como se señaló en la Sección B anterior relativa al principio de reciprocidad, en caso de acudirse al mecanismo de arbitraje en un foro diferente a un tribunal arbitral CIADI, el laudo arbitral internacional con que este termina, en todo caso, debe ser sometido a un procedimiento de reconocimiento y ejecución ante los jueces nacionales por la vía de exequátur, específicamente ante la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, donde precisamente una de las valoraciones más importantes que debe hacerse es la de la existencia de reciprocidad, reflejando con esto que el juez nacional tiene el deber de ponderar el cumplimiento de los principios generales de derecho, bajo la premisa de la excepción del "orden público internacional". Así entonces un laudo arbitral internacional en Colombia, no debe producir más efectos que aquellos que produciría para el otro país:"(...) las sentencias y otras providencias que revistan tal carácter, pronunciadas en un país extranjero en procesos contenciosos o de jurisdicción voluntaria, tendrán en Colombia la fuerza que le concedan los Tratados existentes con ese país, y en su defecto la que allí se reconozca a las proferidas en Colombia."Pero también analiza el juez nacional, al momento del exequátur, que no se contradigan principios de derecho interno, que son considerados como de orden público, como señala la doctrina:"La noción de orden público, por lo tanto, sólo debe usarse para evitar que una sentencia o ley extranjera tenga que ser acogida cuando contradice principios fundamentales. Por esto la doctrina ha ensenado que "no existe inconveniente para un país aplicar leyes extranjeras que, aunque difieran de sus propias leyes, no chocan con los principios básicos de sus instituciones. Sin embargo, cuando una ley extranjera o la sentencia que la aplica, se basan en principios no solo diferentes, sino contrarios a las instituciones fundamentales del país en que aquellas pretenden aplicarse, los jueces del Estado pueden, excepcionalmente, negarse a aplicar la ley o el fallo extranjero que se aparta de esa comunidad de principios".Por su parte, tratándose de laudos proferidos por un tribunal arbitral bajo la égida del CIADI (tal como está previsto en el artículo 12.17(4) del capítulo II del presente tratado, y en los artículos 54 y 55 de la Convención del CIADI) éstos deberán ser ejecutados en Colombia, como si se tratara de un laudo local.Principio de renuncia a la protección diplomáticaAl firmar la convención del CIADI, los países más desarrollados renunciaron a ejercitar la protección diplomática respecto de intereses patrimoniales de sus ciudadanos e inversionistas. De hecho, el artículo 27 de la Convención de Washington contiene la prohibición expresa a un Estado de dar protección diplomática o iniciar una reclamación internacional respecto de cualquier divergencia jurídica que uno de sus nacionales y otro Estado hayan sometido a arbitraje CIADI, a menos que el Estado parte en la divergencia no haya cumplido con el laudo arbitral que puso fin a tal divergencia, siendo este un principio a tener en cuenta al momento de interpretar potenciales controversias que surjan entre inversionistas y el Estado colombiano.Principio de agotamiento de los recursos localesEn armonía con lo señalado para los dos principios anteriores, la Constitución colombiana establece que es una de las funciones del Estado la de administrar justicia (artículo 228 de la Carta). Una lectura armónica del derecho internacional con este artículo debería llevar a considerar el arbitraje CIADI, para la solución de controversias entre inversionista-Estado, como un verdadero mecanismo subsidiario, que sólo se puede poner en movimiento una vez el extranjero haya llevado el litigio ante los tribunales nacionales.Y aunque el TLC con Costa Rica en su cláusula 12.19 parece no excluir por completo la solución interna de controversias al señalar que: "Para poder someter una reclamación bajo esta Sección, se deben agotar previamente los procedimientos administrativos internos de acuerdo con la legislación doméstica aplicable", en la práctica sí lo hace, pues esta limitación se circunscribe "para Colombia [a la] "vía gubernativa" y para Costa Rica [a la]"vía administrativa", lo que en últimas deja sin competencia a los jueces internos, pudiendo entonces redundar en un detrimento de los derechos de igualdad y del debido proceso.El método de armonización propuesto en esta aclaración, pretende que los jueces nacionales puedan intervenir de manera activa en disputas que se deriven de la aplicación del tratado. De hecho, la cláusula 12.19(6) del capítulo II del TLC con Costa Rica permite a los jueces nacionales conocer de las controversias entre inversionistas y Estado. Sin embargo, su intervención debe estar guiada por unas pautas claras, como las que aquí se proponen, de manera tal que el juez nacional brinde seguridad jurídica y permita cada vez más que este tipo de controversias puedan solucionarse al interior del Estado y no exclusivamente en foros internacionales. H. Principio de buena feEn el ordenamiento jurídico colombiano la buena fe se reconoce como un principio general de derecho desarrollado incluso por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que en 1936 señaló:"El principio de la buena fe tiene una función creadora, que consiste en hacer surgir el derecho del hecho, y una función adoptadora para modelar el derecho sobre el hecho, y se presenta en tres formas: a) como criterio de apreciación y por lo tanto de interpretación de los actos jurídicos. En esta primera forma aparece bajo su aspecto original, relacionado con su fuente, la noción de justicia, base ideal del derecho; b) como objeto de obligación en las relaciones jurídicas. Aquí se presenta en su aspecto negativo para darle a las manifestaciones caracterizadas de mala fe las correspondientes sanciones, y c) como objeto de protección legal."Esta tercera forma es la más rica en aplicaciones. La buena fe se nos presenta entonces en su aspecto positivo y dotada de una eficacia propia bastante hasta para suplir la falta de derecho. "Y continuaría, la Corte Suprema, el desarrollo de este principio en 1958 así:"Obrar con lealtad, es decir, de buena fe, indica que la persona se conforma con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente, vale decir, con un determinado estándar de usos sociales y buenas costumbres."Los usos sociales y las buenas costumbres que imperan en una sociedad, son las piedras de toque que sirven para apreciar en cada caso concreto la buena fe, su alcance y la ausencia de ella. La buena fe no hace referencia a la ignorancia o a la inexperiencia, sino a la ausencia de obras fraudulentas, de engaño, reserva mental, astucia o viveza, en fin, de una conducta lesiva de la buena costumbre que impera en una colectividad."Así, pues, la buena fe equivale a obrar con lealtad, con rectitud, con honestidad. Este concepto de la buena fe será mejor comprendido si lo comparamos con el concepto opuesto, o sea, el de la mala fe. En general, obra de mala fe quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud; vale decir, si se pretende obtener algo no autorizado por la buena costumbre. "El principio de la buena fe, pasaría en 1991 a convertirse en un postulado constitucional (art. 83 de la Constitución). Es así como ha señalado la Corte Constitucional que el principio de la buena fe "(...) exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una "persona correcta (vir bonus)" y que además "presupone la existencia de relaciones reciprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada"Este principio cobra especial relevancia en esta materia, en la medida en que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, lo reconoce tanto como principio general de derecho interno, como principio general de derecho internacional reconocido por Colombia en los términos del artículo 9 de la Constitución.Con fundamento en lo señalado a lo largo de esta aclaración, toda vez que en el TLC con Costa Rica se le da un valor prevalente al derecho internacional (12.24) en la solución de controversias entre inversionista y Estado, considero que dicha cláusula debe ser leída de manera sistemática a la luz del sistema de fuentes consagrado tanto en el artículo 42(1) de la Convención de Washington, como en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. La armonización entre el derecho internacional y el derecho interno así como entre el derecho público y el privado, se hace factible jurídicamente cuando se acude a los principios generales de derecho, los cuales deben desentrañarse de los ordenamientos jurídicos internos al ser éstos sistemas más maduros y evolucionados en el control de legalidad de la actividad estatal y la consecuente responsabilidad del Estado.Por último, el enfoque de armonización propuesto permite concretar la textura abierta de los múltiples AIIs vigentes en Colombia, clarificando contenidos normativos de estándares generales e indeterminados (como por ejemplo cláusulas 12.2, 12.3 y 12.4 del TLC con Costa Rica). Así mismo, la aplicación de los principios generales de derecho permite que las decisiones en materia de disputas entre inversionista y Estado tengan cierta predictibilidad, consistencia, coherencia e integridad en la argumentación, lo que en últimas permitiría salvaguardar el valor de la seguridad jurídica. Y en últimas, la utilización de criterios comunes y objetivos y el balance adecuado entre intereses públicos y privados, redundará en una mayor legitimidad del arbitraje inversionista-Estado.Con el debido respeto,ALEJANDRO LINARES CANTILLOMagistrado