SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR A LA SENTENCIA C-153/22
SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD-Alcance frente a convenios interadministrativos celebrados para la ejecución de recursos públicos (Salvamento parcial de voto)
Expediente D-14522 (AC)
Demandas contra el artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, "[p]or la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 d3-e diciembre de 2022".
Demandante: Roy Leonardo Barreras Montealegre (D-14522) y otros.
Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera
Con el mayor respeto por las decisiones adoptadas por la Corte, me permito aclarar mi voto en relación con el resolutivo primero y apartarme de la decisión mayoritaria adoptada en el ordinal primero del resolutivo segundo de la Sentencia C-153 de 2022.
Aclaración en relación con el resolutivo primero
En primer lugar, con el debido respeto declaro que comparto en su integridad la decisión adoptada por la Sala Plena contenida en el Resolutivo Primero mediante el cual se declaró la inexequibilidad del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, '[p]or la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2022', con efectos retroactivos, a partir de su expedición.
La pertinencia del trámite y de la decisión adoptada
Tal y como se señala en la Sentencia C-153 de 2022, en algunas de las demandas de inconstitucionalidad promovidas en este proceso, los actores presentaron tres clases de solicitudes, a saber: (i) asumir el conocimiento de este proceso como control previo, dado que el artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, se refería a un tema objeto de ley estatutaria; (ii) la adopción de una medida cautelar de suspensión de los efectos de la disposición, o (iii) que se le diera impulso de manera preferente por su urgencia nacional (Decreto 2067 de 1991, artículo 9) o por la trascendencia social que ostentaba (Ley 270 de 1996, artículo 63A).
En efecto, las solicitudes, así como las principales razones aducidas fueron las siguientes:
(i) Las solicitudes de adecuar el trámite a una revisión previa de constitucionalidad
En el marco de las demandas D-14528,269 D-14539270 y D-14552271 los accionantes pidieron a la Corte realizar la revisión del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, en ejercicio del control previo de constitucionalidad no obstante que ya dicha formaba parte de una ley que fue sancionada y promulgada por el Presidente de la República y que había sido demandada, ya que, a juicio de los actores, materialmente se trataba de una norma de contenido estatutario, a pesar de que se le hubiera dado el trámite previsto para una norma ordinaria. Para ello, en virtud de los artículos 33 y 39 del Decreto 2067 de 1991, indicaron que la Corte podría solicitar (i) copia auténtica del proyecto a las Secretarías de la Cámara de Representantes o del Senado de la República y acometer de oficio la revisión del artículo estatutario (D-14539 y D-14552272); o, (ii) a los Presidentes de las Cámaras y al Presidente de la República que enviaran el texto del artículo 124 para su estudio previo (D-14528).273
Los ciudadanos promotores de la acción con radicado D-14539, tanto en la demanda como en el escrito allegado dentro del término de corrección, indicaron que la Corte Constitucional debía asumir el conocimiento del artículo 124 de la Ley 2150 de 2021 en control previo de constitucionalidad, a partir de una interpretación armónica de lo dispuesto en (i) el artículo 241.8 de la Constitución, que confiere la competencia previa de análisis a este Tribunal sobre proyectos de leyes estatutarias; (ii) el parágrafo de la misma disposición, según el cual los vicios de procedimiento que sean subsanables, deben enmendarse; y, (iii) los artículos 33 y 39 del Decreto 2067 de 1991, que facultan a la Corporación a "solicitar copia auténtica del proyecto a la Secretaría de la Cámara de Representantes o del Senado de la República y acometer de oficio la revisión del artículo estatutario", todo ello en el marco del principio de instrumentalidad de las formas, que le permitiría a la Corporación, ya en la decisión, evidenciar falencias de procedimiento para que fueran subsanadas, en caso de ser posible.
Finalmente, indicaron que la Corporación ha hecho valer su competencia constitucional en trámites con alguna similitud, como en la revisión de tratados internacionales y su ley aprobatoria. En este sentido, resaltaron que debe darse prevalencia al contenido material y no a la denominación formal que se le haya dado a la normativa de que se trate, señalando que en el auto 288 de 2010 "la Corte determinó que a un tratado se le había dado el trámite de acuerdo simplificado y no el de tratado, por lo que ordenó remitir a la autoridad competente (en ese asunto, el Presidente de la República) para que le diera el trámite correspondiente de acuerdo con la Constitución. De igual manera, se señaló que el acto no podría producir efectos jurídicos en el ordenamiento, hasta tanto se le diera el trámite constitucional adecuado."
(ii) Las solicitudes de suspensión de los efectos del Artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, como medida provisional274
Varios de los demandantes que acusaron de inconstitucional el artículo 124 de la Ley 2159 de 2021 solicitaron a la Corte decretar la suspensión provisional de sus efectos, mientras se adoptaba una decisión de fondo acerca de su compatibilidad con la Carta.275 En este sentido, los actores de los procesos D-14525, D-14539 y D-14545 indicaron que el artículo 124 era abiertamente inconstitucional (por contrariar los artículos 152 y 153 de la Constitución Política) y eventualmente podía producir efectos contrarios a los mandatos constitucionales, como causar un perjuicio irremediable a la participación política o poner en peligro la democracia participativa y representativa. Por lo tanto, en su criterio, era necesario adoptar medidas cautelares como la suspensión provisional de los efectos de la norma. Refirieron que, aunque es un tema controversial y la "voz mayoritaria" indica la imposibilidad de suspender los efectos de una norma demandada mediante la acción pública, se hace necesaria esta medida en procura de la guarda de la Constitución.
Por su parte, los demandantes dentro del expediente D-14533 sostuvieron que si bien en el Auto 368 de 2015 la Corte estimó que la medida cautelar de suspensión provisional de efectos jurídicos de las normas demandadas no hace parte de las competencias expresamente previstas en el artículo 241 de la Carta ni en el Decreto 2067 de 1991, lo cierto es que dada la gravedad del asunto bajo estudio, es necesario suspender el artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, "con el ánimo de evitar que se consoliden circunstancias que nunca debieron nacer a la vida jurídica, o de perjuicios irremediables en los próximos comicios electorales y en el ejercicio de la función pública, que hagan ineficaz la intervención de esta Corporación por vía de la acción pública de inconstitucionalidad."
De otro lado, los demandantes de los procesos D-14534 y D-14539 consideraron que debía aplicarse de manera analógica el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, dado que el artículo 124 de la Ley 2159 de 2021 "tiene la posibilidad de generar daños contra la sociedad y el patrimonio público que pudiesen ser evitados a través de la herramienta cautelar." Por tanto, señalaron que debía suspenderse la aplicación de esa norma hasta que se profiriera una decisión de fondo. "[D]e no adoptarse la medida provisional solicitada se estarían causando perjuicios irremediables a la moralidad pública, a la igualdad de condiciones entre los candidatos electorales, a la transparencia y a los principios democráticos fundantes de nuestro Estado Social de Derecho."276
En síntesis, sostuvieron que la función de la Corte consiste en proteger la integridad y la supremacía de la Constitución, lo que haría necesaria la suspensión de la aplicación de las normas demandadas como mecanismo para evitar modificaciones a menos de dos meses de un año electoral y el incremento de los riesgos del desvío de los recursos públicos hacia propósitos electorales.277
(iii) Las solicitudes de trámite preferente
Por último, en algunos escritos se solicitó a la Corte Constitucional dar trámite preferente a este asunto,278 para lo cual adujeron que era de especial trascendencia social (artículo 63A de la Ley 1285 de 2009, que modificó la Ley estatutaria 270 de 1996) o de urgencia nacional (artículo 9 del Decreto 2067 de 1991). En general, quienes así lo reclamaron, consideraron que este proceso debía resolverse ágilmente porque, con el artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, se suspendieron garantías electorales que evitaban que los recursos públicos en cabeza de las entidades territoriales pudieran tener alguna injerencia en las elecciones que se avecinaban, en particular las del Congreso de la República y la de la Presidencia de la República. Esas circunstancias, indicaron, contrariaban el clima de plena independencia, transparencia y buen funcionamiento que debía tener el servicio público durante la época preelectoral.
Frente a las dos primeras solicitudes mencionadas, mediante Auto 123 del 10 de febrero de 2022, la Sala Plena de la Corte consideró necesario reiterar la jurisprudencia de esta Corporación en cuanto a su manifiesta incompetencia para modificar las expresas facultades otorgadas por el artículo 241 y s.s. de la Constitución a la Corte Constitucional, así:
(i) Sobre la solicitud de que esta Corte adopte un trámite de "revisión previa de constitucionalidad"
Frente a esta solicitud a la Sala Plena le bastó con mencionar lo dicho en la Sentencia C-174 de 2017 en la que se explicó el tipo de control que realiza esta Corte y en la que de manera especial se indicó:
"5.1. El control judicial de constitucionalidad en cabeza de la Corte puede activarse dos modos. En primer lugar, de forma rogada, evento en el cual la Corte solo puede revisar la constitucionalidad de una o más normas cuando así se le solicite por una persona u organismo legitimado para ello. En segundo lugar, de forma automática, caso en el cual no requiere solicitud de ninguna naturaleza, pues puede aprehender incluso de oficio, y por ministerio de la Constitución, el conocimiento del respectivo acto. El control rogado puede originarse en una acción pública de inconstitucionalidad instaurada contra actos reformatorios de la Constitución, leyes y decretos con fuerza de ley (CP art 241 nums 1, 4 y 5), o en objeciones gubernamentales contra los actos susceptibles de objetarse (CP art 241 núm. 8). El control automático se ejerce, por ejemplo, respecto de las leyes que convocan a un referendo o a asamblea constituyente, de decretos legislativos que declaran, desarrollan, prorrogan o levantan un estado de excepción, de los proyectos de ley estatutaria y de las leyes aprobatorias de tratados expedidas con posterioridad a la Constitución de 1991 (CP art 241 nums 2, 7, 8 y 10). También es automática la revisión de constitucionalidad de los actos legislativos, las leyes, los proyectos de ley estatutaria y los decretos leyes expedidos en el marco de las previsiones del Acto Legislativo 1 de 2016 (AL 1 de 2016 arts. 1 y 2).
"5.2. El control constitucional que ejerce la Corte puede ser posterior o previo a un momento jurídicamente relevante. Usualmente, el control es previo o posterior, según si se efectúa antes o después de ser promulgado el acto sujeto a revisión, sin considerar su momento de entrada en vigencia.[3] En este sentido, sería posterior el control de los actos reformatorios de la Constitución, las leyes, los decretos con fuerza de ley y los decretos legislativos (CP arts. 241 -nums 1, 4, 5 y 7- y 379), y previo el de los proyectos de ley estatutaria y de los proyectos objetados por el Gobierno Nacional"
De conformidad con lo anterior, la Corte señaló que "es claro que la norma acusada, esto es, el artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, 'Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2022' hace parte de una ley de la República ya sancionada y promulgada, expedida con sujeción a las leyes orgánicas de presupuesto a que se refieren los artículos 151 y 352 de la Constitución y cuyo contenido está prefigurado en los artículos 345 a 351 de la misma Carta y su confrontación con la Constitución se originó en sendas demandas presentadas en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, por lo que su trámite se rige por lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución."
La Corte igualmente indicó que "Tal y como atrás se señaló, en este caso, la Magistrada sustanciadora ya profirió el Auto por medio del cual admitió algunos cargos propuestos en las demandas y, por tanto, se está surtiendo el proceso de control de constitucionalidad. El pretender modificar ahora el tipo de control, el proceso y la vigencia y aplicabilidad de la norma objeto de control es algo que desborda de manera evidente la competencia de la Corte Constitucional." Y agregó:
"En efecto, la Corte no tiene competencia para modificar el tipo de control de constitucionalidad que debe realizar, incluso si hay razones para pensar que una norma de especial categoría, como la estatutaria, se ha tramitado como una norma ordinaria. El control por medio de la acción pública de inconstitucionalidad debe ser activado por una demanda ciudadana y, si bien la Corte puede en ejercicio de él confrontar la norma demandada con toda la Constitución, no es equiparable a un control oficioso, en el cual la Corte debe revisar tanto el proceso de formación de la norma bajo control como su contenido, confrontándolo con toda la Constitución.
"Admitir las solicitudes en tal sentido elevadas a la Corte, conllevaría además que en este caso ya no habría acción ni demandante, sería irrelevante la demanda, que en el mejor de los casos sería una intervención, y la Corte asumiría una competencia muy amplia para ejercer un control oficioso e integral. Así mismo, también se afectaría el proceso, pues todo lo actuado, no sólo lo relativo al auto admisorio, sería nulo, lo que implica dictar una nueva providencia por medio de la cual la Corte asuma el conocimiento del asunto, ordene fijarlo en lista y disponga el traslado a la Procuradora General de la Nación. La consecuencia de lo anterior es la de que el proceso, por los nuevos términos, se tomará más tiempo del que ya estaba en curso.
"Las anteriores cuestiones, si bien son graves, pasan a un segundo orden al considerar que adoptar una decisión como la que se solicita, afecta de manera directa y necesaria, la vigencia y la aplicabilidad de una ley de la República. El asumir que un contenido de una ley, debidamente sancionada y promulgada, merced a un auto de la Sala Plena de la Corte Constitucional, pueda pasar a ser un mero proyecto de ley, constituiría un inédito y peligroso precedente, que se apartaría sustancialmente de lo que debe ser el principio de autolimitación que es propio de los tribunales constitucionales.
"Incluso si se considera que la tarea del Congreso de la República y del Presidente de la República al formar, sancionar y promulgar la ley demandada es cuestionable, por ser manifiestamente contraria a la Carta, si así se procediera asumiendo competencia para modificar la naturaleza de la norma bajo control, no resulta menos cuestionable. Los jueces no pueden obrar de este modo, incluso si enfrentan circunstancias como las señaladas.
"Proferir una decisión inusual de adecuación del proceso, comportaría de un juzgamiento de fondo. El presupuesto necesario para sostener que el trámite a seguir sería el del control de los proyectos de ley estatutaria, es el de que la norma demandada sería, en efecto, una norma estatutaria y tal decisión estaría contenida en un auto que, en realidad, tendría un contenido sustancial que sería propio de una sentencia.
"Debe ponerse de presente que uno de los cargos principales de las demandas es el de que la norma demandada desconoce el principio de reserva de ley estatutaria. Esta es, justamente, la cuestión que debe resolverse en la sentencia por lo que es manifiestamente improcedente resolverla en un auto con el pretexto de adecuar el trámite del proceso.
"El que se asuma de manera definitiva que la norma es estatutaria y, por tanto, un proyecto de ley y no, como indica el hecho de que fue sancionada y promulgada, una ley de la República, implica que se está frente a un mero proyecto de ley que, evidentemente, no tiene la capacidad de producir en este momento ningún efecto. Esto en la práctica va más allá de lo que podría ser una suspensión provisional de los efectos de la norma, pues no habría ley a suspender, sino que equivale a una declaratoria de inexequibilidad implícita, pues la norma, en realidad, no podría aplicarse.
"El tema de la inexistencia de la sanción, que es una consecuencia del cambio de control, no solo presenta problemas desde el punto de vista de la competencia de la Corte, sino desde la perspectiva de su aplicación misma. La sanción de un proyecto de ley, como parte del proceso legislativo, es el acto mediante el cual "(...) el Presidente de la República la suscribe y da fe de su existencia y autenticidad."279 Se trata entonces de un acto de aprobación único e indivisible que se predica de todo el proyecto y que, en consecuencia, no puede escindirse respecto de un artículo en específico. La regulación constitucional de esta figura da cuenta de ello, pues ni el artículo 157 (requisitos mínimos de los proyectos de ley), ni el artículo 165 (aprobación por el Gobierno), autorizan una sanción parcial conforme a la cual toda la ley, salvo el artículo del que se afirma que es una norma estatutaria, sí estaría sancionado, mientras que este último no lo estaría."
Por tales razones expuestas, en consecuencia, esta solicitud fue rechazada por manifiestamente improcedente.
(ii) Sobre la suspensión de los efectos del Artículo 124 de la Ley 2159 de 2021 como medida provisional
En este punto, en el citado Auto 123 de 2022, la Corte reiteró lo que ya había señalado en el sentido de que el Constituyente no dotó expresamente a esta Corporación de la facultad de decretar la suspensión provisional de las normas sometidas a su control de constitucionalidad. Al respecto anotó que
"El debate en la Asamblea Nacional Constituyente al respecto culminó con la decisión de no atribuirle a la Corte Constitucional la posibilidad de decretar la suspensión provisional de los efectos de las normas objeto de control judicial, como sí se hizo expresamente en el artículo 238 de la Constitución para la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuyos jueces y tribunales quedaron habilitados para decretar la suspensión provisional de los actos administrativos demandados ante dicha jurisdicción.
"La jurisprudencia en vigor de la Corte, sentada en el Auto 368 de 2015, ha señalado que el 'silencio en la norma que dispone las competencias de la Corte Constitucional es muestra inequívoca de que tal circunstancia no es admisible en el trámite de las acciones de inconstitucionalidad de su competencia.'
"Así mismo, en el reciente Auto 518 de 2021, esta Corporación reiteró que este tipo de solicitudes deben ser rechazada por cuanto:
'De conformidad con lo expuesto previamente, la Sala Plena encuentra que la solicitud de suspensión provisional del artículo 170 de la Ley 1801 de 2016, presentada por el ciudadano Edier Esteban Manco Pinera (D-14305), es improcedente. Lo anterior, por cuanto no son aplicables las medidas de suspensión provisional en el marco de un proceso de constitucionalidad, dado que: 'i) No hacen parte de la enumeración taxativa de las funciones asignadas a la Corte Constitucional mediante el artículo 241 de la Carta. 'ii) Fue voluntad del constituyente atribuir dicha posibilidad únicamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en los asuntos que le competen; y 'iii) Esa clase de medidas solo tienen sentido en el marco de un proceso de control concreto (tutela), cuyo trámite no es asimilable para los procesos de control abstracto de constitucionalidad'."280
Como consecuencia de lo expuesto, la Corte procedió a rechazar in limine estas solicitudes.
(iii) Sobre la facultad de solicitar el trámite preferente o de urgencia nacional
Frente a la tercera solicitud consistente en dar un trámite preferente o de urgencia nacional, en el Auto 123 de 2022, se señaló que existen normas expresas que prevén que la decisión debe adoptarse por la Sala Plena de la Corporación,281 para lo cual se procedió a realizar el estudio requerido en el cual se señaló que:
El artículo 9 del Decreto 2067 de 1991 dispone que: "El magistrado sustanciador presentará por escrito el proyecto de fallo a la Secretaría de la Corte, para que ésta envíe copia del mismo y del correspondiente expediente a los demás magistrados. Entre la presentación del proyecto de fallo y la deliberación en la Corte deberán transcurrir por lo menos cinco días, salvo cuando se trate de decidir sobre objeciones a proyectos de ley o en casos de urgencia nacional."
El artículo 42 del Acuerdo 02 de 2015 "Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional" señala los criterios para elaborar los programas de trabajo y reparto.
Por su parte, el artículo 63A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, en lo pertinente, prevé:
"ARTÍCULO 63A. DEL ORDEN Y PRELACIÓN DE TURNOS. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente. Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación." (énfasis propio).
Según lo previsto en el artículo 42 del Acuerdo 02 de 2015, el proceso debía exceptuarse de la regla sobre inclusión en los programas de trabajo, pues se estaba ante una excepción a dicha regla y, por tanto, era posible incluso excluir los procesos ordinarios, si ello fuere necesario, para atender de manera pronta este proceso.
Luego de examinar el contenido general de la norma demandada, el contexto de los procesos acumulados y la solicitud de varios de los demandantes, mediante el citado Auto 123 de 2022, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluyó que este era un caso de urgencia nacional en los términos del artículo 9 del Decreto Ley 2067 de 1991282 y que al mismo tiempo existían razones para considerarlo como un asunto de especial trascendencia social, por lo cual determinó que se tramitaría y fallaría preferentemente según lo previsto en el artículo 63A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, transcrito. En efecto, dijo la Sala Plena, el artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, "[p]or la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2022", rezaba:
"LEY 2159 DE 2021
POR LA CUAL SE DECRETA EL PRESUPUESTO DE RENTAS Y RECURSOS DE CAPITAL Y LEY DE APROPIACIONES PARA LA VIGENCIA FISCAL DEL 1o. DE ENERO AL 31 DE DICIEMBRE DE 2022"
El Congreso de Colombia,
DECRETA:
ARTÍCULO 124. Con el propósito de promover la reactivación económica y la generación de empleo en las regiones, a partir de la publicación de la presente ley y durante la vigencia fiscal 2022, la Nación podrá celebrar convenios interadministrativos con las entidades territoriales para ejecutar programas y proyectos correspondientes al Presupuesto General de la Nación.
La presente disposición modifica únicamente en la parte pertinente el inciso primero del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005."
En tal virtud, la Sala Plena señaló que "la acusación promovida en contra de la norma acusada, implicaría, en principio, que el legislador al expedir la ley que fija el presupuesto de rentas y recursos de capital y apropiaciones puedo haber soslayado el principio de reserva de ley estatutaria, entre otros mandatos constitucionales, por medio de una ley con una vigencia corta y definida, lo cual, en atención a las múltiples voces de la ciudadanía que por medio de 42 acciones públicas de inconstitucionalidad han ejercido la defensa de la Constitución, constituye un asunto de urgencia nacional que debe tramitarse con prelación.283"
De conformidad con lo anterior, la Corte procedió a rechazar de plano las solicitudes en las que la Corte es incompetente, denominadas como "Revisión previa de constitucionalidad"284 y "Suspensión de los efectos de las leyes",285 por una parte y, por la otra, por existir razones para considerarlo como un asunto de especial trascendencia social, conforme a varias de las solicitudes elevadas, impartió el trámite de urgencia nacional a los expedientes acumulados en este proceso por lo cual resolvió que debían ser tramitados y fallados preferentemente según lo previsto en el artículo 9 del Decreto 2067 de 1991, el artículo 63A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009 y el artículo 42 del Reglamento de la Corte Constitucional.
Estas razones explican la pertinencia del trámite adoptado y la urgencia con la cual se tramitó y falló este proceso.
Los determinación de los efectos retroactivos, a partir de la expedición de la norma acusada, como único remedio constitucional válido en el caso sub judice
Revisado el fondo del asunto, es un hecho incontestable que el Congreso de la República violó de forma flagrante la reserva de ley estatutaria, el principio de unidad de materia y las normas constitucionales que prefiguran el contenido de la ley anual de presupuesto, e instrumentalizó la presunción de constitucionalidad que ampara a todas las leyes con el objetivo de eludir el control constitucional. Por lo tanto, al declarar la inexequibilidad de la disposición acusada como se hizo, la Corte estaba en la obligación de utilizar todos los instrumentos a su alcance para materializar la integridad y supremacía constitucional y restablecer el orden jurídico.
El mandato conferido a la Corte para garantizar la integridad y la supremacía constitucional garantiza el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, es condición para la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución, y es lo que dota de validez el ejercicio del poder público. En virtud de este, la Corte Constitucional tiene, además de la potestad, el deber de modular los efectos temporales de sus providencias, pues a ella se le confía la guarda de la integridad de la Carta Política. Comparto entonces, porque así lo propuse y fue acogido, la decisión adoptada por la mayoría de declarar la inexequibilidad de la disposición acusada con efectos retroactivos, partir de su expedición.
Es que la expedición de la disposición acusada no obedeció a un error inocente del Legislador en el trámite de la ley anual de presupuesto, sino a una intención clara, manifiesta y decisiva de desconocer el contenido constitucionalmente prefigurado de la ley anual de presupuesto, de desconocer el contenido de una Ley Estatutaria y la sentencia mediante la cual se realizó el control previo, automático y definitivo de constitucionalidad y de contera eludir el control constitucional automático previsto para los proyectos de leyes estatutarias. Tal como la misma sentencia lo reconoce, en el curso del trámite legislativo varios congresistas advirtieron que esta reforma implicaba una violación del principio de unidad de materia lo mismo que del principio de reserva de ley estatutaria (ver párrafos 135 a 139 supra); y consultaron expresamente a la mesa directiva de la Cámara de Representantes si, dado el evidente carácter estatutario de la regla, se permitiría su control automático por la Corte Constitucional. Pese a lo anterior, el Congreso de la República, en sus dos Cámaras, decidió paladinamente soslayar los mandatos constitucionales y darle apariencia de constitucionalidad a la disposición acusada mediante su aprobación por mayoría absoluta. Esto no es más que un artilugio que desconoce el carácter normativo de la Constitución, y la sistematicidad de las disposiciones constitucionales que regulan el ejercicio de la función legislativa.
La Constitución Política prevé un sistema de frenos y contrapesos con el objetivo de racionalizar y controlar el ejercicio del poder público. Evidentemente, el control judicial de constitucionalidad en sus diversas modalidades, previo o posterior, automático o por vía activa, hace parte de esos frenos y contrapesos. Se espera que no haya una norma aprobada por el Legislador -sea ordinario, extraordinario, excepcional o especial-, que escape al control judicial constitucional atribuido a la Corte Constitucional.
Empero, a fuerza de ensayo y error, algunos Gobiernos y sus mayorías -del Partido que lo llevó al Poder o de las coaliciones que su bancada organiza en el Congreso de la República-, han descubierto una estrategia grosera y abiertamente inconstitucional para expedir normas por fuera del sistema de frenos y contrapesos mediante su inclusión en el trámite de la ley de presupuesto, y el agotamiento de sus efectos antes de que se logre su control constitucional.
Prueba de ello es que, en los últimos años, la Corte Constitucional ha proferido seis sentencias que declaran la inexequibilidad de una o varias disposiciones contenidas en leyes anuales de presupuesto por violación del principio de unidad de materia.286 Por esta vía se consolidan situaciones antijurídicas con efectos que mutan en inexpugnables o irremediables que escapan del control constitucional real, pues aun cuando las disposiciones son juzgadas y declaradas inexequibles, sus efectos permanecen incólumes, bien porque la exequibilidad tiene efectos a futuro, o porque la Corte, al ejercer la facultad de modular los efectos de sus fallos, considera las consecuencias extrajurídicas que podría generar la inexequibilidad retroactiva y matiza el alcance de sus decisiones para no agravar más las consecuencias de las decisiones inconstitucionales que adopta el legislador.
El caso sub judice es aún más grave, pues no se trata solo de la aplicación de la estrategia burda y grosera descrita que más parece una vía de hecho legislativa, sino de su utilización para modificar parcial y temporalmente una regla que garantiza la igualdad de armas en el proceso electoral, y precave la destinación de recursos públicos al favorecimiento de intereses electorales particulares. Ante casos de esta gravedad, la Constitución prevé la invalidez e ineficacia de los actos que resulten de estas componendas y de allí surge el deber de esta Corporación al expedir su decisión de modularla.
El deber y la facultad de la Corte de modular sus fallos
El deber de modular los fallos según lo previsto en el artículo 149 de la Constitución
En primer lugar, el artículo 149 de la Constitución Política dispone que "Toda reunión de miembros del Congreso que, con el propósito de ejercer funciones propias de la rama legislativa del poder público, se efectúe fuera de las condiciones constitucionales, carecerá de validez; a los actos que realice no podrá dárseles efecto alguno, y quienes participen en las deliberaciones, serán sancionados conforme a las leyes."
Hasta ahora la jurisprudencia ha analizado el alcance de esta disposición constitucional únicamente en relación con medidas relativas a las condiciones formales de reunión del legislativo. Así, por ejemplo, en la Sentencia C-685 de 2011, la Corte resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra las leyes 1373, 1375, 1377, 1378, y 1380 de 2010 por la presunta violación del artículo 138, 149, 151, 160.5 y 161 de la Constitución Política. Según los accionantes, las leyes fueron aprobadas en versión conciliada durante sesiones extraordinarias que fueron convocadas mediante un Decreto que no fue publicado en el diario oficial previo a la realización de las sesiones en las que se aprobó el informe de conciliación. En esa ocasión, la Sala Plena reiteró la Sentencia C-141 de 2010 y señaló que el artículo 149 de la Constitución elimina cualquier posibilidad de subsanación del vicio, al privar por completo de efectos a las reuniones que se lleven a cabo sin el cumplimiento de los requisitos para que las decisiones allí tomadas constituyan una manifestación de voluntad del Congreso por faltar un presupuesto que lo estructura como cámara de decisión. En particular, la Sala Plena citó el siguiente aparte de la Sentencia C-141 de 2010 que es aplicable a este caso:
"Tal como se ha sostenido a lo largo de esta decisión, lo que nutre de significado el procedimiento legislativo, es que se trata de la forma de creación normativa más democrática que existe en el Estado Colombiano. En efecto, en desarrollo del mismo se concretan, a su vez, principios como el mayoritario, el pluralismo político y el de publicidad en la actividad de las cámaras, los cuales aportan una legitimidad única a la fuente jurídica creada siguiendo este procedimiento: la ley. Su realización siguiendo lineamientos democráticos es la razón para que la ley sea la principal fuente del ordenamiento jurídico luego de la Constitución y en la que recae la cláusula general de competencia. Ninguna otra norma dentro del ordenamiento jurídico en el nivel nacional es elaborada por un cuerpo democráticamente elegido, de conformación plural y cuyo funcionamiento sea transparente de cara a sus propios miembros y de cara a la sociedad que representa. Por esta razón resulta esencial para la legitimidad constitucional de la ley que, además de que su contenido no contraríe disposiciones constitucionales, ésta sea elaborada siguiendo el procedimiento por medio del cual se concreta el principio democrático." (énfasis añadido)
Si bien es cierto en ese caso el problema a resolver por la Corte versaba sobre el cumplimiento del requisito de publicidad para la adopción de decisiones legislativas, la Corte reconoció que el incumplimiento grave de las normas procedimentales que garantizan el principio democrático es insubsanable y da lugar a la invalidez y la ineficacia de las decisiones que allí se adopten. Para justificar la insubsanabilidad del yerro, la Corte señaló que "no es dable corregir una manifestación de voluntad que, por expresa manifestación constitucional, carece de cualquier atisbo de validez, en cuanto no se cumplió con el presupuesto que investía a las cámaras de la competencia para debatir y decidir en desarrollo de un procedimiento legislativo. Siendo esta la situación, y existiendo una consecuencia expresamente prevista por el texto constitucional -la carencia de validez y la imposibilidad de atribuir efectos de algún tipo- no existe manifestación de voluntad del Congreso que deba ser corregida, por lo que no es la subsanación una acción posible para enmendar el error cometido". En otras palabras, no se puede corregir aquello que no existe.
En la sentencia C-084 de 2018 la Corte reiteró el entendimiento de que el artículo 149 de la Constitución regula únicamente el fenómeno de las reuniones irregulares. Pese a que el supuesto de hecho previsto en el artículo 149 es la reunión de miembros del Congreso celebrada por fuera de las condiciones constitucionales con el propósito de ejercer funciones propias de la rama legislativa, lo cual no excluye condiciones adicionales a las reglas de reunión, la Corte en esta sentencia distinguió ese supuesto de aquel en el que las decisiones legislativas se toman en abierta violación a las reglas procedimentales que garantizan el principio democrático. Sin perjuicio de la distinción conceptual la Corte llegó a la conclusión de que uno y otro supuesto generan vicios de constitucionalidad insubsanables en tanto desconocen las garantías constitucionales fundamentales que protegen las reglas asociadas al principio democrático.
Aunque aparentemente el artículo 149 forma parte del grupo de normas constitucionales que se refieren a las reuniones del Congreso -y no al grupo de normas que se refieren a la función legislativa, la cual comprende el trámite legislativo- lo cierto es que tal y como lo señaló el Secretario General de la Asamblea Constituyente en la constancia sobre la expedición de la Constitución de 1991, el texto promulgado el 7 de julio de ese año recoge en esencia lo aprobado en segundo debate y en él no se aprobó un texto ordenado a la manera de una codificación, dividido en Títulos, capítulos o secciones. En la constancia final que aparece publicada en la Gaceta 125 al respecto, el Secretario General de la Asamblea señaló:
"La Secretaría también ha encontrado que en la Codificación Constitucional publicada en la Gaceta N° 116 del 20 de julio pasado se rompió la armonía que deben tener todos los epígrafes o títulos o subtítulos de las divisiones o subdivisiones de un código, de una ley, o de una obra cualquiera. Para la Constitución de 1991, siguiendo la forma indirecta adoptada por la Constitución de 1886, se redactaron los epígrafes mediante una frase que lleva un sustantivo como complemento sin verbo, tal como puede constatarse en la Gaceta Constitucional N° 114: "Del Gobierno", "De los Congresistas". Pues bien, en la Gaceta N° 116 se cambió la forma anterior tanto en el epígrafe del Título VII como en el de su Capítulo I, que en la Gaceta 114 se expresan "Título VII. De la Rama Ejecutiva": "Capítulo I. Del Presidente de la República".
"Ahora aparecen estos epígrafes formados por simples frases sustantivadas, es decir, un sustantivo con sus modificaciones, que no es complemento: "La Rama Ejecutiva" "El Presidente de la República". Por consiguiente, debe corregirse el defecto estético señalado para que haya la predicada uniformidad en los títulos y subtítulos en el Código más importante del país"287
Así, la Constitución Política de 1991 no fue adoptada con títulos ni capítulos, sino que constituye un conjunto de normas constitucionales aprobadas y promulgadas en 380 artículos permanentes y 59 transitorios, más los que han sido adicionados, modificados o sustituidos por más de 50 reformas constitucionales que se han introducido a partir de 1993.
Por lo tanto, para efectos de su aplicación las normas contenidas en la Constitución deben interpretarse y aplicarse conforme a las reglas de interpretación que excluyan la existencia de títulos o capítulos del texto. En consecuencia, en los eventos en que es posible corroborar que el Congreso de la República, sabiendo que actuaba contra la Constitución, ha aprobado una disposición de naturaleza especial (orgánica o estatutaria) de vigencia temporal u objeto limitado mediante un procedimiento que desconoce el ordenamiento superior y elude el control constitucional, y en consecuencia ha logrado soslayar el sistema de frenos y contrapesos, la disposición en cuestión no solo es inválida, sino ineficaz, desde su nacimiento, por ministerio de la propia Constitución, pues ella misma señala que el acto es nulo y no produce efecto alguno.
Estas circunstancias constituyen, además, una vía de hecho legislativa, por cuanto: primero, se trata de una actuación del Legislador que carece por completo de racionalidad288 pues prescinde del cumplimiento de las condiciones fijadas en la Constitución para el ejercicio de la función legislativa, de manera que tiene apenas apariencia de ley; y segundo, es el resultado de una violación tan flagrante de la Constitución que no está amparada por la presunción de constitucionalidad que salvaguarda prima facie la validez de las decisiones del legislador. Demostrada la flagrante y grosera violación de la Constitución a tal punto de configurar una vía de hecho legislativa, en el presente caso no cabía aplicar el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.
En esas condiciones, la retroactividad de la declaratoria de exequibilidad de la disposición sub judice no resulta del ejercicio facultativo de una atribución reconocida a la Corte Constitucional en la ley estatutaria de administración de justicia, sino del mandato imperativo previsto en la Constitución para aquellos eventos en los que el control posterior y rogado no tiene el alcance suficiente para restablecer el orden constitucional afectado.
En el presente caso, dado que al momento de expedir la norma acusada la labor del Congreso de la República se desarrolló por fuera del marco constitucional y legal establecido para el trámite de las leyes de presupuesto, ha debido precisarse que aquella carece de validez desde el momento de su expedición y, por lo mismo, según lo ordena la propia Constitución, la norma demandada no produce efecto alguno. Ahora, mientras gozó de la presunción de constitucionalidad pudo producir efectos, pero declarada la inexequibilidad a partir de la violación flagrante de los artículos 151, 152, 153, 158, 167, 346 y 352 de la Constitución, ha debido aplicarse la consecuencia prevista en el mismo artículo 149 conforme al cual el acto carece de validez y no produce efecto alguno, motivo por el cual, la retroactividad ha debido derivarse directamente de esta norma constitucional, la cual además prevé la responsabilidad de los que hubieren participado en su expedición.
La facultad de modular los fallos según lo previsto en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
Antecedentes
El artículo 21 del Decreto 2067 de 1991
El texto original del artículo 21 del Decreto 2067 de 1991 era el siguiente:
ARTICULO 21. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares.
Los fallos de la Corte sólo tendrán efecto hacia el futuro, salvo para garantizar el principio de favorabilidad en materias penal, policiva y disciplinaria y en el caso previsto en el artículo 149 de la Constitución.
La declaratoria de constitucionalidad de una norma impugnada por vicios formales no obsta para que ésta sea demandada posteriormente por razones de fondo.
Excepcionalmente la Corte Constitucional podrá señalar de manera expresa que los efectos de la cosa juzgada se aplican sólo respecto de las disposiciones constitucionales consideradas en la sentencia. En este evento, dentro de los diez días siguientes a la notificación del fallo, el demandante podrá solicitar a la Corte cualquier aclaración al respecto.
Los dos incisos subrayados fueron declarados inexequibles mediante la Sentencia C -113 de 1993 por cuanto en su expedición el Presidente de la República ejerció funciones atribuidas por la Constitución a la Corte Constitucional, lo cual implica una violación de los artículos 121 y 113 constitucionales.
En la sentencia C-113 de 1993 la Corte distinguió entre el régimen procedimental y el régimen procesal para señalar que las facultades concedidas al Presidente de la República mediante el artículo transitorio 23 de la Constitución Política correspondían únicamente a la fijación de reglas sobre la sucesión de actos procesales que se agotan para llegar a una sentencia en firme. A partir de esa premisa, la Corte concluyó que los efectos de un fallo, que se producen solo cuando se ha terminado el proceso, no hacen parte del régimen procedimental pues son posteriores a este. Además, señaló que, dado que las facultades concedidas al Presidente de la República mediante el artículo transitorio 23 eran precisas, extraordinarias y temporales, no podía el Presidente ejercerlas para regular asuntos respecto de los cuales no existía norma constitucional. Así, dado que la Constitución no preveía regla expresa sobre los efectos de las sentencias de constitucionalidad, era la Corte Constitucional, intérprete autorizada de la Constitución, y guardiana de su integridad, la única llamada a señalar en las sentencias los efectos de las mismas. Así, la Corte expresó:
"[I]naceptable sería privar a la Corte Constitucional de la facultad de señalar en sus fallos el efecto de éstos, ciñéndose, hay que insistir, estrictamente a la Constitución. E inconstitucional hacerlo por mandato de un decreto, norma de inferior jerarquía. Pues la facultad de señalar los efectos de sus propios fallos, de conformidad con la Constitución, nace para la Corte Constitucional de la misión que le confía el inciso primero del artículo 241, de guardar la 'integridad y supremacía de la Constitución', porque para cumplirla, el paso previo e indispensable es la interpretación que se hace en la sentencia que debe señalar sus propios efectos. En síntesis, entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta aquélla, no puede interponerse ni una hoja de papel.
"No hay que olvidar que, según el artículo 5 de la Constitución, el Estado reconoce la primacía de los derechos inalienables de la persona, reconocimiento obligatorio para la Corte Constitucional, como para todas las autoridades, pero con mayor fuerza. Por ello, recortar, mediante una norma de inferior jerarquía, la facultad que la Corte tiene de fijar el contenido de sus sentencias, podría impedirle defender los derechos de los súbditos frente a las autoridades. "No existe el riesgo de que la Corte desborde sus facultades, pues la tarea de guardar 'la integridad y supremacía de la Constitución', sólo puede cumplirla en los 'estrictos y precisos términos' del artículo 241."
Así, la Corte concluyó que en virtud de lo previsto en el artículo 241 de la Constitución Política, solo el propio Constituyente o la misma Corte Constitucional tienen competencia para definir el efecto en que se profieren las sentencias de constitucionalidad.
Empero, la Corte no hizo uso de su propia facultad para en cada caso modular los efectos del fallo y con ello se generó cierta incertidumbre e inseguridad jurídica, lo cual constituyó un grave problema ya que se siguió aceptando que los efectos de los fallos serían hacia el futuro sin regla legal que así lo previera.
El artículo 45 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia y su revisión por la Corte mediante la Sentencia C-037 de 1996
En tal virtud, el artículo 45 del proyecto de Ley Estatutaria de Administración de Justicia (que luego de realizado el control previo de constitucionalidad fue sancionado como la Ley 270 de 1996), incluyó las normas que en reemplazo de los incisos del artículo 21 del Decreto 2067 que fueron declarados inexequibles por la Sentencia C-113 de 1993, regularían la modulación de efectos de las sentencias de constitucionalidad. El texto aprobado por el Congreso de la República que fue presentado a la Corte para revisión disponía:
"ARTICULO 45. REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario conforme a lo previsto en este artículo.
"Excepcionalmente la Corte podrá disponer que las Sentencias tengan efecto retroactivo en los siguientes casos:
"1. Cuando de la aplicación general de la norma se pueda llegar a irrogar un daño irreparable de cualquier naturaleza que no guarde proporción con las cargas públicas que los asociados ordinariamente deben soportar y que entrañe manifiesta inequidad;
"2. Cuando se deba preservar el principio constitucional de favorabilidad o garantizar la efectividad de los derechos fundamentales; y,
"3. Cuando se esté en presencia de los actos a que se refiere el artículo 149 de la Constitución Política.
"En el evento en que el fallo deba tener efecto retroactivo, la Corte fijará con precisión el alcance del mismo en la parte resolutiva de la sentencia. Conforme a la apreciación de los elementos de juicio disponibles, la concesión de efectos retroactivos no se debe traducir en la afectación negativa de situaciones jurídicas consolidadas en cabeza de personas que han obrado de buena fe.
"En todo caso, frente a la vulneración de un derecho particular y concreto, el restablecimiento del derecho o la reparación directa solo podrán ordenarse por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, previo el ejercicio de las acciones pertinentes contra los actos administrativos expedidos con fundamento en la norma que haya sido declarada inexequible o con motivo de las actuaciones cumplidas por la administración en vigencia de ésta, respectivamente."
En el análisis previo de constitucionalidad de la disposición transcrita realizado mediante la Sentencia C-037 de 1996, la Corte reiteró textualmente las razones expuestas en la sentencia C-113 de 1993 para concluir que escapa de las competencias del Legislador la determinación de las condiciones que se deben cumplir para que la Corte Constitucional, en ejercicio de su función como guardiana de la Constitución decida modular los efectos temporales de las decisiones adoptadas en ejercicio del control de constitucionalidad y con base en esas consideraciones, la Corte declaró inconstitucional el artículo aprobado por el Congreso, salvo lo previsto en el inciso primero, según el cual las decisiones de constitucionalidad tienen, por regla general, efectos hacia futuro, salvo que la Corte resuelva lo contrario. De esta manera, en todo caso, quedó la regla legal estatutaria conforme a la cual las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro y la facultad de la Corte para modular los efectos de los fallos cuando lo considere necesario para efectos de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución.
El precedente constitucional contenido en la Sentencia C-037 de 1996 ha sido pacífico al reiterar que la Corte puede modular los efectos de sus fallos si la integridad y la supremacía constitucional así lo exige; y ha ido madurando para fijar reglas precisas sobre las condiciones en las que resulta válida tal modulación, ya sea para retrotraer los efectos de una declaratoria de inexequibilidad a la fecha de expedición de la ley, o bien para diferir tal declaración hacia el futuro. Así, tal como lo señaló la Corte en esta ocasión, según la jurisprudencia constitucional dos elementos deben ser considerados para definir la modulación de efectos de las sentencias de inexequibilidad: i) la gravedad y previsibilidad del vicio de constitucionalidad, y ii) las consecuencias que la declaratoria de inexequibilidad con efectos inmediatos tiene para la garantía de la integridad y la supremacía de la Constitución en cuanto puede afectar otros derechos, principios, valores o reglas constitucionales.
En mi opinión, dado que la propia Constitución en su artículo 149 prevé un remedio de invalidez retroactiva e ineficacia plena de una ley que haya sido expedida por fuera de las condiciones constitucionales en abierta y flagrante violación de las reglas procedimentales que garantizan la vigencia del principio democrático, en esos casos no le corresponde a la Corte fijar vía precedente nuevas reglas para la modulación hacia el pasado de la declaratoria de inexequibilidad. Por el contrario, le corresponde ceñirse estrictamente al mandato constitucional y declarar la invalidez e ineficacia de la disposición desde su fecha de expedición. Las consecuencias que tal declaratoria tenga escapan de la competencia de la Corte, y deben ser asumidas por el Legislador y el Presidente de la República con las responsabilidades a que hubiere lugar.
La necesidad de revisar las decisiones judiciales hasta ahora proferidas inclusive la contenida en el Auto 123 de 2022 y precisar con fundamento en los artículos 4 y 241 de la Constitución la facultad de la Corte para adoptar medidas cautelares en los procesos de control abstracto de constitucionalidad
Ahora bien, lo acaecido en el caso sub judice confirma que lamentablemente no han sido suficientes el trámite de urgencia decretado para proferir una decisión oportuna y ni siquiera la decisión de retrotraer los efectos de la sentencia hasta la expedición de la norma demandada, pues la sentencia ha quedado en buena parte para enmarcar o como un simple saludo a la Constitución. Ello demanda, entonces, la necesidad de precisar la extensión al control abstracto de constitucionalidad, en situaciones excepcionales, de la facultad para la Corte de adoptar medidas cautelares tales como la suspensión en prevención del trámite de proyectos de ley de manera que se impida con suficiente antelación que estos puedan convertirse en ley, cuando sea evidente su inconstitucionalidad y por lo tanto puedan lesionar de forma grave e inminente el orden constitucional o, una vez expedidas, la suspensión provisional de los efectos de las normas con fuerza de ley demandadas cuando quiera que sea manifiesta su inconstitucionalidad y los tiempos propios del proceso de inconstitucionalidad no permitan precaver la consolidación de situaciones antijurídicas a su amparo que muten en efectos inexpugnables y, por lo tanto, irremediables.
Ello no requiere de una reforma constitucional para adicionar las facultades de la Corte en tal sentido, a la manera como lo prevé el artículo 237 de la Constitución para la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo mismo que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ni tampoco de una norma estatutaria que así lo indique. Basta con que la Corte Constitucional así lo precise con fundamento en los artículos 4 y 241 de la Constitución, que en su orden disponen, la supremacía de la Constitución y la guarda de su integridad y supremacía que le ha sido confiada a la Corte Constitucional, previa revisión y ajuste de la jurisprudencia hasta ahora adoptada.
Salvamento en relación con el ordinal 1° del segundo resolutivo
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, con el debido respeto, no comparto la siguiente decisión adoptada por la Sala Plena: "Segundo. 1. sobre los convenios interadministrativos suscritos por virtud del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, cuyo objeto se haya ejecutado completamente al momento de informar esta decisión mediante el comunicado oficial, 289 pese a que se fundaron en una disposición claramente inconstitucional, no se impartirá orden alguna, como consecuencia de la inexequibilidad aquí declarada, en la medida en que desde el punto de vista de los efectos constituyen una situación consumada, de conformidad con los fundamentos de esta sentencia."
El concepto de ejecución completa del convenio administrativo adoptado en la Sentencia
Para determinar el alcance de la declaratoria de inexequibilidad con efectos retroactivos la mayoría de la Sala Plena consideró dos elementos: i) que los efectos retroactivos generarían un resultado adverso respecto de la protección del patrimonio público; y ii) que la declaratoria de inexequibilidad en esos términos repercutiría en terceros que suscribieron contratos estatales para ejecutar los recursos comprometidos en los convenios interadministrativos. La relevancia de estos efectos fue descartada al señalar que correspondía a los entes de control precaver y sancionar mayores afectaciones al erario, y al aclarar que no le corresponde a la Corte analizar casos particulares cuando adelanta un juicio abstracto de constitucionalidad. Sin embargo, la mayoría advirtió un tercer evento que le llevó a reducir el alcance de la declaratoria de inexequibilidad con efectos retroactivos. Se trata del impacto que, a juicio de la mayoría, tendría esta declaratoria en los derechos de la población en situación de vulnerabilidad que podría beneficiarse de la ejecución de los convenios interadministrativos celebrados en abierta violación de la Constitución. Tengo dos reparos frente a esa consideración:
Primero. La mayoría partió de la base de que las personas vulnerables son completamente ajenas a la aplicación de la norma cuestionada, lo cual, a mi juicio, contraría de forma inadmisible el presupuesto constitucional de que todas las personas son libres e iguales, y tienen derecho a participar en igualdad de condiciones de todas las decisiones que los afectan en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación (artículo 2). No es posible afirmar que el artículo 124 de la Ley 2150 de 2021 debe ser retirado del ordenamiento con efectos retroactivos porque desconoce de manera grave y flagrante la regla de racionalidad democrática que se materializa en el principio de unidad de materia, y la supremacía constitucional, y sostener al mismo tiempo que esa decisión no importa a las personas vulnerables. Dicho de otro modo, la vulnerabilidad de una persona y la obligación estatal de invertir recursos para la satisfacción de sus necesidades básicas no la hace ajena, ni reduce la importancia que para ella, como ciudadana, tiene la garantía de un orden político, económico y social justo.
El reconocimiento del carácter normativo de la Constitución en el artículo 4 superior implica que todas sus disposiciones son igualmente obligatorias y esa obligatoriedad puede reforzarse mediante el uso de garantías jurídicas290. Aunque en el constitucionalismo moderno es claro que en la Constitución coexisten una constelación plural de valores que pueden aparecer contradictorios en ciertos eventos, la ponderación que hace el juez constitucional en cada caso debe estar orientada a maximizar los fines esenciales del Estado y los derechos fundamentales. En el caso que nos ocupa, la violación flagrante del principio de unidad de materia y de la reserva de ley estatutaria por el artículo 124 de la Ley 2159 de 2021 compromete elementos de la esencia del Estado de Derecho y el principio democrático, sin el cual las garantías sociales no son más que declaraciones de buenas intenciones. Es el Estado de Derecho (rule of law) el que permite que los derechos sociales reconocidos en la Constitución sean eso, derechos de las personas, exigibles jurídicamente, y no prerrogativas o privilegios disponibles por quienes ejercen el poder público, pues la sujeción a una norma fundamental dota de validez todo el ordenamiento jurídico y permite que la fuerza del Estado se ponga al servicio de las personas y la garantía de sus derechos. De forma que la sujeción de todos los que ejercen el poder público a las normas de la Constitución no es un obstáculo para la materialización de los derechos sociales, sino una condición necesaria para el efecto.
Segundo. Aunque la sentencia reconoce lo cuantiosos de los recursos comprometidos en convenios interadministrativos celebrados al amparo del artículo 124 de la Ley 2150 de 2021, la Sala Plena entendió que los convenios se habían ejecutado completamente en cuanto se hubiere celebrado el contrato estatal subsiguiente que vincula a la entidad territorial con un tercero para la ejecución de los planes y proyectos a los que se dirigía el convenio inválido. En estos casos la Corte concluyó que no habría lugar a emitir una orden en el sentido de terminar la relación y/o liquidarla. Con base en estas consideraciones la sentencia limitó sus efectos a la prohibición de suscribir nuevos convenios interadministrativos al amparo del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, y a terminar y liquidar los convenios que no se hubieran ejecutado completamente entendida la ejecución en los términos antedichos.
Este entendimiento de lo que significa tener por ejecutado el convenio interadministrativo pierde de vista que los recursos del presupuesto general de la Nación no cambian su naturaleza, ni se entienden ejecutados por el solo hecho del compromiso presupuestal necesario para la celebración del convenio interadministrativo, ni con el hecho de que la entidad territorial comprometa su voluntad en un contrato con un tercero para la ejecución del proyecto o contrato objeto del convenio. Por regla general, la ejecución de los recursos ocurre únicamente cuando se satisface el objeto del gasto y se beneficia el interés general para el que debe ser destinado. Cuando se trata de pagos anticipados, en todo caso el solo traslado de recursos no implica la ejecución del objeto convenio, pues se entiende que los recursos se giran, no porque el contrato con el tercero esté cumplido, sino porque se satisfacen los requisitos que hacen exigible el anticipo.
Así lo reconocen año a año los Decretos mediante los cuales se liquidan los presupuestos de cada vigencia fiscal. Para la vigencia 2022 el artículo 55 del Decreto 1793 de 2021 prevé que "[e]n ningún caso las entidades podrán solicitar la transferencia de recursos a (...) las entidades con las que celebre convenios o contratos interadministrativos, sin que se haya cumplido el objeto del gasto. Cuando (...) los convenios o contratos interadministrativos utilicen la creación de subcuentas, subprogramas, subproyectos, o cualquier otra modalidad de clasificación, deberán implementar la unidad de caja, para buscar eficiencia en el manejo de los recursos que les sitúa la Nación". En el evento de pagos anticipados, el artículo 22 del mismo Decreto dispone que "[c]uando en los convenios se pacte pago anticipado y para el cumplimiento de su objeto el órgano contratista requiera contratar con un tercero, solo podrá solicitarse el giro efectivo de los recursos a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público una vez dicho órgano adquiera el compromiso presupuestal y se encuentren cumplidos los requisitos que hagan exigible su pago a favor del beneficiario final."
Por lo tanto, la comprensión que la sentencia hace de la ejecución de los convenios contraviene las reglas aplicables al efecto, y por esa vía le resta eficacia a la declaratoria de inexequibilidad con efectos retroactivos.
En mi opinión, la efectividad de la decisión se reduce irrazonablemente si solo implica la terminación de los convenios que no se hayan ejecutado, en el entendido que la ejecución sea, como lo señala el FJ 228, "la realización plena del objeto contractual a través -usualmente- del contrato estatal subsiguiente".
Así las cosas, la decisión de la Sala Plena de salvaguardar los efectos de los convenios "cuyo objeto se haya ejecutado completamente", esto es, que la Nación hubiere girado los recursos así estos no se hubieren utilizado o ejecutado, permite que tales convenios y los contratos que en desarrollo de estos se hubieran perfeccionado, pero no ejecutado y mucho menos liquidado, conserven efectos económicos plenos. Con esta decisión la Sala Plena declinó el cumplimiento de su función de guardar la integridad y supremacía de la Constitución.
En todo caso, la declaratoria de inexequibilidad en los términos y con los efectos previstos en el artículo 149 de la Constitución Política implica que los convenios interadministrativos celebrados entre la Nación y las entidades territoriales para la ejecución de recursos del Presupuesto General de la Nación entre el 16 de noviembre de 2021 y el 16 de junio de 2022, y los contratos celebrados para su ejecución serían nulos por haberse celebrado contra expresa prohibición legal291. Tal nulidad generaría indefectiblemente el deber del contratante de terminar de manera anticipada el contrato y ordenar su liquidación en el estado en que este se encontrare. proceder al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta la declaratoria de nulidad, en el entendido que la entidad estatal se hubiere beneficiado efectivamente de estas y únicamente hasta el monto del beneficio obtenido292.
Permitir que los convenios ya celebrados, suscritos al amparo de una norma que, como está acreditado con las actas de las sesiones aprobatorias, desde un principio fue denunciada como violatoria de la Constitución por algunos congresistas, varios de ellos demandantes en el presente proceso, sería avalar el fraude a la ley.
No puede hacer carrera la consideración de que no importa si la norma es declarada inexequible si en ejecución de esta se cumplió algún objetivo que prima facie resulte loable en términos constitucionales. Como la misma sentencia lo reconoce, "las finalidades estatales constitucionalmente relevantes -como las involucradas en este caso- pierden consideración o nublan su espectro protegido al amparo del ordenamiento jurídico, cuando su realización toma cauces prohibidos por la Constitución o, dicho de otra manera, cuando se soportan en el quebrantamiento de la supremacía de la Carta. Admitir lo contrario sería tanto como predicar que el fin justifica los medios"293.
Estos son los motivos de mi aclaración y el salvamento parcial de voto.
Fecha ut supra,
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Y ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-153/22
VIOLACION DE RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Corte debió activar sus competencias de control preventivo (Aclaración de voto)
SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD-Alcance frente a convenios interadministrativos celebrados para la ejecución de recursos públicos (Salvamento parcial de voto)
Referencia: expediente D-14522 (AC)
Demandas de inconstitucionalidad contra el artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, "[p]or la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2022".
Crónica de una vulneración constitucional irreparable
1. El 21 de octubre de 2021, en la sede del Congreso de la República, la Presidenta de la Cámara de Representantes afirmó que el artículo que se identificó con el número 124 de la ley anual del presupuesto se votaría "por las mayorías requeridas para poder hacer esa modificación";294 se refería, ni más ni menos, que a la mayoría absoluta requerida para la modificación de una disposición de la ley estatutaria de garantías electorales, aunque el camino elegido era el del trámite de una ley ordinaria. En dicho recinto, una y otra vez, en el transcurso de los tres debates que se adelantaron, varias voces denunciaron la irregularidad manifiesta: aceptar el contenido estatutario de una disposición, pero negarse a seguir el trámite para su aprobación, constituye una afrenta a sabiendas a la Constitución.
2. Sancionada así la Ley de presupuesto, la ciudadanía se movilizó a través de una de las herramientas más poderosas de nuestro Estado para defender la supremacía de la Constitución Política: la acción pública de inconstitucionalidad. En los meses de noviembre y diciembre de 2021 se radicaron ante la Corte Constitucional cuarenta y una demandas que fueron agrupadas bajo un mismo paraguas procesal. Como magistrada sustanciadora advertí que las pruebas y argumentos eran contundentes. El artículo 124 de la Ley del presupuesto, en el resplandor de la época pre electoral se dictó para apagar ciertas garantías democráticas y, con ellas, de la Constitución.
3. Indiferente a las evidencias, la Sala Plena de este Tribunal dictó el Auto 123 de 2022, incapaz de detener, a tiempo, la lesión a la supremacía constitucional y a la democracia, pues, aduciendo el peso de la presunción de constitucionalidad de las leyes así como del principio democrático, desestimó, por mayoría y quizás inercia, las dos propuestas que presenté: reconducir los hechos al camino constitucional diseñado para que una disposición que claramente tiene contenido estatutario pueda entrar en vigencia; y, así, asumir que el control que debía hacer la Corte Constitucional era el propio de toda norma estatutaria -previo, automático e integral-; o, subsidiariamente, adoptar una medida cautelar de suspensión provisional. En uno y otro caso la consecuencia era inevitable, esta norma no podía surtir efectos hasta tanto, a través de la sentencia, se declarara -en un improbable escenario- su sujeción a la Carta.
4. Así entonces, aquel 10 de febrero de 2022, fecha del Auto 123, la mayoría de la Sala Plena decidió declarar una urgencia nacional en lugar de admitir las vías descritas. Una decisión evidentemente tardía para la democracia, como lo sustenté en el salvamento de voto a dicha providencia. A partir de dicho momento, la lesión a la supremacía constitucional corría a la par de los términos del proceso de constitucionalidad. En concreto, la espera del vencimiento del plazo para que el Ministerio Público interviniera, arrojó una luz más intensa sobre aquello que, desde el trámite legislativo, denunciaron algunos y algunas congresistas: la violación a la Constitución quedaría impune, porque la omisión del trámite legislativo estatutario llevaría a la elusión del control de constitucionalidad previo y oportuno de este Tribunal, por los plazos y etapas del proceso que se inicia por demanda ciudadana, para el momento en que se expidiera una sentencia definitiva los efectos del articulo 124 -cortos en el tiempo- se habrían consumado.
5. Para el 5 de mayo de 2022, fecha de la Sentencia C-153 de 2022,295 las elecciones de congresistas son un hecho cumplido y en poco tiempo tendrá lugar la primera -o última- fecha de la elección presidencial. Las estrictas fórmulas diseñadas para dar contenido al efecto retroactivo que acompañó la declaración de la inexequibilidad del artículo 124 son en todo caso insuficientes, pues el daño está consumado. Algunos recursos girados podrán reintegrarse, a partir de las reglas que acogió la Sala Plena en esta providencia, pero otros no. Podrán iniciarse algunas indagaciones sobre funcionarios que, amparados por el artículo 124, pudieron incurrir en prácticas contractuales indebidas, pero este es un control ya posterior. Además, y lo que en mi concepto reviste la mayor gravedad: las elecciones no contaron con la plenitud de las garantías que el legislador estatutario diseñó en el año 2005 a través de la Ley 996, garantías que tienen por objeto guardar el equilibrio y la transparencia del juego democrático.
6. Tras el cierre de esta jornada un grupo inusual de cuarenta y una demandas obtuvieron una respuesta que, aunque insatisfactoria, es definitiva; pero un asunto constitucional de máxima relevancia aún no: la posibilidad de que este Tribunal Constitucional, en cumplimiento de su misión de guardar la integridad y supremacía de la Carta, pueda acudir a la figura de la suspensión provisional de los efectos de una norma. Las tensiones que de allí derivan no son fáciles, pero el debate público y abierto, por toda la comunidad jurídica, brindará caminos más robustos y seguros, que conduzcan a que Sala Plena abandone la inercia -en este caso problemática- de la reiteración de precedentes no consolidados y asuma nuevamente esta discusión.
Justificación de este voto disidente
7. La posición de este voto disidente se inserta en la historia recién relatada. Para su justificación, que parte de mi absoluto respeto por las decisiones de la mayoría de la Sala Plena, acudo a los siguientes argumentos.
8. La aclaración de voto tiene por objeto destacar que, aunque comparto plenamente la decisión de inexequibilidad y los fundamentos que la soportan, así como la mayoría de resolutivos que concretan los efectos retroactivos que se concedieron a este pronunciamiento, la Sala Plena sí tuvo la oportunidad de evitar el impacto de la lesión constitucional que ahora se verifica, con la adecuación del control a su cargo, al inicio de este proceso, al control propio de una disposición estatutaria; o, subsidiariamente, con la adopción de la medida cautelar de suspensión de los efectos de la norma.
9. Sobre la consistencia de las tesis que motivaron cada una de dichas posibilidades, me ocupé en el