aclaración de voto a la sentencia C-153 de 2022. Este fallo declaró la inexequibilidad del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021 "[p]or la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2022", al constatar la configuración de dos cargos de inconstitucionalidad.
2. En primer lugar, la Corte advirtió que la disposición acusada, incluida en la ley ordinaria del presupuesto nacional, modificó una norma, el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, cuya naturaleza estatutaria resultaba indudable a luz de los artículos 127 y 152 literal f) de la Constitución y de las sentencias C-1153 de 2005 y C-671 de 2015. Este tribunal precisó que la prohibición de celebrar convenios interadministrativos en época preelectoral -establecida por la norma modificada- protegía un pilar fundamental de la Constitución, pues garantizaba el ejercicio equitativo y transparente de la democracia representativa. La derogación de esta norma a través de una ley ordinaria desconoció en forma flagrante la reserva de ley estatutaria que la cobijaba (artículos 152 y 153 superiores) y, en tal sentido, promovió la elusión del control de constitucionalidad previo, jurisdiccional, integral y definitivo a cargo de la Corte Constitucional (artículo 241 numeral 8 superior).
3. En segundo lugar, la Sala Plena concluyó que la norma demandada desconoció el principio de unidad de materia porque no respetó la conexidad temática, causal, teleológica y sistemática respecto de la ley anual de presupuesto en la cual fue incluida. El fallo destacó que el artículo demandado no cumplió con los criterios de temporalidad, conexidad temática presupuestal y finalidad presupuestal exigidos por la jurisprudencia constitucional respecto de los artículos que integran este tipo específico de leyes.
4. La Corte estimó que, en atención a la intensidad de la violación constatada, para preservar la supremacía de la Constitución era imprescindible adoptar una decisión con efectos retroactivos. En consecuencia, precisó que la declaratoria de inexequibilidad tendría por efecto la expulsión de la disposición demandada del ordenamiento jurídico desde su adopción y, con ella, la de todos los convenios interadministrativos suscritos a su amparo, así como la de los contratos estatales celebrados para ejecutar recursos comprometidos en tales convenios. No obstante, la Corte decidió limitar estos efectos respecto de aquellos convenios y contratos ya ejecutados; y de aquellos, en ejecución, dirigidos exclusiva y estrictamente a atender necesidades básicas insatisfechas en materia de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable y vivienda. 5. Comparto plenamente la decisión adoptada y las razones que la fundamentaron. Por ello, mi voto acompañó la decisión mayoritaria. El objetivo de esta aclaración es, sin embargo, poner de relieve que, en mi concepto, el remedio adoptado por la Sala Plena frente a la flagrante violación de la Constitución constatada en este caso resulta claramente insuficiente para compensar el grave perjuicio ocasionado por la norma objeto de control al sistema democrático y a los recursos públicos. En tal sentido, como lo señalé en mi salvamento de voto frente al Auto 123 de 2022, considero que, en ejercicio de sus competencias constitucionales y cuando era oportuno, la Corte ha debido adoptar medidas excepcionales tendientes a adaptar el trámite otorgado a la acción pública al del control previo previsto para los proyectos de ley estatutaria o decretar la suspensión provisional de la norma impugnada como medida cautelar. Tales alternativas habrían permitido a esta Corte cumplir cabalmente con su función de guardiana de la supremacía de la Constitución y preservar uno de los pilares más importantes del Estado constitucional frente a la grave afrenta cometida. En mi criterio, así lo confirman los argumentos expuestos por la Sala Plena para demostrar la necesidad de dotar de efectos retroactivos la declaratoria de inconstitucionalidad efectuada por la Sentencia C-153 de 2022.
6. Con el propósito de sustentar mi postura, analizaré en forma sucinta cada uno de tales argumentos. En primer lugar, me referiré al carácter evidente de la transgresión constitucional declarada por la Corte; en segundo lugar, abordaré elementos relativos a la gravedad de dicha transgresión; y, finalmente, expondré algunas reflexiones sobre las consecuencias que se derivan del camino procesal preferido por la mayoría de la Sala Plena y los efectos de la sentencia objeto de esta aclaración de voto.
El carácter evidente de la inconstitucionalidad. La transgresión declarada por la Corte jamás fue objeto de duda
7. Como lo constata la Sentencia C-153 de 2022, la evidencia previa o notoriedad de la transgresión es, en este caso, incuestionable. En ese sentido, la decisión adoptada solo confirma una violación de la Constitución que había sido advertida desde cuando el hoy artículo 124 surgió en el trámite legislativo de la Ley 2159 de 2021. Desde ese momento, no cupo duda de que el propósito de esta norma era suspender una norma estatutaria262 (el artículo 38 de la Ley 996 de 2005) y que, por estar contenida en una ley ordinaria (la ley de presupuesto), contravenía la reserva de ley prevista por los artículos 152 y 153 superiores263. Así fue advertido por los parlamentarios que intervinieron en el trámite desde el primer debate celebrado en forma conjunta por las comisiones económicas de Senado y Cámara; fue implícitamente aceptado por la propia presidenta de la Cámara de Representantes durante el debate en la plenaria de este órgano264; y, finalmente, así quedó plasmado en la presentación de la ponencia negativa ante la plenaria del Senado de la República y en el debate que siguió a la derrota de esa ponencia265. Asimismo, la comprensión diáfana por parte del Congreso de la República de que el artículo requería una mayoría cualificada en razón de la naturaleza estatutaria de su contenido determinó las mayorías exigidas para su aprobación en una única legislatura266. 8. El carácter manifiesto de la violación de la Constitución fue enseguida resaltado en las 42 acciones públicas de inconstitucionalidad presentadas ante este tribunal a partir del día que siguió al de la aprobación por la plenaria del Senado de la República. Algunas de estas acciones fueron instauradas por parlamentarios y otras por ciudadanos que no ostentaban esta calidad. Varios de ellos solicitaron expresamente a la Corte Constitucional que adecuara el trámite constitucional o que suspendiera provisionalmente los efectos de la norma como medida cautelar267. Todos ellos advirtieron a la Corte sobre la gravedad de lo ocurrido y llamaron la atención sobre la importancia de su intervención para proteger la democracia representativa.
9. Aunque la mayoría de la corporación decidió rechazar estas peticiones por estimarlas improcedentes, la providencia (Auto 123 de 2022) da a entender que la Corte se percata tanto de la notoriedad como de la gravedad de la violación reprochada por los accionantes. En tal sentido, señaló que:
" Incluso si se considera que la tarea del Congreso de la República y del Presidente de la República al formar, sancionar y promulgar la ley demandada es cuestionable, por ser manifiestamente contraria a la Carta, si así se procediera asumiendo competencia para modificar la naturaleza de la norma bajo control, no resulta menos cuestionable. Los jueces no pueden obrar de este modo, incluso si enfrentan circunstancias como las señaladas".
10. En esta ocasión no reiteraré los argumentos que me llevaron a apartarme de la decisión mayoritaria plasmada en el mencionado auto. Como lo anuncié, me limitaré a resaltar que la sentencia respecto de la cual aclaro mi voto constata una transgresión constitucional respecto de la cual jamás existió duda alguna ni para el Congreso, ni para los ciudadanos, ni para la Corte.
11. Como lo deja en claro la Sentencia C-153 de 2022, ninguno de los argumentos presentados en defensa de la norma durante el trámite de urgencia que se dio a las acciones públicas 268 tenía la virtualidad de rebatir el carácter manifiesto de la violación de la Constitución operada a través de la suspensión del artículo 38 de la Ley de Garantías. Su naturaleza estatutaria no resistía el más mínimo cuestionamiento. Esta se derivaba en forma sólida de los artículos 127 y 152 literal f) superiores y de las sentencias C-1153 de 2005 y C-671 de 2015. Ni la necesidad de reactivación económica, ni el carácter temporal de la suspensión efectuada podían ser considerados como razones suficientes para desconocer la exigencia del trámite estatutario en este caso. Como lo advirtió la Procuraduría General de la Nación, la jurisprudencia de la Corte no deja duda respecto de la imposibilidad de incluir contenidos estatutarios en las leyes anuales del presupuesto nacional.
12. De ahí que, la declaratoria de inconstitucionalidad por parte de este tribunal no solo era absolutamente previsible, sino que, en realidad, pudiera darse como un hecho futuro y cierto desde cuando el artículo demandado fue incluido en la Ley 2159 de 2021.
La gravedad de la transgresión. El Congreso de la República promovió una elusión constitucional que permitió la instrumentalización de la presunción de constitucionalidad de las leyes
13. El segundo argumento tenido en cuenta por la Corte para dotar de efectos retroactivos la inconstitucionalidad declarada en la Sentencia C-153 de 2022 radica en la gravedad de la violación constatada. Al respecto, el fallo subraya que la norma atacada subvirtió un pilar definitorio del Estado constitucional protegido por la reserva de ley estatutaria: el principio democrático. El artículo 38 de la Ley 996 de 2005 (modificado por la norma acusada) prevé garantías que buscan asegurar la igualdad electoral (artículo 152 literal f) superior) con relación a la participación política de los servidores públicos (artículo 127 superior). Como lo señaló la Corte al efectuar el control de constitucionalidad de dicha ley (Sentencia C-1153 de 2005), estas garantías aseguran que la participación pueda darse en forma efectiva y en condiciones de transparencia e igualdad. Permiten que sean las ideas y propuestas las que definan el ascenso al poder y no el músculo económico de los que se lo disputan; afianzan la neutralidad de los servidores públicos y el acceso en condiciones de igualdad a los recursos ofrecidos por el Estado.
14. La Corte constató que la violación de la reserva de ley estatutaria que se configuró con la aprobación del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021 fue particularmente grave por tres razones. Primero, porque no solo se aprobó una norma con contenido estatutario desconociendo la reserva, sino que tal desconocimiento llevó a suspender la aplicación de un contenido estatutario previamente definido por el legislador y que, en tal sentido gozaba de una mayor jerarquía y estabilidad en el sistema de fuentes. Segundo, porque la vigencia de la norma permitió que esta tuviera un impacto concentrado en la época preelectoral en la que debía regir la prohibición suspendida. Tercero, porque esta época coincidió específicamente con "el momento en el que estuvo fuera de las posibilidades de un control judicial efectivo".
15. Coincido plenamente con lo anterior y subrayo, como elemento adicional, que la transgresión constatada por la Corte en este caso llevó a que un contenido manifiestamente inconstitucional fuera sancionado eludiendo el control de constitucionalidad, con el objeto de hacer que dicho contenido quedara cobijado por una presunción de constitucionalidad que, en su caso, jamás ha debido aplicarse. En efecto, debido a los rasgos propios del control de constitucionalidad aplicable a las leyes estatutarias (automático, jurisdiccional, previo, integral y definitivo), estas solo pueden ser sancionadas y entrar en vigor una vez han sido declaradas conformes a la Constitución por la Corte Constitucional. A partir de ese momento, debido a los efectos de la cosa juzgada absoluta, la ley estatutaria queda revestida de una presunción de constitucionalidad reforzada. 16. En este caso, sin embargo, la elusión del control que correspondía aplicar permitió que la presunción de constitucionalidad que se predica de las leyes ordinarias fuera utilizada en forma oportunista para que este tribunal solo pudiera asumir su competencia por vía de acción pública. De esta forma y contando con el tiempo que indudablemente tardarían en ser tramitadas tales acciones, la presunción fue instrumentalizada para amparar una suspensión de garantías electorales violatoria de la supremacía constitucional y del principio democrático.
17. Como lo sostuvo este tribunal en la Sentencia C-074 de 2021:
" la presunción de constitucionalidad de las leyes no opera de forma automática. Su potencia, existencia y efectos dependen de la fuerza democrática y deliberativa del procedimiento legislativo. La deferencia que el control constitucional debe reflejar respecto de las leyes deriva no solo del hecho de haber sido aprobadas por el Congreso de la República. Ella tiene, también como causa, el grado de respeto que merece una norma aprobada cumpliendo estándares adecuados de transparencia, representación y deliberación".
18. La alternativa acogida por la Corte en el Auto 123 de 2022 la llevó a adelantar un trámite de urgencia durante el cual la presunción de constitucionalidad de la norma se mantuvo incólume y, en consecuencia, esta siguió produciendo efectos. Este tribunal solo llegó a declarar la inconstitucionalidad de la norma casi seis meses después de su entrada en vigor; cuando restaban poco más de veinte días para que se realizara la votación de la primera vuelta de la elección presidencial y un mes más para la segunda. En el fallo respecto del cual aclaro mi voto, la Sala Plena concluyó que los cargos formulados por los accionantes eran suficientemente sólidos para desvirtuar la presunción de constitucionalidad del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021. La presunción, como lo anoté, fue instrumentalizada para mantener en el ordenamiento jurídico una disposición cuya inconstitucionalidad era notoria y que afectó gravemente elementos definitorios de nuestro sistema político.
La insuficiencia de la retroactividad como remedio frente al menoscabo del Estado de Derecho y de los recursos públicos 19. Precisamente en atención a la notoriedad y a la gravedad de esa violación, la Corte decidió dotar la sentencia de efectos retroactivos. Se trata de una decisión acertada que busca reivindicar la supremacía constitucional al dejar en claro que, tanto la norma objeto de control, como los convenios interadministrativos y los contratos estatales celebrados a su amparo, son y fueron contrarios a la Constitución desde que surgieron. A pesar de ser un remedio necesario, los efectos ex tunc de la sentencia son a todas luces insuficientes para compensar o siquiera contener los efectos deplorables de la norma respecto del principio democrático y del patrimonio público. 20. Ante la renuencia de la Contraloría General de la República a informar sobre el monto de los recursos destinados a convenios interadministrativos durante la suspensión de la Ley de Garantías, la Corte calculó, con base en información pública, que dicho monto superó los tres billones de pesos. Pese a la imposibilidad de estimar con precisión el impacto generado por esta suma en la contienda electoral, no cabe duda de que tales recursos afectaron en forma directa o indirecta la igualdad de oportunidades de quienes aspiraron al poder en las elecciones parlamentarias y presidenciales celebradas en el primer semestre de 2022. Desde ese punto de vista, la afectación del principio democrático es innegable e inconmensurable. Lo es también el sacrificio que para el Estado de Derecho supuso que el Congreso de la República aprobara una norma cuyos cuestionables efectos se mantuvieron gracias a una presunción de constitucionalidad que nunca debió cobijarla. El daño causado al Estado constitucional es en esa medida irreparable.
21. Aunque la retroactividad concedida al fallo conduce a terminar y liquidar un número importante de convenios y contratos en ejecución, esta medida no es suficiente para contener el menoscabo patrimonial que tuvo origen en la norma acusada. Además de los recursos del Presupuesto General de la Nación que jamás debieron comprometerse en convenios interadministrativos ni dar lugar a contratos estatales durante ese periodo, la merma económica podría extenderse debido a las acciones instauradas por particulares que consideren que, habiendo actuado sobre la base de su confianza legítima en la constitucionalidad de la norma, sufrieron daños antijurídicos cuya reparación, estiman, corresponde al Estado. Debe resaltarse que esta gravísima afectación de los recursos públicos no es consecuencia de los efectos retroactivos de la sentencia, sino de la misma violación de la Constitución advertida en ella.
22. La Corte se vio en la necesidad de limitar estos efectos respecto de los convenios y contratos plenamente ejecutados y de aquellos celebrados con el propósito de garantizar necesidades básicas insatisfechas en materia de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable y vivienda. Estas limitaciones confirman el carácter irreversible de algunas de las afectaciones generadas por la norma declarada inconstitucional; y, asimismo, auguran las dificultades que para la administración en sus distintos niveles y para los jueces contencioso administrativos puede suponer la determinación de los efectos en el tiempo de la decisión en cada caso.
23. Si bien no cabe duda de la importancia de la retroactividad ordenada, el remedio acogido por la Corte parecería tener un valor más simbólico que efectivo en atención al carácter flagrante y evidente de la transgresión constitucional constatada en esta sentencia. Por ello, aunque suscribo la posición de la mayoría de la Sala, aclaro mi voto pues considero fundamental llamar la atención sobre la necesidad de que el tribunal constitucional asuma en forma más decidida su rol de guardián de la Constitución ante amenazas como la que se materializó en este caso. El uso instrumental de la presunción de constitucionalidad y la comprensión puramente formal de la competencia de la Corte no pueden servir como patente de corso para permitir afrentas tan intensas y notorias a la Constitución. La competencia de la Corte respecto de los contenidos sujetos a reserva estatutaria no es una potestad sino una obligación que vincula a todos los poderes públicos. De su defensa y ejercicio depende la vigencia efectiva de los principios fundantes de nuestro sistema político.
24. Tengo por cierto para mi que el apego formal como argumento termina convirtiéndose en cómplice de la traición de la Carta. Dicho de otra manera, la alegación hecha en su día en el sentido de carecer la Corte de una regla que habilite expresamente la suspensión provisional de los efectos de una ley de la república que se exhiba a prima facie groseramente inconstitucional, pasa por alta una razón más fuerte y es que el artículo 241 de nuestra ley fundamental le adjudica a este tribunal la misión de la "guarda de la integridad y supremacía de la Constitución", por lo cual concluyo que no se requiere de una norma que habilite esa suspensión de la vigencia. Actuar como a la postre se hizo, al final posibilitó que los fines que no dudo eran aviesos, se pudieran materializar, tal como ha quedado supra anotado, contabilizados en billones de pesos. La Corte tenía plena habilitación para actuar en la ruta anotada, pero no lo hizo. Al final, lo que se quería evitar en la norma que bien pensó el constituyente originario, terminó irrespetándose, y no apenas por un inocente actuar desalumbrado de quienes discutieron y aprobaron la ley en cita, sino -todo lo contrario-por una evidente, querida, calculada y voluntariamente realizada trasgresión de la Carta. Lo que en el derecho punitivo suele llamarse dolo directo de primer grado.
Fecha ut supra
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado