Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBA LA SENTENCIA C-155 16CON PONENCIA DEL MAGISTRADO ALEJANDRO LINARES CANTILLO, EN LA QUE SE DECLARAN EXEQUIBLES EXPRESIONES DEL ARTÍCULO 191 DE LA LEY 1753 DE 2015Referencia: Expediente D-10911Problema jurídico planteado en la sentencia: ¿Si las expresiones demandadas, al fijar la destinación específica de la contribución especial prevista para cubrir los costos y gastos eficientes de las actividades relacionadas con la prestación del servicio público esencial de alumbrado público, vulneran el derecho de las entidades territoriales a administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y el principio de autonomía territorial?Motivo del Salvamento: (i) La decisión adoptada desconoce el precedente consolidado respecto de la protección del núcleo esencial de la autonomía territorial en favor de la potestad tributaria de los entes locales; (ii) el tributo de alumbrado público no cumple las características de una contribución especial.Salvo el voto en la sentencia C — 155 de 2016, toda vez que con la decisión adoptada, la Sala Plena de la Corte Constitucional está desconociendo los precedentes consolidados respecto al núcleo esencial de la autonomía territorial que la jurisprudencia ha protegido en favor de la potestad tributaria de los entes locales.ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA C- 155 DE 2016 El accionante solicitó la declaratoria de inconstitucionalidad de la expresión: "con destinación específica para la financiación de este servicio", contenida en el artículo 191 de la Ley 1753 de 2015, y de los parágrafos primero, segundo y transitorio de este mismo artículo. Para sustentar su petición, estructuró dos cargos: (i) el primero de ellos referido a la eventual contradicción de la norma demandada con la Constitución por violación del principio de autonomía territorial en virtud de los contenidos del literal f. del numeral 4 y del parágrafo segundo del artículo demandado; y (ii) el segundo, por violación del derecho fundamental a la igualdad por la exclusión de la semaforización de las actividades relacionadas con el alumbrado público, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo transitorio del artículo demandado.2. FUNDAMENTOS DEL SALVAMENTO2.1. La decisión adoptada desconoce precedentes consolidados respecto al núcleo esencial de la autonomía territorial que la jurisprudencia ha protegido en favor de la potestad tributaria de los entes locales2.1.1. Esta Corporación, en sentencia C-624 de 2013, resaltó que el principio de autonomía de las entidades territoriales es una herramienta para el desarrollo y la promoción de la democracia y el progreso local. Al respecto, señaló que el artículo 287 establece que "(...) las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley "; en virtud de dicha autonomía, el precepto señala que tienen los siguientes derechos: gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les correspondan, administrar sus recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, y participar en las rentas nacionales. A su turno, el artículo 288 dispone que debe expedirse una ley orgánica que regule el ordenamiento territorial -la naturaleza de esta ley da cuenta de la importancia de la materia-, y prevé los siguientes principios para regular las relaciones entre los distintos niveles de gobierno: coordinación, concurrencia y subsidiariedad. "Igualmente, destacó que, de acuerdo con la jurisprudencia, "la autonomía ha sido identificada como un auténtico poder de dirección política que se radica en cabeza de las comunidades locales, por su puesto con sujeción a la Constitución y la ley. Esto supone que las entidades territoriales son las primeras llamadas a establecer sus prioridades de desarrollo e impulsarlas. Además, aunque la Constitución permite que varios aspectos de la organización territorial sean regulados por el Legislador, éste en todo caso no puede vaciar el núcleo de la autonomía y debe sujetarse a otras exigencias constitucionales. " (Subraya fuera de texto). Núcleo esencial que está compuesto por las siguientes prerrogativas: (i) derecho de las entidades territoriales a gobernarse por autoridades propias; (ii) derecho de las entidades territoriales a gestionar sus propios intereses y ejercer las competencias que les correspondan; (iii) derecho de las entidades territoriales a establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y a participar en las rentas nacionales; (iv) derecho de las entidades territoriales a administrar sus recursos.Para hacer efectiva la descentralización y la autonomía, la Constitución de 1991 prevé una amplia gama de recursos destinados a fortalecer el fisco de las entidades territoriales, con el fin de que se cumplan los amplios cometidos que les encargó el Constituyente. En otras palabras, es claro que la autonomía y la descentralización no pueden lograrse "si las entidades territoriales no cuentan con suficientes recursos para cumplir las funciones -mayores- que les fueron atribuidas y que impactan directamente la distribución del ingreso y la erradicación de la pobreza. Esta preocupación quedó expresamente plasmada en el artículo 356 superior, según el cual f...) no se podrá descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas '.".Bajo ese entendido, la jurisprudencia constitucional ha clasificado estos recursos de acuerdo con su origen y la competencia del Legislador para intervenir en la fijación de su destino en los siguientes grupos: rentas endógenas y rentas exógenas. Las primeras son aquellas que por derecho propio corresponden a las entidades territoriales, las segundas son cesiones de rentas que les hace la Nación o el Estado.De otra parte, esta Corporación, en diversas oportunidades, ha manifestado que en principio, es el legislador, como lo señala el citado artículo 338 de la Carta, el encargado de definir los elementos esenciales del tributo, esto es, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas. No obstante, este mismo precepto constitucional señala que estos elementos pueden ser establecidos directamente por las asambleas departamentales y por los concejos distritales y municipales, a través de sus respectivas ordenanzas y acuerdos. Lo anterior, está en concordancia con el mandato contenido en el artículo 287.3 Superior, según el cual las entidades territoriales pueden establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, dentro de los límites de la Constitución y la ley. Competencia que se otorga de forma similar a las asambleas departamentales y a los concejos municipales, en los artículos 300.4 y 313.4 del Texto Superior, que permiten que dentro de sus respectivas funciones, fijen los tributos correspondientes con arreglo a los citados límites.En sentencia C-504 de 2002, esta Corporación sostuvo que:En efecto, tal como lo ha venido entendiendo esta Corporación, el artículo 338 superior constituye el marco rector de toda competencia impositiva de orden nacional o territorial, a cuyos fines concurren primeramente los principios de legalidad y certeza del tributo, tan caros a la representación popular y a la concreción de la autonomía de las entidades territoriales. Ese precepto entraña una escala de competencias] que en forma directamente proporcional a los niveles nacional y territorial le permiten al Congreso de la República, a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales imponer tributos fijando directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas. En consonancia con ello el artículo 313-4 constitucional prevé el ejercicio de las potestades impositivas de las asambleas y concejos al tenor de lo dispuesto en la Constitución Política y la ley, siempre y cuando ésta no vulnere el núcleo esencial que informa la autonomía territorial de los departamentos, municipios y distritos. Por lo mismo, la ley que cree o autorice la creación de un tributo territorial debe gozar de una precisión tal que acompase la unidad económica nacional con la autonomía fiscal territorial, en orden a desarrollar el principio de igualdad frente a las cargas públicas dentro de un marco equitativo, eficiente y progresivo. "2.1.4. En este contexto, la jurisprudencia ha sostenido que la armonización entre la autonomía territorial y el principio de unidad que subyace en el ejercicio de la potestad impositiva, "conduce a entender que el Congreso de la República tiene la facultad exclusiva para fijar todos los elementos esenciales de los tributos de carácter nacional, mientras que, en lo atinente a los del orden territorial, debe como mínimo crear o autorizar su creación, bajo la carga de preservar la autonomía fiscal que la Constitución le otorga a las entidades territoriales, cuyo límite admisible, según se expuso en la reciente Sentencia C-077 de 2012, lo constituye el hecho de permitirles fijar la tarifa o tasa impositiva, sin perjuicio del deber de salvaguardar la libre administración, recaudo y control sobre los mismoEn esta oportunidad, la Sala Plena desconoció que el impuesto de alumbrado público es una renta propia de los municipios de naturaleza endógena y por lo mismo, el ámbito de regulación del legislador se reducía al máximo. Si bien, ello no implica que no se pueda modificar el tributo sí era necesario establecer la finalidad y la proporcionalidad de la medida, en aras de salvaguardar la autonomía del ente territorial.En efecto, la Corte ha sido reiterativa al indicar que la potestad de configuración legislativa cuando se trata de una renta endógena, se encuentra restringida en virtud de la autonomía territorial (CP art 287 y conc), razón por la cual, en estos eventos se debe realizar un control estricto de la medida.De acuerdo con esta Corporación, un recurso de fuente endógena, hace referencia a aquellos recursos propios de las entidades territoriales que se "originan y producen dentro de la respectiva jurisdicción y en virtud de sus decisiones políticas internas. En consecuencia, son recursos propios tanto los que resultan de la explotación de los bienes que son de su propiedad exclusiva, como las rentas tributarias que surgen gracias a fuentes tributarias - impuestos, tasas y contribuciones -propias"En esa medida, el "grado de amplitud de la autonomía fiscal de las entidades territoriales se encuentra en una relación directa con la naturaleza exógena o endógena de los recursos percibidos, ejecutados o administrados por la entidad territorial. En esa dirección, si los recursos provienen de una fuente exógena, el grado de autonomía de las entidades territoriales se reduce como consecuencia del reconocimiento -derivado del principio unitario- de un extendido margen de acción al legislador para intervenir en la regulación de los recursos, lo que incluye la fijación de su destino. Por el contrario si los recursos provienen de una fuente endógena, el grado de autonomía de las entidades territoriales se expande y por tanto la resistencia a la intervención del Legislador se incrementa. Lo anterior implica que la carga argumentativa para justificar la intervención legislativa, en relación con los recursos provenientes de fuentes endógenas, es más exigente que cuando se trata de regulaciones que recaen sobre fuentes exógenas.Al respecto, en sentencia C-262 de 2015 señaló:"La Corte Constitucional ha sostenido que la ley puede intervenir las rentas endógenas o propias1 de los entes territoriales en tres supuestos, y solo si además la medida persigue un fin legítimo, es adecuada, necesaria y proporcional:En primer lugar, el legislador puede intervenir en la destinación de rentas territoriales cuando la Constitución así lo ordena o autoriza expresamente, como ocurre con el artículo 317, el cual establece que la ley debe destinar un porcentaje determinado de los gravámenes sobre la propiedad inmueble "a las entidades encargadas del manejo y conservación del ambiente y de los recursos naturales renovables, de acuerdo con los planes de desarrollo de los municipios del área de su jurisdicción ". Como se ve, a pesar de que el impuesto predial unificado es un tributo estrictamente territorial, al ser un gravamen sobre la propiedad inmueble un porcentaje de sus recaudos se debe destinar mediante ley a las áreas precisadas debidamente en la Constitución.En segundo lugar, una interferencia legislativa de esa naturaleza es admisible cuando resulte precisa para proteger el patrimonio de la Nación o mantener la estabilidad constitucional o macroeconómica interna o externa. La Constitución contempla una hipótesis, si bien para los casos de estado de guerra exterior, en el artículo 362 cuando dice que los impuestos departamentales y municipales gozan de protección constitucional y por ende "la ley" no puede trasladarlos a la Nación, "salvo temporalmente en caso de guerra exterior". Igualmente la jurisprudencia ha sostenido que puede interferir en la destinación de un ingreso territorial, como por ejemplo la sobretasa a la gasolina, "con el fin de garantizar la capacidad de pago de las entidades territoriales y, de este modo, evitar que se hicieran efectivas las garantías otorgadas por la Nación a créditos externos concedidos a dichos entes "  (iii) En tercer lugar, cabe establecer mediante ley el destino de rentas endógenas cuando "las condiciones sociales y la naturaleza de la medida así lo exigen por trascender el ámbito simplemente local o regional". En la sentencia C-089 de 2001 la Corte declaró exequible una norma que le fijaba un destino especial a un recurso endógeno, en la medida en que constituía "un mecanismo para contribuir al fortalecimiento de una institución [como la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en serios problemas financieros] que por su naturaleza e impacto social, trasciende más allá del ámbito simplemente local". Asimismo, en la sentencia C-925 de 2006 la Corte Constitucional reiteró esta jurisprudencia, y admitió que mediante ley se restringiera el recaudo de un recurso endógeno, de propiedad de entidades territoriales, sobre la base de que concurría justamente este supuesto de habilitación de la intervención legislativa, toda vez que "los efectos no se restringen a la jurisdicción de cada región, sino que tiene implicaciones en el ámbito nacional".Finalmente, en cualquiera de las hipótesis antes indicadas la medida legal debe también satisfacer además un juicio de proporcionalidad, y resultar idónea, necesaria y proporcional como medida para perseguir alguno de los fines indicados en los supuestos anteriores. En la sentencia C-925 de 2006 la Corporación sostuvo por tanto que " [v] erificada la concurrencia de uno de los supuestos fijados por la jurisprudencia constitucional para la intervención del legislador en los recursos endógenos de las entidades territoriales, debe la Corte analizar si esa restricción se ajusta a criterios de necesidad, utilidad y proporcionalidad al fin constitucional buscado por el legislador, de forma tal que resulte protegido el grado de autonomía de\ las entidades territoriales ",En este entendido, al cuestionarse en la demanda la alteración del impuesto de alumbrado público, la Sala Plena tenía el deber de realizar un control estricto de la intervención legislativa con el fin de establecer si la modificación de un gravamen de carácter endógeno afectaba o no la autonomía de las entidades territoriales. Ello por cuanto en sus orígenes y a pesar de ser una norma preconstitucional,, la Ley 97 de 1913 que creó entre otros, el impuesto de alumbrado público, se limitó a autorizar al Concejo de Bogotá para establecer este tributo, cuyos elementos le competía determinar a ese órgano. Otro tanto hizo la Ley 84 de 1915, cuando extendió esta autorización a los demás municipios de manera que al tener el carácter de impuesto, los municipios podían disponer libremente del mismo y darle el destino más conveniente para atender los servicios públicos municipales dentro del marco legal.Así las cosas, al declarar exequible la sustitución de un impuesto creado legalmente, por una contribución con destinación específica (i) en el marco de una ley con vigencia transitoria, como es una ley del Plan Nacional de Desarrollo, (ii) desconociendo el carácter endógeno del mismo, y (iii) sin cumplir con la exigencia constitucional de justificar esta intervención legislativa por tratarse de ingresos provenientes de fuentes endógenas, los municipios perdieron la autonomía para disponer libremente de estos recursos, vulnerando así el contenido de los artículos 287 y 338 de la Carta Política.j2.2. El tributo de alumbrado público no cumple las características de una contribución especial2.2.1. Por otra parte y sin perjuicio de lo anterior, no se comparte la conclusión acogida por la mayoría de la Sala Plena relacionada con que la naturaleza del tributo del alumbrado público es asimilable a una contribución especial.Al respecto, el Consejo de Estado ha establecido la finalidad con la que operan las tasas y las contribuciones especiales. Así púes, para la Sección Cuarta mientras la tasa financia gastos de funcionamiento, las contribuciones especiales sufragan inversiones, lo que representaría una diferencia sustancial a la hora de determinar los eventos para los que fueron previstas estas figuras dentro del ordenamiento jurídico. En palabras de la Sección Cuarta:"las contribuciones especiales constituyen un tributo obligatorio impuesto como una compensación del beneficio que obtiene un grupo específico de personas por una inversión pública realizada por una entidad.A diferencia de las tasas que financian gastos de funcionamiento, estas contribuciones sufragan inversiones. "En ese entendido, las contribuciones especiales presentan un objeto que difiere con el tributo creado para el alumbrado público pues según el texto de la norma, el recaudo busca financiar los gastos derivados del servicio que se les presta a los ciudadanos.En criterio de la mayoría de la Sala Plena, del principio de configuración legislativa se desprende que el tributo "sí es asimilable a una contribución especial, por cuanto tiene como fundamento una compensación por el beneficio directo que ella reporta como consecuencia de un servicio u obra que la entidad pública presta, realiza o ejecuta, esto es, la prestación del servicio de alumbrado público. " No obstante, la Sección Cuarta del Consejo de Estado al analizar la acción de nulidad promovida contra el Acuerdo Municipal N° 012 del 20 de septiembre de 2005 del Municipio del Guamo, por medio del cual se establecieron los elementos, los sujetos, la base gravable, el hecho generador y demás elementos de la contribución de alumbrado público en el municipio, determinó que tratándose de esta actividad no se puede hablar de una contribución especial pues "el servicio no reporta un beneficio concreto, específico y cuantificable para una colectividad determinada. ". Sobre el particular, indicó:"En referencia directa a los términos de la apelación, es pertinente aclarar que aunque el artículo 29 de la Ley 1150 del 2007 asignó a la CREG la regulación del costo de facturación y recaudo de la contribución creada por la Ley 97 de 1913, tal señalamiento no tiene el alcance que sugiere el municipio, en cuanto a señalar el tributo como una contribución.En primer lugar, porque la tipología impositiva responde a características distintivas y especiales que esta Sala ya analizó en relación con el tributo creado por el literal d) del artículo 1o de la mencionada Ley 97, concluyendo que se trata de un verdadero impuesto local y no de una contribución, toda vez que el servicio no reporta un beneficio concreto, específico y cuantificable para una colectividad determinada. " (Negrilla fuera de texto).Por su parte, esta Corte ha señalado que las tasas "son una especie de tributo en la que se establece una prestación económica a favor del Estado", señalando, respecto de sus características, lo siguiente: "...aquellos ingresos tributarios que se establecen unilateralmente por el Estado, pero sólo se hacen exigibles en el caso de que el particular decida utilizar el servicio público correspondiente. Es decir, se trata de una recuperación total o parcial de los costos que genera la prestación de un servicio público; se autofinancia este servicio mediante una remuneración que se paga a la entidad administrativa que lo presta. !Toda tasa implica una erogación al contribuyente decretada por el Estado por un motivo claro, que, para el caso, es el principio de razón suficiente: Por la prestación de un servicio público específico. El fin que persigue la tasa es la financiacióndel servicio público que se presta.La tasa es una retribución equitativa por un gasto público que el Estado trata de compensar en un valor igual o inferior, exigido de quienes, independientemente de su iniciativa, dan origen a él. Igualmente, en pronunciamiento reciente, este Alto Tribunal indicó: "las tasas se identifican por las siguientes características: la prestación económica necesariamente tiene que originarse en una imposición legal; el cobro nace como recuperación total o parcial de los costos que le representan al Estado, directa o indirectamente, prestar una actividad, o autorizar el uso de un bien de dominio público. La retribución pagada por el contribuyente guarda relación directa con los beneficios derivados del bien o servicio ofrecido; los valores que se establezcan como obligación tributaria han de excluir la utilidad que se deriva del uso de dicho bien o servicio y, aun cuando el pago de las tasas resulta indispensable para garantizar el acceso a actividades de interés público o general, ^su reconocimiento se torna obligatorio cuando el contribuyente provoca su prestación. Así, las tasas se tornan forzosas a partir de una actuación directa y referida de manera inmediata al obligado. El pago de estos tributos es, por lo general, proporcional, pero en ciertos casos admite criterios distributivos (por ejemplo tarifas diferenciales) ".Respecto de las contribuciones especiales, la jurisprudencia ha sostenido que "el principal rasgo característico de las contribuciones especiales radica en la producción de beneficios particulares en bienes o actividades económicas del contribuyente, ocasionada por la ejecución del gasto público. En otras palabras, se trata de una especie de compensación por los beneficios recibidos causados por inversiones públicas realizadas por el Estado y busca evitar un indebido aprovechamiento de externalidades positivas patrimoniales y particulares generadas por la actividad estatal, que se traducen en el beneficio o incremento del valor de los bienes del sujeto pasivoDe este modo, es claro que en las tasas (i) el hecho generador se basa en la efectiva prestación de un servicio público o la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público que se traduce en un beneficio particular del sujeto pasivo; y que este gravamen (ii) tiene naturaleza retributiva, pues busca compensar un gasto público del Estado para prestar un servicio público.En ese contexto, admitir la denominación de contribución especial por parte del legislador es erróneo en la medida que el gravamen correspondiente al alumbrado público cumple con los presupuestos de una tasa, la cual, como ya se indicó está dirigida al pago de un servicio público, como resulta en el caso concreto, mientras las contribuciones especiales se refieren a pagos para el desarrollo de inversiones, como es el caso de la valorización.En efecto, se ignoró que este tributo toma sus elementos de la definición de tasa por cuanto el beneficio que se obtiene por su pago es individual y tangible para el usuario, el cual puede estar determinado por el por el mismo hecho generador que sirve de referencia en la contribución que está dado por la capacidad contributiva de acuerdo con el uso de energía eléctrica o con ser propietarios de bienes o estar obligado al pago del impuesto predial.Finalmente, considero que la demanda era apta para proferir una sentencia de fondo sobre todos los cargos formulados contra los distintos apartes del artículo 191 de la Ley 1753 de 2015 y por tanto, no había lugar a la inhibición parcial respecto del parágrafo transitorio.Fecha ut supra,JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBMagistrado