ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-154/23
Referencia: Expediente D-14.870
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 58 (parcial) de la Ley 2195 de 2022 "por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones."
Magistrado ponente: José Fernando Reyes Cuartas
1. La Sentencia C-154 de 2023 estudió la demanda contra una disposición del régimen de contratación estatal que reduce el puntaje de los proponentes por el incumplimiento en contratos previos, salvo que estos hayan recurrido las sanciones ante la jurisdicción competente. Según el demandante, esto produce un trato que vulnera el principio de igualdad. La Corte declaró exequible la norma al concluir que el tratamiento diferenciado estaba justificado en finalidades legítimas, y no resultaba desproporcionado.
2. Acompañé la decisión de la Corte pues coincido en que, dentro del margen de configuración, el Legislador puede definir los elementos de la contratación estatal e introducir distinciones razonables entre los proponentes. Aunque en términos generales apoyé los razonamientos (intensidad del test y su desarrollo), así como la conclusión a la que llegó la Sala Plena, tengo comentarios frente a algunos de los puntos desarrollados, a los cuales me referiré a continuación.
3. En el análisis de conducencia (segundo paso del test), la sentencia responde a los argumentos de los accionantes según los cuales la norma genera un incentivo perverso para que todos los contratistas multados acudan a la Jurisdicción Contencioso Administrativa y así atacar las multas impuestas, lo que desconocería el principio de buena fe en que se soporta el ordenamiento constitucional (párrs. 90-95).
4. Pero, más que descartar los argumentos de los accionantes, en este acápite le correspondía a la Corte explicar por qué la medida era conducente para lograr los fines buscados. Como la misma providencia explica páginas atrás, el análisis de conducencia consiste en indagar si los medios escogidos por el Legislador resultan adecuados para alcanzar el fin propuesto. En tal sentido, no bastaba con señalar que los accionantes se equivocaron al partir de una lectura que presume la mala fe de los contratistas, sino que también le correspondía a la Corte dar cuenta hasta qué punto el medio escogido por el Legislador era realmente conducente para alcanzar la finalidad propuesta.
5. Para ello, pudo haber señalado, por ejemplo, que la disposición salvaguarda a los particulares de afectaciones injustificadas en la valoración de su propuesta, así como también evita la potencial responsabilidad de la administración, en tanto que excepciona de la reducción en la valoración a todos aquellos proponentes que razonablemente han acudido al juez competente para controvertir la multa en su contra, con independencia del resultado final. Estos argumentos, empero, no fueron desarrollados por la sentencia,115 la cual se orientó a controvertir los argumentos de la demanda, en vez de explicar la conducencia de la disposición, como exige el test de proporcionalidad.
6. Ahora bien, frente al análisis de proporcionalidad (tercer paso del test), la Sentencia expone por qué la norma acusada no afecta de forma irrazonable el derecho a la libre competencia de los proponentes (párrs. 100-106). Para ello sostiene que "la libre competencia (como la igualdad) no son ciegas en el sentido de omitir toda diferencia entre los actores de un determinado mercado."
7. Comparto la conclusión, pero pienso que ésta refleja tan solo una de las facetas que debió haber estudiado la Corte. En efecto, la proporcionalidad en este asunto no solo se aborda desde los derechos y garantías fundamentales de los proponentes, sino que también implicaba valorar, del otro lado, el impacto de la medida sobre los principios que rigen la contratación estatal y que en últimas remiten a salvaguardar el interés general, a través de la búsqueda de contratistas idóneos, comprometidos y cumplidos en sus relaciones con el Estado. De modo que el análisis de proporcionalidad no debería reducirse a la perspectiva de los derechos de los contratistas, sino que debería cobijar lo que el Legislador buscó de forma general con el artículo 58 de la Ley 2195 de 2022 que como su título indica, persigue la transparencia, prevención y lucha contra la corrupción.
8. Además, me parece evidente que sí se afecta la presunción de legalidad del acto administrativo cuando el Legislador (y no un juez de la República) le resta efectos a la imposición de una multa, al menos en lo que respecta a la calificación de los proponentes que participan en contratos públicos (párrs. 82-85). En últimas, lo que la disposición bajo análisis señala es que no opera la reducción de puntaje en caso de multa, cuando el interesado la haya cuestionado ante la jurisdicción competente, sin saber aún -por supuesto- a qué decisión se llegará en el proceso judicial.
9. En mi concepto, es innegable que sí hay una afectación a principios constitucionales relevantes, como la presunción de legalidad de los actos administrativos. En lo que sí coincido con la mayoría -y por lo cual acompañé la decisión- es que tal afectación no es intensa ni abiertamente desproporcionada por cuanto: (i) no suspende de forma general los efectos de un acto administrativo, sino solo para efectos de la calificación de un puntaje en contratación pública; (ii) las multas en materia contractual no son, en sentido estricto, una sanción, y en tal medida la imposición de una multa no convierte automáticamente en "incumplidor" o "indeseable" a un proponente; (iii) no es irrazonable permitir que un contratista que ha sido multado, pero que la ha cuestionado ante los jueces administrativos, pueda competir en igualdad de condiciones frente a los demás proponentes.
10. Estos argumentos no están presentes en el análisis de proporcionalidad, sino que extrañamente se esbozan en el examen de la finalidad de la medida. Dicho esto, considero que la Sentencia C-154 de 2023 pudo profundizar en el análisis de proporcionalidad para reflejar así los distintos intereses y derechos en tensión, más allá de la perspectiva de los proponentes. En últimas, lo que estaba en discusión era la selección de los mejores proponentes posibles y una afectación -al menos parcial- sobre la presunción de legalidad que cobija los actos administrativos.
Fecha ut supra
DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada 1 https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=44692 2 https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=45601 3 De acuerdo con el informe del 4 de agosto de 2022, remitido al despacho por la Secretaría General de la Corte, el Auto del 27 de julio de 2022 fue notificado mediante estado del 29 de julio de 2022. El término de ejecutoria transcurrió durante los días 1, 2 y 3 de agosto de 2022. El 3 de agosto de 2022 se recibió un escrito mediante el cual los demandantes corrigieron la demanda. Esto significa que la subsanación ocurrió dentro del término legal otorgado. https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=45736 4 https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=46343 5 https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=48812 6 En su escrito, los demandantes se refirieron a las multas como sanciones y a la ejecución de la cláusula penal como comprendida dentro del parágrafo primero del artículo 58 de la Ley 2195 de 2022. Escrito de corrección de la demanda, p. 47. 7 Escrito de corrección de la demanda, p. 46. 8 Escrito de corrección de la demanda, p. 49. 9 Ibidem. 10 Escrito de corrección de la demanda, p. 52. 11 Ibidem. 12 Ibidem. 13 Escrito de intervención de la Universidad Libre. https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=49601 14 Ibidem. 15 Ibidem. 16 Ibidem. 17 https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=50626 18 Escrito de corrección de la demanda, p. 47. 19 Escrito de la demanda, p. 41. Esa misma tesis se reprodujo literalmente en la corrección de la demanda. Escrito de corrección de la demanda, p. 51. 20 Sentencias C-163 de 2020, C-119 de 2020, C-595 de 2014, C-555 de 2013, C-618 de 2012, C-887 de 2002, C-949 de 2001 y C-1514 de 2000. 21 Sentencias C-163 de 2020, C-618 de 2012 y C-887 de 2002. 22 Sentencias C-163 de 2020, C-207 de 2019, C-555 de 2013, C-618 de 2012, C-932 de 2007, C-713 de 2009 y C-887 de 2002. 23 Sentencias C-163 de 2020 y C-400 de 1999. 24 Sentencias C-119 de 2020, C-618 de 2012 y C-154 de 1996. 25 Sentencias C-555 de 2013, C-618 de 2012, C-713 de 2009, C-932 de 2007 y C-449 de 1992. 26 Sentencias C-618 de 2012 y C-713 de 2009. 27 Sentencias C-618 de 2012, C-508 de 2002 y C-949 de 2001. 28 Sentencias C-711 de 2012 y C-491 de 2007. 29 Sentencias C-555 de 2013 y C-154 de 1996. 30 Sentencias C-618 de 2012 y C-949 de 2001. 31 Ibidem. 32 Sentencias C-037 de 2021, C-119 de 2020, C-887 de 2002, C-508 de 2002, C-949 de 2001 y C-738 de 2001. 33 Sentencia C-555 de 2013. 34 Sentencias C-595 de 2014, C-887 de 2002 y C-400 de 1999. 35 Sentencias C-207 de 2019, C-790 de 2011, C-887 de 2002 y C-892 de 2001. 36 Sentencias C-648 de 2002 y C-154 de 1996. 37 Sentencia C-119 de 2020. 38 Sentencias C-016 de 2013 y C-711 de 2012. 39 Sentencia C-300 de 2012. 40 Sentencias C-887 de 2002 y 508 de 2002. 41 Sentencia C-300 de 2012 y C-815 de 2001. 42 Sentencia C-300 de 2012. 43 Sentencia C-384 de 2003. 44 Sentencia C-815 de 2001. 45 Sentencias C-618 de 2012, C-595 de 2014, C-713 de 2009, C-949 de 2001, C-815 de 2001 y C-415 de 1994. 46 Sentencia C-415 de 1994. 47 Sentencia C-949 de 2001. 48 Sentencia C-713 de 2009. 49 Sentencia C-887 de 2002. 50 Sentencia C-887 de 2002 51 Sentencia C-1514 de 2000. 52 Ibidem. 53 Sentencia C-595 de 2014. 54 Sentencia C-815 de 2001. 55 Sentencia C-384 de 2003. 56 Consejo de Estado. Sección Tercera (Subsección A). Sentencia del 3 de diciembre de 2007. Rad. 1100-10-326-000-2003-000-14-01 (24.715) AC. 57 Sentencia C-713 de 2019. 58 Sentencia C-713 de 2019. 59 Sentencia C-618 de 2012. 60 Sentencia C-345 de 2019 (Fundamento Jurídico 15). 61 Los fundamentos del juicio de igualdad son una reiteración de la jurisprudencia unificada por la Sala Plena en la Sentencia C-345 de 2019. 62 Sentencia C-673 de 2001. 63 Ibidem. 64 Ley 1150 de 2007 (artículo 2.2.a). La reducción no opera en los procesos contractuales de mínima cuantía, en aquellos en los que se pondera el menor precio y en los sistemas de selección abreviada para la adquisición o el suministro de los bienes y los servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. 65 La Corte reitera las consideraciones de la Sentencia C-109 de 2020. 66 Sentencia C-841 de 2003. 67 Ibidem. 68 Ibidem. 69 La Sala advierte que la multa se diferencia de la cláusula penal en cuanto la función primordial de la primera es: "compeler al deudor a la satisfacción de la prestación parcialmente incumplida, es decir, tiene una finalidad eminentemente conminatoria, a diferencia de la cláusula penal, medida coercitiva mediante la cual lo que se busca no solo es precaver sino también sancionar el incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo del contratista". Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de septiembre de 2014. Rad. 68001-23-15-000-1994-09826-01(28875). 70 Sentencias C-499 de 2015, C-618 de 2012, C-713 de 2009, C-932 de 2007, C-372 de 2002, C-949 de 2001 y C-088 de 2000. 71 Sentencia C-949 de 2001. 72 Sentencia C-949 de 2001. 73 Sentencia C-949 de 2001. 74 Sentencias C-207 de 2019, C-499 de 2015, C-932 de 2007, C-128 de 2003, C-400 de 1999 y C-499 de 1992. 75 Ibidem. 76 Sentencia C-949 de 2001. 77 Sentencia T-147 de 1996. 78 Sentencia C-862 de 2008. 79 La Corte Constitucional ha indicado que la residencia del contratista no guarda ninguna relación con los fines del contrato y no es una justificación razonable para un tratamiento diferenciado entre los proponentes. Sentencia T-147 de 1996. 80 Sentencia C-499 de 2015. 81 "La obligación que nace de la multa es el pago de una obligación dineraria liquidada en el respectivo acto. Esta obligación de pagar una suma de dinero es distinta (adicional) de las obligaciones contractuales propiamente dichas, pues representa una carga adicional originada en una situación de incumplimiento, por la que el contratista debe responder. Así, el contratista sigue obligado a cumplir el contrato, pero, además, si es multado, debe pagar al Estado la suma de dinero correspondiente a la multa". Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 2040 del 29 de noviembre de 2010. 82 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de septiembre de 2014. Rad. 68001-23-15-000-1994-09826-01(28875). 83 Cfr. Ley 1150 de 2007 (artículo 17) y Ley 1474 de 2011 (artículo 86). 84 Escrito de intervención de la Universidad Libre., p. 14. 85 Escrito de corrección de la demanda, p. 48. 86 Sentencias T-088 de 2004 y T-178 de 2004. 87 Ley 1427 de 2011 (artículo 88). 88 Sentencia T-397 de 1997. 89 Sentencias C-939 de 2003 y T-382 de 1995. 90 Sentencia C-665 de 2014. 91 Sentencia T-1004 de 2010. 92 Sentencias T-613 de 1999 y SU-478 de 1997. 93 Sentencias C-235 de 2019, C-225 de 2017, C-1194 de 2008 (Fundamento jurídico 4) y C-253 de 1996. 94 Sentencias T-526 de 2008 y T-688 de 2003. 95 Sentencias C-512 de 2013, C-540 de 1995 y C-544 de 1994. 96 Ley 1437 de 2011 (artículo 188). 97 Ley 1564 de 2012 (artículo 79). En este aspecto, el CGP se aplica por remisión del artículo 306 del CPACA. 98 Ley 270 de 1996 (artículo 61A.1). 99 Ley 270 de 1996 (artículo 60A.2). 100 Sentencia C-300 de 2012. 101 Sentencia T-502 de 2002. 102 Ibidem. 103 Sentencia C-304 de 2019. 104 Sentencia T-502 de 2002. 105 Sentencia T-1216 de 2005. 106 Sentencia T-359 de 2003. 107 Escrito de corrección de la demanda, p. 49. 108 Sentencias C-432 de 2010 y C-815 de 2001. 109 Sentencia C-713 de 2019. 110 Ley 1437 de 2011 (artículo 169). 111 Ley 1437 de 2011 (artículo 161.1). 112 Ley 1437 de 2011 (artículo 243). 113 Sentencia C-028 de 2020. 114 Sentencias C-790 de 2006, C-818 de 2005, C-529 de 2000 y C-023 de 1998. 115 Más allá de una escueta referencia en el párrafo 99 supra. ---------------
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Sentencia C-154 de 2023
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