Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-155 de 2007CLAUSULA CALVO-Evolución histórica (Aclaración de voto)TRATADO BILATERAL DE INVERSION-Concepto (Aclaración de voto)CONTRATO DE ESTABILIDAD JURIDICA-Concepto (Aclaración de voto)CONTRATO DE ESTABILIDAD JURIDICA-Características (Aclaración de voto)CONTRATO DE ESTABILIDAD JURIDICA-Solución de controversias cuando no se ha pactado cláusula compromisoria TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO EN CONTRATO DE ESTABILIDAD JURIDICA-Sometimiento a leyes colombianas CONTRATO DE ESTABILIDAD JURIDICA-Imposibilidad de invocar tratados bilaterales de protección al inversionista (Salvamento de voto)“Los derechos y deberes de los inversionistas extranjeros en Colombia están regulados por un tratado internacional o por la ley, mas no por ambos de manera simultánea, es decir, aquél no puede seleccionar, de acuerdo con sus conveniencias, disposiciones de uno y otro texto normativo. El artículo 7 de la Ley 963 de 2005 consagra la facultad que tienen las partes en el contrato de estabilidad jurídica de suscribir una cláusula compromisoria, cuyo objeto es dirimir las controversias derivadas de aquél. En caso de llegar a pactarse, la cláusula deberá disponer que el tribunal de arbitramento será nacional y regido exclusivamente por leyes colombianas. Una adecuada interpretación de esta norma legal evidencia que ( i ) si las partes en el contrato de estabilidad jurídica deciden pactar la cláusula compromisoria, deberán someter su controversia contractual a un tribunal de arbitramento nacional regido exclusivamente por las leyes colombianas; ( ii ) si las partes no pactan la cláusula compromisoria su controversia será sometida a jueces y leyes colombianas; y ( iii ) el inversionista extranjero que haya celebrado un contrato de estabilidad jurídica con el Estado colombiano, no habiendo pactado cláusula compromisoria, no puede después ampararse directamente en el texto de un tratado internacional de protección a la inversión extranjera. En otras palabras, si el inversionista extranjero celebra un contrato de estabilidad jurídica, su relación jurídica con el Estado colombiano se regula por la Ley 963 de 2005 y no por los tratados bilaterales de protección a los inversionistas foráneos”. Referencia: expedientes D- 6422, 6423, 6424, 6425 y 6434 acumulados.Demanda de inconstitucionalidad parcial contra el artículo 7º de la Ley 963 de 2005, “por la cual se instaura una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia”.Actor: Antonio José Ortiz Díaz y otros.Magistrado Ponente:Dr. ÁLVARO TAFUR GALVISTemas: Contratos de estabilidad jurídica.Cláusula Calvo.Cláusula compromisoria.Con el acostumbrado respeto, paso a exponer las razones por las cuales decidí aclarar mi voto en la sentencia C- 155 de 2007, mediante la cual la Corte decidió declarar exequible, por los cargos analizados, la expresión “En este caso se establecerá un tribunal de arbitramento nacional regido exclusivamente por las leyes colombianas”, del artículo 963 de 2005.En tal sentido, en primer lugar, es preciso traer a colación la norma legal demandada:“Artículo 7°. Cláusula compromisoria. Los contratos de estabilidad jurídica podrán incluir una cláusula compromisoria para dirimir las controversias derivadas de los mismos. En este caso, se establecerá un tribunal de arbitramento nacional regido exclusivamente por leyes colombianas.Pues bien, una adecuada comprensión del tema de la resolución de las controversias surgidas entre los Estados y los inversionistas extranjeros pasa por examinar los antecedentes en el derecho comparado del artículo 7º de la Ley 963 de 2005, en especial, en los desarrollos que ha conocido desde el SXIX la conocida como “Cláusula Calvo” en América Latina. Posteriormente, será necesario entender el sentido y el alcance de la regulación de la cláusula compromisoria tomando en cuenta la naturaleza jurídica de los contratos de estabilidad jurídica; para finalmente precisar el alcance del art. 7.Antecedentes en el derecho comparado del artículo 7º de la Ley 963 de 2005. La evolución histórica de la conocida como “Cláusula Calvo”.La discusión acerca del sometimiento de los inversionistas extranjeros a los jueces y leyes nacionales se inserta en una larga historia cuyas raíces se hunden en determinadas controversias económicas que a lo largo del S XIX enfrentaron a diversas naciones latinoamericanas con los Estados Unidos de América y Europa. En este contexto, Carlos Calvo, diplomático e internacionalista argentino, hacia 1868, elaboró una doctrina cuyo pilar fundamental consistía en que, como principio general, las disputas contractuales que surgiesen con ciudadanos extranjeros debían necesariamente ser resueltas por tribunales nacionales, evitando así la intervención diplomática del respectivo país de origen. En tal sentido, en su obra “Le droit international théorique et prátique précédé d’un exposé historique des progrès de la science du droit des gens”, Calvo, con fundamento en los principios de soberanía, igualdad entre nacionales y extranjeros y jurisdicción territorial, planteó los siguientes postulados ( i ) los Estados soberanos gozan del derecho a no ser destinatarios de ingerencia alguna de otros Estados; ( ii ) los ciudadanos extranjeros tienen exactamente los mismos derechos sustantivos y procesales que los nacionales; y ( iii ) el extranjero renuncia a solicitar la protección diplomática de su país de origen.Con base en los anteriores planteamientos se comenzó a incluir una cláusula tipo en los contratos administrativos suscritos con extranjeros, por lo general aquellos de concesión, según la cual “Las dudas y controversias que puedan surgir debido a este contrato serán resueltas por los tribunales competentes del Estado, de conformidad con su derecho, y no darán lugar a ninguna intervención diplomática o reclamación internacional". Así pues, la cláusula consagra una igualdad de trato entre nacionales y extranjeros, sometiéndose estos últimos a las leyes y jueces del país receptor de la inversión y renunciando igualmente a solicitar la protección diplomática de su país de origen.En este contexto histórico, los juristas latinoamericanos, desde finales del SXIX lucharon para que los postulados de Calvo fuesen parte del derecho internacional público. Así, en la Conferencia Panamericana de 1890, celebrada en Washington, se nombró una comisión ad hoc para el estudio del tema, la cual sostuvo la absoluta igualdad de derechos y deberes entre nacionales y extranjeros, quienes debían someterse a las mismas vías judiciales que los primeros. De igual manera, en la Segunda Conferencia Panamericana, celebrada en ciudad de México en 1902, quince Estados aprobaron una Convención en la cual se estipuló que los extranjeros gozaban de todos los derechos civiles que los nacionales, debiendo hacer uso de ellos en las mismas condiciones.En el caso colombiano, igualmente, el 10 de agosto de 1894 se celebró un tratado de amistad, comercio y navegación con Italia, texto en el cual se estipuló que en caso de daños causados a ciudadanos italianos durante las guerras civiles, éstos se comprometían a agotar las vías judiciales internas antes de acudir ante instancias internacionales. La discusión acerca de la aplicación de la cláusula Calvo se revivió en 1917 cuando la Constitución mexicana la incorporó en su texto, polémica que se agudizó hacia 1938 cuando fueron decretadas varias nacionalizaciones de capitales extranjeros. Frente a tal posición, el Gobierno de los Estados Unidos de América creó la conocida como fórmula Hull ( Hull rule ) según la cual los inversionistas debían ser indemnizados sin retrasos injustificados ( prompt ), proporcionalmente ( adequate ) y en moneda convertible ( effective ), en tanto que México sostenía que el tema de las indemnizaciones debía ser de competencia exclusiva de los tribunales y leyes de la República Federal mexicana.Posteriormente, en 1948, durante la Novena Conferencia Panamericana de Bogotá se redactó la Carta constitutiva de la Organización de Estados Americanos y el tratado sobre arreglo pacífico de controversias, textos normativos que incorporan la esencia de la cláusula Calvo. Así, la primera establece en su artículo 15 que “la jurisdicción de los Estados en los límites del territorio nacional se ejerce igualmente sobre todos los habitantes sean nacionales o extranjeros”; el segundo consagra, a su vez, en su artículo 7º que “Las Partes se obligan a no intentar reclamación diplomática para proteger a sus nacionales ni a iniciar al efecto una controversia ante la jurisdicción internacional, cuando dichos nacionales hayan tenido expeditos los medios para acudir a los tribunales nacionales del Estado respectivo”.Cabe asimismo señalar que la cláusula Calvo, en sus diversas modalidades, ha sido elevada a rango constitucional en diversos países latinoamericanos, tales como Bolivia (1967), Salvador (1982), Guatemala (1985), Perú (1993), Ecuador (1998 ) y Venezuela (1999). Ahora bien, como lo precisan algunos académicos como D.E. Graham, a lo largo de los años, han existido distintas variantes o modalidades de la cláusula Calvo: (i) una que excluye la protección diplomática siempre y en cualquier situación; (ii) una que garantiza el derecho a la protección diplomática sólo en caso de denegación de justicia; (iii) una que prevé que la denegación de justicia no sea solamente un simple veredicto desfavorable al reclamante; y (iv) finalmente aquellas Constituciones que no insertan una cláusula Calvo sino establecen que los foráneos tienen los mismos derechos y deberes que los nacionales. Una adecuada comprensión de la cláusula Calvo pasa por situarla en el ámbito de la responsabilidad internacional contractual o extracontractual de los Estados por actos violatorios de los derechos de los inversionistas extranjeros que residen en su territorio. En tal sentido, mediante la figura de la protección diplomática el Estado de origen del inversionista asume o endosa la defensa de éste ante el Estado responsable del daño, protección que puede ir desde el recurso a las gestiones diplomáticas correspondientes, pasando por reclamaciones formales, llegando hasta órganos judiciales internacionales. Además de requerirse el vínculo de nacionalidad, la jurisprudencia internacional ha considerado que el inversionista extranjero debe agotar los recursos administrativos y judiciales internos del país presuntamente responsable del daño, antes de acudir a la figura de la protección diplomática. Al respecto, la Corte Internacional de Justicia de La Haya, en sentencia del 21 de marzo de 1959, en el asunto Interhandel estimó que “la norma que exige el agotamiento previo de los recursos internos antes de que se inicie un proceso internacional es una norma bien establecida de derecho internacional consuetudinario; esta norma ha sido observada en los casos en que un Estado hace suya la causa de uno de sus nacionales cuyos derechos hayan sido lesionados por otro Estado en violación del derecho internacional. Em dichos casos se ha considerado necesario, que antes de recurrir a la jurisdicción internacional, el Estado donde se ha cometido la lesión pueda remediarla por sus propios medios en el marco de un ordenamiento jurídico interno”.Ahora bien, en relación con el requisito del agotamiento de los recursos judiciales internos se ha entendido que se trata de respetar la soberanía de los Estados, uno de cuyos pilares lo constituye el ejercicio de la función jurisdiccional. Se trata, en consecuencia, de otorgarle la oportunidad al Estado demandado que antes de ser declarado responsable internacionalmente, pueda hacer justicia de acuerdo con su propio sistema jurídico. Resulta entonces tan importante el requisito del agotamiento de las vías judiciales internas, que la jurisprudencia internacional ha entendido que sólo excepcionalmente se puede prescindir de éste cuando se presenta una notoria denegación de justicia, ( vgr. en el sistema jurídico estatal no existen vías procesales idóneas para obtener una reparación ). Así mismo, se le exige al reclamante un comportamiento respetuoso del ordenamiento jurídico interno, doctrina que se conoce como “teoría de las manos limpias” o “clean hands”, presupuesto que no cumple, por ejemplo, cuando ha apoyado grupos armados ilegales. En conclusión, en materia de inversión extranjera en América Latina, a lo largo de los siglos, se ha defendido el postulado del sometimiento del extranjero a las leyes y jueces locales, en tanto que manifestación del principio de soberanía nacional.La regulación de la cláusula compromisoria en el contexto de los contratos de estabilidad jurídica.Una adecuada comprensión de la disposición legal acusada pasa por contextualizarla en el tema de la regulación de la inversión extranjera en Colombia.En tal sentido, bien sea mediante una ley o un tratado internacional, el Estado colombiano regula el régimen de la inversión extranjera, estableciendo requisitos para el ingreso de la misma, controles, mecanismos de protección, obligaciones, entre otras. La finalidad de dichas regulaciones es esencialmente la misma: crear un contexto jurídico favorable para el ingreso y la permanencia de grandes capitales, así como promover la transferencia de nuevas tecnologías, indispensables para el desarrollo económico y social del país.Sobre el particular vale señalar que en los últimos años, el Estado colombiano ha suscrito diversos tratados internacionales encaminados a reconocerle al inversionista extranjero unos determinados derechos de carácter sustantivo, derivados de cláusulas convencionales tales como aquella de la nación más favorecida, del trato nacional y garantías de repatriación de capitales, al igual que protección judicial de sus inversiones y mecanismos de solución de controversias.Ahora bien, los mencionados tratados bilaterales de inversión o BIT (Bilateral Investment Treaties) representan la nueva forma de los que antes se denominaban tratados de amistad comercio y navegación; suelen contar con una serie de disposiciones procesales que establecen mecanismos de solución de diferencias a lo que se puede recurrir en caso de disputas relacionadas con la aplicación o interpretación de los acuerdos. Generalmente el tratado internacional hace referencia a la ley aplicable para la definición del conflicto, pudiendo ser la legislación nacional del país receptor, otros acuerdos entre las partes, o los principios de derecho internacional. Paralelamente, el Congreso de la República expidió la Ley 963 de 2005 “por la cual se instaura una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia”. Dicho texto normativo regula el tema de los contratos de estabilidad jurídica, caracterizados por ser de carácter administrativo, sinalagmáticos, suscrito entre el Estado y un determinado inversionista nacional o extranjero, mediante el cual, de conformidad con diversos artículos de la Ley 963 de 2005, el primero se compromete a garantizarle al segundo que, durante un determinado tiempo (entre 3 y 20 años), se le continuarán aplicando unas determinadas normas jurídicas expresas y precisas estipuladas en el texto del contrato, y sus correspondientes interpretaciones, las cuales fueron consideradas determinantes para realizar la inversión; a cambio, el inversionista se compromete a ( i ) llevar a cabo una nueva inversión o a ampliar una existente; ( ii ) presentar un estudio en el que se demuestre el origen de los recursos con los cuales se pretenden realizar las nuevas inversiones o la ampliación de las existentes, al igual que una descripción detallada y precisa de la actividad, acompañada de los estudios de factibilidad, planos y estudios técnicos que el proyecto requiera o amerite y el número de empleos que se proyecta generar; ( iii ), en caso de presentarse subrogación o cesión en la titularidad de la inversión, el nuevo titular deberá contar con la aprobación de un Comité creado por la ley, para efecto de mantener los derechos y obligaciones adquiridos en los contratos de estabilidad jurídica; ( iv ) cumplir de manera estricta las disposiciones legales y reglamentarias que regulen la actividad vinculada con el tipo de actividad de que se trate y pagar puntualmente los impuestos, tasas y contribuciones y demás cargos sociales y laborales a que está sujeta la empresa; ( v ) acatar fielmente con el conjunto de normas establecidas o que establezca el Estado para orientar, condicionar y determinar la conservación, uso, manejo y aprovechamiento del ambiente y los recursos naturales; y ( vi ) cumplir “con todas las obligaciones legales y reglamentarias de orden tributario y laboral adquiridas de conformidad con lo dispuesto en la presente ley.”En suma, los derechos y deberes de los inversionistas extranjeros en Colombia están regulados por un tratado internacional o por la ley, mas no por ambos de manera simultánea, es decir, aquél no puede seleccionar, de acuerdo con sus conveniencias, disposiciones de uno y otro texto normativo.A modo de conclusión: el sentido y el alcance del artículo 7º de la Ley 963 de 2005.El artículo 7 de la Ley 963 de 2005 consagra la facultad que tienen las partes en el contrato de estabilidad jurídica de suscribir una cláusula compromisoria, cuyo objeto es dirimir las controversias derivadas de aquél. En caso de llegar a pactarse, la cláusula deberá dispone que el tribunal de arbitramento será nacional y regido exclusivamente por leyes colombianas.Una adecuada interpretación de esta norma legal evidencia que ( i ) si las partes en el contrato de estabilidad jurídica deciden pactar la cláusula compromisoria, deberán someter su controversia contractual a un tribunal de arbitramento nacional regido exclusivamente por las leyes colombianas; ( ii ) si las partes no pactan la cláusula compromisoria su controversia será sometida a jueces y leyes colombianas; y ( iii ) el inversionista extranjero que haya celebrado un contrato de estabilidad jurídica con el Estado colombiano, no habiendo pactado cláusula compromisoria, no puede después ampararse directamente en el texto de un tratado internacional de protección a la inversión extranjera. En otras palabras, si el inversionista extranjero celebra un contrato de estabilidad jurídica, su relación jurídica con el Estado colombiano se regula por la Ley 963 de 2005 y no por los tratados bilaterales de protección a los inversionistas foráneos. Fecha ut supra,HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado