Aclaración de Jaime Araujo Rentería

ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-154 DE 2007 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIADETENCION DOMICILIARIA DE MADRE O PADRE CABEZA DE FAMILIA (Aclaración de voto)Referencia: expediente D-6388Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 5º (parcial) del artículo 314 de la Ley 906 de 2004Magistrado Ponente:Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRACon el debido respeto por las decisiones de esta Corporación, me permito aclarar mi voto a la presente sentencia, con fundamento en las siguientes razones:1. En primer término, considero necesario observar que la norma acusada no es absolutamente irrazonable, pues en materia de protección de los menores hay que tener en cuenta los distintos grados de protección que se deben otorgar según la edad.

2. En segundo término, debo manifestar mi acuerdo con la tesis acerca del bloque de constitucionalidad, aunque considero que se deben hacer algunas precisiones sobre los menores de edad que superan los 12 años, quienes tienen un estatus especial en materia de responsabilidad penal y que en el caso de los mayores de 14 años, se les autoriza a trabajar con algunas restricciones. En este sentido, si bien acepto que aún en el caso de los mayores de 12 años se puede establecer la protección consagrada en el numeral 5º del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, considero que en general no debe haber distinciones entre los hijos menores de edad en la aplicación de la norma.

3. En este orden de ideas, en mi concepto, la norma consagrada en el numeral 5º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 es exequible siempre y cuando proteja a todos los hijos menores e incluya a los hijos discapacitados que dependen de la madre o el padre cabeza de familia, aún cuando éstos últimos sean mayores de edad.4. Adicionalmente, considero necesario reiterar que la regla general es la libertad y la excepción, su privación. Así mismo, considero que es indudable que en materia penal nadie se puede beneficiar de la situación de tener un menor de edad que no ha cuidado antes. De otra parte, debo manifestar mi preocupación respecto de dejar a la total discrecionalidad del juez la determinación de la procedencia de la detención domiciliaria, cuya hipótesis en el caso de los menores es clara y no puede prestarse a favoritismos. Con base en lo expuesto, aclaro mi voto a la presente decisión.Fecha ut supra,JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- Publicado en la edición del Diario Oficial No. 45.657 del martes 31 de agosto de 2004 “Art.

10. Num

3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.” “ART. 16.—Derecho de la niñez. Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer el amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo.” Sentencia C-1064 de 2000 Este mandato se encuentra contenido en el Código del Menor básicamente en los mismos términos en el artículo

20. Dice la norma: “Las personas y las entidades tanto públicas como privadas que desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomarán en cuenta sobres toda otra consideración, el interés superior del menor.” Sentencia C-157 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Sentencia C-1064 de 2000 M.P. Álvaro Tafur Galvis “CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO. ARTICULO 1º Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.” Sentencia C-019 de 1993 M.P. Ciro Angarita Barón Ver también las sentencias T-415 y T-727 98 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-092 02 M.P. Jaime Arujo Rentería. En providencia C-019 de 1993 (M.P. Ciro Angarita Barón) la Corte había indicado que en Colombia, los adolescentes poseen garantías propias de su edad y nivel de madurez, pero gozan de los mismos privilegios y derechos fundamentales que los niños, y son, por lo tanto, "menores" (siempre y cuando no hayan cumplido los 18 años), para todos los efectos del Código del Menor. Sentencia C-092 02 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Ver a este respecto SANDOZ, SWINARSKI y ZIMMERMANN, Op. Cit., p. 1402. En relación con las Convenciones de Ginebra, explica PICTET, Jean S. (ed.), Commentaire aux Conventions de Genève du 12 août 1949, Comité International de la Croix-Rouge, Genève, Vol. IV, 1956, p. 201, que el límite de edad de quince años se seleccionó por cuanto el desarrollo de las facultades de los menores, a partir de esta edad, es en términos generales de un grado tal que no se impone la misma necesidad de adoptar medidas especiales; y en relación con el límite de edad de doce años (para la adopción de medidas de identificación de los menores), explica que a partir de tal edad se entiende que los niños son generalmente capaces de identificarse a sí mismos. En relación con estas reglas, explican SANDOZ, SWINARSKI y ZIMMERMANN que se requiere un nivel elemental de elasticidad al momento de su aplicación, dado que pueden existir individuos que son niños todavía a pesar de tener más de 15 años, tanto física como mentalmente (“L’âge de quinze ans correspond, le plus souvent, à un développement des facultés tel que des mesures spéciales ne s’imposent plus avec la même nécessité. Il convient cependant de garder une certaine élasticité, car on peut se trouver en face d’individus qui, même au-delà de 15 ans, sont encore des enfants, aussi bien physiquement que mentalement » (op. cit., p. 924)). Según la acerca (sic) del “desarrollo y salud adolescente en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño”, en la medida que toda persona menor de 18 años es considerada “niño” se entiende que los “adolescentes” se encuentran incluidos en este grupo. Observación General N°4 (2003) del Comité sobre los Derechos del Niño. Decreto 100 de 1980, artículo 303.- Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce años, incurrirá en prisión de uno (1) a seis (6) años". Decreto 100 de 1980, artículo 303.- Corrupción. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, estará sujeto a la pena de uno (1) a cuatro (4) años de prisión. M.P. Rodrigo Escobar Gil) Ley 65 de 1993 (por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario) “Artículo 153 — Permanencia de menores en establecimientos de reclusión. La dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario permitirá la permanencia en los establecimientos de reclusión a los hijos de las internas, hasta la edad de tres años. El servicio social penitenciario y carcelario prestará atención especial a los menores que se encuentren en los centros de reclusión. Las reclusiones de mujeres tendrán guardería.” M.P. Humberto Antonio Sierra Porto M.P. Manuel José Cepeda Espinosa El derecho a la igualdad no puede aplicarse de manera automática o mecanicista, pues dicho principio no sólo “exige tratar igual a los iguales, sino también desigualmente las situaciones y sujetos desiguales. Comporta además un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, cuando las similitudes sean más relevantes que las diferencias, y otro mandato de trato diferenciado cuando las diferencias sean más relevantes que las similitudes” (Sentencia C–106 de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández). Sentencia C-534 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto “es el deber de aplicar por igual la protección general que brinda la ley (obligación para la autoridad que aplica la ley)”. Ibídem “ “Todas las personas (…), recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de las mismos derechos y oportunidades…”. En la sentencia C-673 de 2001 esta Sala presentó la obligación de la igualdad de trato como en el derecho comparado se ha desarrollado. En algunos casos se ha establecido como “el principio de igualdad de trato”. En dicha sentencia se recordó que: “[e]n efecto, en los Estados Unidos desde el año 1920 se menciona explícitamente el test leve aplicable al examen de una medida legislativa para determinar si vulnera el principio de igualdad de trato. (…) La Corte [Europea de Derechos Humanos] adoptó esta metodología por considerar que debía seguir los principios que pueden ser extraídos de la práctica jurídica de un amplio número de estados democráticos según la cual el principio de igualdad de trato es violado si la distinción carece de una justificación objetiva y razonable…” (énfasis fuera de texto). De esta evolución de la obligación de trato igual, como principio de igualdad de trato contenido en el principio general de igualdad, ha hecho parte también esta Corte. Entre otras, en la citada C-504 de 2004: “[en] la segunda dimensión, la igualdad de trato (...) se garantiza a todas las personas que la ley que se va a aplicar no regule de forma diferente la situación de personas que deberían ser tratadas igual, o lo contrario, que regule de forma igual la situación de personas que deben ser tratadas diferente. La ley desconoce esta dimensión cuando las diferencias de trato que establece no son razonables”” Sentencia C-092 02 M.P. Jaime Araujo Rentería. Sentencia C-247 de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis Sentencia C-774 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia C - 425 de 1997. Sentencias C - 301 de 1993, C - 106 de 1994, C - 689 de 1996, C-327 de 1997 y C -425 de 1997. Sentencia C-774 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia C-634 de 2000 Convención sobre los Derechos del Niño -Ley 12 de 1991-:

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. “[Los] principios constitucionales, a pesar de tener una forma de interpretación y aplicación diversa a las reglas, pues están sujetos a un ejercicio de ponderación, no por ello dejan de ser normas constitucionales, por lo cual deben ser respetados por la ley. Por ende, una disposición legal incompatible con un principio constitucional debe ser declarada inexequible, en caso de que no admita una interpretación conforme a la Carta. Esta Corporación ha señalado que la fuerza normativa de los principios y valores constitucionales es tan clara que incluso habría que retirar del ordenamiento aquellas disposiciones que vulneran el Preámbulo, ya que éste forma parte de la Carta y goza de poder vinculante en cuanto sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma -sea de índole legislativa o de otro nivel- que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en él señalados, lesiona la Constitución porque traiciona sus principios”. C-126 de 1998 Consúltense también las Sentencias T-612 de 1992 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y C-475 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Sentencia T-013 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia C-575 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Convención sobre los Derechos del Niño -Ley 12 de 1991-:

48. Sentencia C-041 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver al respecto, entre otras, las sentencias T-414 93, C- 410 94 , C-034 99, C-371 00, C-184 03 Ver la Sentencia C- 184 03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. A.V. M. Jaime Araujo Rentería. Sentencia C-964 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis “Los especialistas en neurociencias creían antes que casi la mitad de las conexiones cerebrales estaban ya establecidas cuando un niño entraba en el jardín de infancia, y que la única tarea de desarrollo que quedaba era asegurar esas conexiones. Ahora disponemos de estudios recientes que muestran que el cerebro experimenta un ciclo continuo de crecimiento cada pocos años y que, a partir de aproximadamente los 11 años de edad, se produce una explosión de actividad eléctrica y fisiológica, que reorganiza drásticamente miles de millones de redes neuronales que afectan a las aptitudes emocionales y a las habilidades físicas y mentales. La cantidad de materia gris en algunas zonas del cerebro puede casi doblarse en sólo un año. Luego, desde la mitad de la segunda década hasta mediada la tercera, se purgan las células que no se necesitan y el cerebro continúa reorganizándose. “Durante la primera adolescencia, se produce un avance fenomenal en el pensamiento abstracto. El córtex prefrontal (situado detrás de la frente) desarrolla nuevas e importantes funciones y no madura totalmente hasta la edad de 18 años. Actúa como comandante en jefe, responsable de la planificación, organización y juicio, encargado de resolver problemas y del control emocional. Además, áreas del cerebro asociadas con funciones como la integración de la vista, el olfato y la memoria se desarrollan durante la adolescencia, al igual que el área cerebral que controla el lenguaje. “A medida que el cerebro se reorganiza, se crean modelos que servirán de base para reforzar las conexiones mediante una actividad física o mental. Los científicos creen que la época que media entre los 10 y los 20 años puede ser clave para ejercitar el cerebro y que los adolescentes que aprenden a poner en orden sus pensamientos, medir sus impulsos y pensar de forma abstracta pueden establecer bases neuronales importantes que perdurarán a lo largo de sus vidas. También creen que los jóvenes que practican deportes y actividades académicas o musicales refuerzan de forma positiva esas conexiones a medida que maduran los circuitos.“Por otra parte, los traumatismos, el maltrato, la falta de cuidados y el abuso de drogas y alcohol pueden cambiar el sistema sináptico del cerebro, confundiendo tanto su arquitectura como su química. Debido a que estas influencias pueden afectar de forma importante y negativa al funcionamiento del cerebro y a la capacidad de aprendizaje, pueden en última instancia limitar las opciones y oportunidades del adolescente en el futuro. “Adolescencia, una etapa fundamental”, UNICEF, 2002, Http: www.unicef.org spanish publications files pub_adolescence_sp.pdf Idem idem Ibidem Sentencia C-092 02 M.P. Jaime Araujo Rentería. Ver también, entre otras, las sentencias C-019 de 1993 M.P. Ciro Angarita Barón, T-415 y T-727 98 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-420 02 M.P. Jaime Córdoba Triviño Declaración de los Derechos del Niño de 1959; el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, suscrito en La Haya, el 29 de mayo de 1993 y aprobado por la Ley 265 de 1996, la Declaración de Ginebra sobre Derechos del Niño, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica aprobado mediante la Ley 16 de 1972, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado mediante la Ley 74 de 1968 y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aprobado en Colombia mediante la Ley 74 de 1968. La Convención sobre Derechos del Niño consagra en efecto en su artículo 1° que: “para efectos de la presente convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado la mayoría de edad”.El artículo 3 por su parte establece lo siguiente: "1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño."

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas que sean responsables de él ante la ley y con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada." M.P. Clara Inés Vargas Hernández “Con esta decisión se asegura a la vez, que los titulares del derecho realmente se lo merezcan, en razón a que es lo mejor en el interés superior del niño, no una medida manipulada estratégicamente en provecho del padre condenado que prefiere cumplir la pena en su residencia. Compete a los jueces penales en cada caso velar porque así sea”. Sentencia C-184 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa “LEY 750 DE 2002 Artículo 1°. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente”. Constitución Política Art. 42. “La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos”. Sentencia T-207 99 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta oportunidad se estudió el caso de un médico discapacitado, a quien la Dirección de Salud de Caldas se negó a asignarle una plaza para realizar su servicio social, en razón de su condición física. Por ello, la Corte concedió el amparo al considerar que: “Desde el punto de vista del principio de igualdad, en su especial aplicación a las personas discapacitadas, el Estado debe intentar, en la medida de lo posible, adaptar su estructura a las posibilidades de los discapacitados. La ausencia de acciones en ese sentido supone una vulneración del derecho de igualdad, en su forma especial de aplicación a los asociados discapacitados”. Sentencia T-1031 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto