Salvamento Parcial de Voto de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado a la sentencia C-049 de 2015 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez), donde consideró que la cláusula de nación más favorecida -NMF incorporada en el Acuerdo entre la República de Colombia y la República Checa para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre la renta, era inconstitucional pues constituía un otorgamiento unilateral de este beneficio que suponía un trato diferenciado no justificado a favor de los empresarios checos, violando el principio de igualdad entre nacionales checos y colombianos. Ver: Sentencia T-716 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y Auto 037 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell). Ver: Sentencia del 2 de febrero de 1994; Expediente 4150 (M.P. Héctor Naranjo Marín), Sentencia del 11 de agosto de 2005, expediente 11001-02-03-000-2004-00696-00 (M.P. Edgardo Villamil Portilla) y Sentencia del 31 de octubre de 2008; Expediente 11001-0203-000-2008-00276-00 (M.P. Edgardo Villamil Portilla). Ver: Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil y Agraria. 28 de julio de 1998. (M.P: Nicolás Bechara) y Sentencia C-421 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). Sentencia C- 421 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). GEBHARD BÜCHELER. Proportionality in Investor-State Arbitration. Oxford University Presss, 2015; CAROLINA HENCKELS. Proportionality and Deference in Investor-State Arbitration, Cambridge University Press, 2015; Cfr. PRABHASH RANJAN. Using the Public Law Concept of Proportionaly to Balance Investment Protection with Regulation in International Investment Law: A Critical Reapprisal, Cambridge Journal of International and Comparative Law, Vol. 3, Issue 3, Sept. 2014, pp. 853 -
883. ROBERT ALEXY. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012. p.
524. Este principio ha sido desarrollado principalmente en las sentencias C-022 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), C-093 de 2001 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-673 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda), y C-720 de 2007 (M.P. Alvaro Tafur). En especial, en referencia a obligaciones internacionales de derechos humanos, el principio de proporcionalidad fue aplicado en las sentencias C-579 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y C-577 de 2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez). ALEC STONE SWEET. Investor-State Arbitration: Proportionality's new frontier. Yale Law School Faculty Scholarship Series, 1-1-2010. p.
2. La aplicación del juicio de ponderación conlleva el examen de tres elementos: (1) La idoneidad de la medida, es decir si es la mejor medida para lograr el fin determinado: "según el subprincipio de idoneidad, toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo"; (2) La necesidad la medida, que siempre buscará que se emplee el método menos restrictivo, "de acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención de los derechos fundamentales, debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto"; (3) Un análisis de proporcionalidad stricto sensu, donde se analizan la importancia de los intereses enjuicio, y el peso que se le da a cada uno para su valoración; en síntesis, surge de balancear la relación entre medida y fin, "conforme al principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los objetivos perseguidos por toda intervención en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada relación con el derecho intervenido. En otros términos las ventajas que se obtienen mediante la intervención del derecho fundamental deben compensar los sacrificios que éste implica para sus titulares y para la sociedad en general". La aplicación de esta regla debe ser estricta en demasía; así señala CARLOS BERNAL PULIDO que: "[s]i una medida de intervención en los derechos fundamentales no cumple las exigencias de estos tres subprincipios, vulnera el derecho fundamental intervenido y por esta razón debe ser declarada inconstitucional". BERNAL PULIDO, CARLOS. El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales, Cuarta edición, Universidad Externado de Colombia, 2014. Cfr: CARLOS BERNAL PULIDO. El Juicio de Igualdad en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana. Universidad Externado de Colombia. Disponible en: [http: portal.uexternado.edu.co pdf2_icrp elJucioDeLaIgualdadEnLaJurisprudencia.pdf]. Sobre el particular ver los argumentos de CÉSAR RODRÍGUEZ GARAVITO Y DIANA RODRÍGUEZ FRANCO en: Boletín del Observatorio de Derechos Sociales y Políticas Públicas, Dejusticia, No. 1, Enero - Marzo de 2007, pp. 1 -15. Esta Corte en diferentes pronunciamientos, aplicado a diferentes asuntos, ha reiterado la necesidad de proteger el derecho a la igualdad entre nacionales y extranjeros, aun cuando no sea absoluto, por cuanto el legislador dentro de su amplio margen de configuración podrá establecer un tratamiento diferenciadosiempre que el mismo encuentre fundamento, por ejemplo, en normas de orden público, se justifique por situaciones de hecho diferentes, persiga una finalidad objetiva y razonable, y exista una proporcionalidad entre el tratamiento y la finalidad perseguida. Cfr. Sentencias T-172 de 1993 (M.P. José Gregorio Hernández), T-215 de 1996 (M.P. Fabio Morón Díaz), T-321 de 1996 (M.P. Hernando Herrera), C-768 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-380 de 1998 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), C-385 de 2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), C-1259 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), C-395 de 2002 (M.P. Jaime Araujo), C-523 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), C-l 058 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), C-070 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Radicado IJ-001 de fecha 25 de agosto de 1998. Consejero Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros. El artículo 90 de la Constitución dispone que "El Estado responderápatrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste". Sentencia C-333 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez). AI respecto la Corte Constitucional, ha proferido los siguientes pronunciamientos: (a) mediante sentencia C-347 de 1997 (M.P. Jorge Arango Mejía) establece que "So pretexto de reconocer la autonomía de la voluntad no puede permitirse el que las partes, en un contrato estatal, hagan a un lado la legislación nacional y se sometan a una extranjera, sin que exista en la controversia un solo elemento extranjero"; (b) mediante sentencia C-294 de 2004 (M.P. Jaime Araujo Rentería) establece "No existe soberanía de un Estado si su Constitución y leyes no rigen en su propio territorio. Si el orden jurídico de un Estado no rige en su propio territorio, lo que quiere decir es que rige el de otro Estado extranjero, y eso hace que el Estado no sea soberano; por esa razón la primera interpretación es contraria a la Constitución"; (c) mediante sentencia C-320 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) establece que "De igual manera, le está vedado al legislador (ii) establecer mecanismos de protección a la inversión foránea que impliquen el reconocimiento y pago de indemnizaciones pecuniarias irrazonables, desproporcionadas, exorbitantes o infundadas, que atenten contra la salvaguarda del interés general; (iii) que despojen a los jueces nacionales de sus competencias constitucionales; y (iv) que impliquen una vulneración del principio de separación de poderes". Capítulo 11, 12.17, 12.18, 12.19, 12.20, 12.21, 12.22, 12.23 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. El TLC con Costa Rica prevé en su artículo 12.17(4) que una vez cumplidas las condiciones establecidas en el párrafo 2 del mismo artículo y en el artículo 12.19, el demandante puede someter la reclamación a cualquiera de los siguientes foros: (i) un tribunal arbitral bajo la égida del CIADI (siempre que tanto el demandado como la Parte del demandante sean partes del Convenio del CIADI), o (ii) un tribunal arbitral bajo las reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), o si las partes lo acuerdan, ante una institución de arbitraje ad hoc, o ante cualquier otra institución de arbitraje o bajo cualesquiera otras reglas de arbitraje. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 26 de enero de 1999. Expediente No. 7474. JUAN PABLO CÁRDENAS. El concepto de orden público en el arbitraje internacional, en: Teoría general del derecho internacional privado, LAURA GARCÍA MATAMOROS Y ANTONIO ALJURE (eds.) Editorial Legis, Bogotá, 2016. p. 137 y ss. CARLOS HOLGUÍN HOLGUÍN. La noción de orden público en el Derecho Internacional Privado. En: Derecho de los Negocios Internacionales. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 1991. p.
414. Artículo 54(1). Todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado. El Estado Contratante que se rija por una constitución federal podrá hacer que se ejecuten los laudos a través de sus tribunales federales y podrá disponer que dichos tribunales reconozcan al laudo la misma eficacia que a las sentencias firmes dictadas por los tribunales de cualquiera de los Estados que lo integran. En los términos del artículo 54(3) de la Convención de Washington, "El laudo se ejecutará de acuerdo con las normas que, sobre ejecución de sentencias, estuvieren en vigor en los territorios en que dicha ejecución se pretenda." En los términos del artículo 27 de la Convención de Washington "(1) Ningún Estado Contratante concederá protección diplomática ni promoverá reclamación internacional respecto de cualquier diferencia que uno de sus nacionales y otro Estado Contratante hayan consentido en someter o hayan sometido a arbitraje conforme a este Convenio, salvo que este último Estado Contratante no haya acatado el laudo dictado en tal diferencia o haya dejado de cumplirlo. (2) A los efectos de este artículo, no se considerará como protección diplomática las gestiones diplomáticas informales que tengan como único fin facilitar la resolución de la diferencia." Sobre este particular se puede mencionar la