aclaración de voto del magistrado Luis Ernesto Vargas a la sentencia C-l50 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo): "(...)
2. Para el suscrito magistrado, el anterior precepto que regula la solución de controversias entre las Partes en este Acuerdo, resulta violatorio del artículo 2 de la Constitución Nacional, el cual consagra que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, finalidades que deben cumplir muy especialmente los jueces de la República en su misión de administrar justicia, en armonía con lo dispuesto por el artículo 116 Superior. Así mismo, considero que tal norma es contraria al artículo 9 de la Constitución Política, el cual consagra el principio de soberanía nacional como esencial y determinante en el desarrollo de las relaciones exteriores del Estado colombiano, una de cuyas principales expresiones la constituye la competencia de los jueces nacionales para administrar justicia y garantizar los derechos de los ciudadanos colombianos, soberanía que se manifiesta muy especialmente mediante la potestad y competencia de los jueces de la República investidos por el pueblo soberano y la Constitución Nacional para administrar justicia en nombre y por mandato de éstos, en concordancia con el artículo 116 Superior. En este sentido, en mi criterio, cuando en un Acuerdo o Convenio internacional el Estado colombiano acepta como único y exclusivo mecanismo de resolución de conflictos que surjan entre las Partes los tribunales de arbitramento, está renunciando a su soberanía nacional en su función pública de administrar justicia. Así mismo, esta aceptación afecta dichasoberanía, respecto de la resolución de temas que tienen que ver directamente con la protección y garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos, los cuales ya no van a poder ser resueltos por los jueces de la República sino solo a través de este mecanismo alternativo de solución de conflictos que constituye el tribunal de arbitramento". El uso de precedentes en el arbitraje de inversión ha sido documentado en: (i) JP COMISSION, Precedent in Investment Treaty Arbitration: A Citation Analysis of a Developing Jurisprudence, 24 Journal of International Arbitration 2, p. 129 (2007); y (ii) OK FAUCHALD, The Legal Reasoning of ICSID Tribunals: An Empirical Analysis, 19 European Journal of International Law, 301, p. 333 (2008). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53(1) de la Ley 267 de 1996 ("por medio de la cual se aprueba el "Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados", hecho en Washington el 18 de marzo de 1965"), "El laudo será obligatorio para las partes y no podrá ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en este Convenio. Las partes lo acatarán y cumplirán en todos sus términos, salvo en la medida en que se suspenda su ejecución, de acuerdo con lo establecido en las correspondientes cláusulas de este Convenio." De conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto Reglamentario 2681 de 1993, las operaciones de crédito público y otras a las que hace referencia dicho Decreto, que sean celebradas en Colombia para ser ejecutadas en el exterior podrán regirse por la ley extranjera. Al tenor de lo dispuesto en dicho artículo 36: "Ley y jurisdicción. Las operaciones de crédito público, las operaciones asimiladas, las operaciones de manejo de la deuda y las conexas con las anteriores, que se celebren en Colombia para ser ejecutadas en el exterior se podrán regir por la ley extranjera; las que se celebren en el exterior para ser ejecutadas en el exterior, se podrán regir por la ley del país donde se hayan suscrito. Tales operaciones se someterán a la jurisdicción que se pacte en los respectivos contratos. Lo anterior, salvo que tales operaciones se celebren para ser ejecutadas exclusivamente en Colombia. Se entenderá que la ejecución de los contratos se verifica en aquel país en el cual deban cumplirse las obligaciones esenciales de las partes; no obstante, para fines de lo dispuesto en este artículo, se considerará que la operación se ejecuta en el exterior cuando una de tales obligaciones esenciales debe cumplirse en el exterior". Ver en general: J. ROMESH WEERAMANTRY, Treaty Interpretation in Investment Arbitration, Oxford University Press, 2012. En este sentido, el artículo 38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, dispone que "Artículo 38. (1) La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversiasque le sean sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59". Debe resaltarse que el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia fue aprobado en Colombia por la Ley 37 de 1961 "Por la cual se aprueba el Tratado Americano de Soluciones Pacíficas " (Pacto de Bogotá). Dicha convención internacional fue ratificada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985, "Por medio de la cual se aprueba la "Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ", suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969". Zachary douglas. The Hybrid Foundations of Investment Treaty Arbitration, British Year Book of International Law, Vol. 74, 2003. pp. 151, 185-189. Ver: EDUARDO ÁLVAREZ CORREA. Curso de Derecho Romano. Uniandes, 2010. p.
139. DOMICIO ULPIANO. Digesto. 1, 1, 1,2. eric De brandandere. Investment Treaty Arbitration as Public International Law. Cambridge University Press, 2014. También ver sobre el desarrollo del "derecho administrativo global": benedict kingsbury, nico krisch, richard B. stewart y jonathan B. weiner. The Emergence of Global Administrative Law, 68 Law and Contemporary Problems, Summer-Autumn, 2005. p.
15. Vertambién: gus van harten. Investment Treaty Arbitration and Public Law, Oxford University Press, 2007. La República de Colombia hubiera podido aceptar que cierto tipo de diferencias (por ejemplo, los conflictos jurídicos que se generen en un contrato estatal cuando una de las partes es una entidad estatal), no se sometieran a la jurisdicción de los tribunales arbitrales CIADI. Al respecto, el artículo 25(4) de la Convención de Washington establece que: "(...)
4. Los Estados Contratantes podrán, al ratificar, aceptar o aprobar este Convenio o en cualquier momento ulterior, notificar al Centro la clase o clases de diferencias que aceptarían someter, o no, a su jurisdicción. El Secretario General transmitirá inmediatamente dicha notificación a todos los Estados Contratantes. Esta notificación no se entenderá que constituye el consentimiento a que se refiere el apartado 1 anterior." Ver: STEPHAN W. SCHILL. Capítulo 5, General Principies ofLaw and International Investment Law, en: TARCISIO GAZZINI y ERIC DE BRABANDERE (edit.) International Investment Law -The Sources of Rights and Obligations. Martinus Nijhoff Publishers, 2012, donde se establece: "(...) los principios generales del derecho pueden no sólo ayudar a hacer más predecible el derecho de las inversiones, sino también alineando la responsabilidad del Estado bajo los tratados de inversión con principios y conceptos generales de dicha responsabilidad y el balance de los mismos entre los intereses públicos y privados (...) la búsqueda de los principios generales del derecho, así como la inclusión del análisis del derecho público comparado, ayuda al derecho internacional de las inversiones a beneficiarse de la experiencia que ciertos regímenes jurídicos han desarrollado, no solo limitando el ejercicio de los poderes del estado, sino también empoderando al Estado al ilustrarle su espacio regulatorio". (la traducción es propia). Ver en general: STEPHAN W. SCHILL. International Investment Law and Comparative Public Law, Oxford University Press, 2010. Ver: KONRAD ZWE1GERT Y HEIN KOTZ. Introduction to Comparative Law. Tercera Edición Revisada, Clarendon Press, Oxford, 1998, pp. 7-8, donde se establece que "(...) el derecho comparado es esencial para entender los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas" (la traducción es propia). Ver: BlN CHENG. General Principies of Law as Applied hy International Courts and Tribunals. Cambridge University Press, 1953. Ver: ZACHARY DOUGLAS. The international law of investment claims, Cambridge University Press, 2009, p.
88. Vale la pena mencionar que, en la Asamblea Nacional Constituyente, respecto de esta disposición constitucional (Acta de la Sesión de la Comisión Codificadora de 31 de mayo de 1991, Folios 32 y 33), se evidencia que expresamente se pretendió excluir ciertos principios generales del derecho reconocidos por algunos Estados, tales como los Estados africanos. En la sentencia C-l 189 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), la Corte afirmó: "(...) las costumbres internacionales, y los principios generales de derecho aceptados por las naciones civilizadas gozan de prevalencia normativa en nuestro ordenamiento, en la misma medida de los tratados, siempre y cuando su contenido se ajuste a los dictados de la Carta (...)". De la misma forma, en el numeral 4.8.1.6.1 de la sentencia C-269 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo), se hace referencia a un listado de principios generales del derecho, tales como el principio de buena fe, el principio de igualdad soberana de los Estados, el principio de respeto a la soberanía nacional, el principio de no intervención, el principio de reciprocidad, y los principios consagrados en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, entre otros. Es importante precisar que el concepto de "principios del derecho internacional aceptados por Colombia" (art. 9 de la Carta), no es necesariamente equivalente a la expresión "principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas" (art. 38(1 )(c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia), pues los primeros son de derecho internacional mientras que los segundos son de derecho interno. Estos mismos principios son los que, en caso del exequátur de laudos arbitrales internacionales no provenientes de un tribunal CIADI, servirían a la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia para determinar si un laudo arbitral viola el "orden público internacional" colombiano. Dicha sentencia establece en su fundamento jurídico número 46 "Sin embargo, a pesar de lo anterior, para el juez internacional rige el principio de la prevalencia del derecho internacional, por lo cual un Estado puede comprometer su responsabilidad internacional si sus jueces aplican normas internas contrarias a las cláusulas insertas en un tratado. Por ende, cuando un Estado enfrenta una contradicción entre un tratado y una norma constitucional, los órganos competentes en materia de relaciones exteriores y de reforma de la constitución -esto es, el Presidente y el Congreso en el caso colombiano- tienen la obligación de modificar, ya sea el orden interno, a fin de no comprometer la responsabilidad internacional del Estado, ya sea sus compromisos internacionales, a fin de no comprometer su responsabilidad constitucional. De esa manera, si bien las contradicciones entre el derecho internacional y el derecho interno son inevitables en un determinado momento histórico, la evolución jurídica permite una armonización dinámica entre ambos órdenes jurídicos." Ver: julián ARATO. "The Margin of Appreciation in International Investment Law", Virginia Journal of International Law. Vol. 54:3. NÉSTOR PEDRO SaGÜES. en su artículo Las relaciones entre los Tribunales Internacionales y los Tribunales Nacionales en materia de derechos humanos. Experiencias en Latinoamérica. Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca, Chile, Vol. 9, núm. 001. 2003. p. 219, establece que "Elfundamento del margen de apreciación no se encuentra en el texto del Convenio Europeo, se trata más bien, de un instrumento interpretativo que parte de la idea de que, un derecho no puede juzgarse en abstracto, omitiendo los marcos culturales y económicos que lo circundan, por el contrario existen condicionamientos materiales y sociales cuyo desconocimiento quitaría realidad o vigencia a un régimen de derechos humanos". Ibíd. Ver también: WlLLIAM BURKE-WHITE Y ANDREAS VON STADEN. Prívate Litigation in a Public Law Sphere: The Standard of Review in Investor State Arbitrations, The Yale Journal of International Law. Vol. 35, 2010. p.
283. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Debe tenerse en cuenta que en otras partes del mundo, la responsabilidad del Estado puede provenir de otros supuestos, ajenos al derecho público interno como ocurre con el concepto de "violaciónsuficientemente caracterizada" del Derecho de la Unión Europea. Sobre el particular ver: EDORTA COBREROS MENDAZONA. Responsabilidad Patrimonial del Estado por Incumplimiento del Derecho de la Unión Europea. 1a Edición. Madrid, 2015. CESÁREO GUTIERREZ Y MARÍA JOSÉ CERVELL. El Derecho Internacional en la encrucijada. Curso General de Derecho Internacional Público. Editorial Trotta, Madrid, 2012. pp. 117 y ss. Sobre el derecho internacional de las inversiones y el derecho internacional de los derechos humanos, LONE WANDAHL MOUYAL, en su reciente obra International Investment Law and the Right to Regúlate: A human rights perspective, Routledge Research in International Economic Law, 2016, señala lo siguiente: (i) el derecho internacional de los derechos humanos y el de inversiones no deben ser vistos como dos ramas distintas y separadas del derecho internacional público; (ii) la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) puede utilizarse como la herramienta jurídica armonizadora, el "pegante" para unificar dichos regímenes; (iii) el principio de integración o interpretación sistemática (art. 3 l(3)(c) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) supone que la interpretación de los AIIs, debe hacerse con base en dos presunciones o supuestos: (a) una positiva, que supone que las partes han hecho referencia a los "principios generales del derecho" en todas las materias del AII en las cuales no hay una solución expresa, y (b) una negativa, que supone que las partes al celebrar cualquier tratado internacional no han pretendido vulnerar o actuar de manera inconsistente con los "principios generales del derecho" o con otras obligaciones internacionales de esos países hacia terceras partes; y (iv) los países, cuando negocian AIIs, deberían incluir objetivos sociales y ambientales en el texto del AII o al menos en su preámbulo, e incorporar de manera explícita el "derecho a regular" en el texto del AII. Ver: artículo 12.9 del Tratado de libre comercio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica. Ver: Sentencias C-564 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-249 de 2004 (M.P. Jaime Araujo Rentería), C-l55 de 2007 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), C-750 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), C-446 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), C-609 de 2010 (M.P. María Victoria Calle Correa), C-667 de 2014 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), C-049 de 2015 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez) y C-286 de 2015 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). Sentencia C-203 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). Esta observación sobre el otorgamiento de concesiones unilaterales por parte de Colombia para inversionistas extranjeros fue realizada en el