Aclaración de voto a la Sentencia C-152 02SOLDADO O POLICIA FALLECIDO EN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Beneficio en seguridad social (Aclaración de voto)SEGURIDAD SOCIAL-Beneficio al que puede acceder un grupo de personas según orden de prelación SEGURIDAD SOCIAL-Clasificación de beneficio al que puede acceder según orden de prelación (Aclaración de voto)Cuando el legislador establece un beneficio en la seguridad social al que puede acceder un grupo de personas según un orden de prelación, éste puede ser rígido y cerrado o abierto y flexible. En el primer caso, el legislador opta por fijar un orden de prelación detallado, o una serie de categorías sujetas a interpretación por parte del funcionario judicial, pero no se brinda la posibilidad de que los individuos voluntariamente lo definan o alteren. En el segundo caso, cuando el orden de prelación es abierto y flexible, sí se brinda esta posibilidad. Bien puede ser que el legislador fije las prioridades iniciales y conceda al individuo la oportunidad de completar la lista en el orden que quiera, que fije la lista por completo y le dé al individuo la opción de que cambie las prioridades o que se le brinde la libertad al individuo para que fije el orden de prelación quedando en manos del legislador establecer un orden supletivo, para el caso en que el individuo no haya fijado alguno.SEGURIDAD SOCIAL-Ordenes de prelación en beneficio (Aclaración de voto)CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Consideración de efectos normativos del sistema (Aclaración de voto)Referencia: expediente D-3685Demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 5 y 6 de la Ley 447 de 1998, “Por la cual se establece pen sión vitalicia y otros beneficios a fa vor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposi cio nes.” Actor: Oscar Iván Palacio TamayoMagistrado Ponente:ALFREDO BELTRÁN SIERRAGuardando el debido respeto por la Corte Constitucional, deseo expresar las razones por las que aclaré mi voto, pues aunque comparto la decisión adoptada en la sentencia en cuanto a declarar la constitucionalidad condicionada de los artículo 5° y 6° de la Ley 447 de 1998, no sucede lo mismo con los fundamentos de la misma, así como tampoco con sus alcances.1. La pensión reconocida por la Ley 447 de 1998 es, como lo señalan el director del Ministerio Público en su intervención y la propia sentencia, un recono cimiento a los soldados por su labor desempeñada en cumplimiento de sus deberes constitucionales. El legislador pretende mediante esta institu ción jurídica distribuir socialmente los riesgos que implica para el núcleo familiar inmediato de un soldado la muerte de éste. Se trata entonces de un desarrollo de los postulados esenciales de la Carta Política que en su artículo 1° anuncia que Colombia es una estado social de derecho organizado en forma de República, “fundada en el respeto de la dignidad humana, el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran (…)”, y en su artículo 48 establece que la “seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (…)” indicando a la vez en su segundo inciso que “(s)e garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la segu ridad social”. Así pues, es claro que no se trata de una indemnización, no se trata de una suma de dinero que se pague por un perjuicio generado. Es un desarrollo del mismo artículo 48 de la Constitución que en su tercer inciso establece: “(e)l Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamen te la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley.”
2. Ahora bien, cuando el legislador establece un beneficio en la seguridad social al que puede acceder un grupo de personas según un orden de prelación, éste puede ser rígido y cerrado o abierto y flexible. En el primer caso, el legislador opta por fijar un orden de prelación detallado, o una serie de categorías sujetas a interpretación por parte del funcionario judicial, pero no se brinda la posibilidad de que los individuos voluntariamente lo definan o alteren. En el segundo caso, cuando el orden de prelación es abierto y flexible, sí se brinda esta posibilidad. Bien puede ser que el legislador fije las prioridades iniciales y conceda al individuo la oportunidad de completar la lista en el orden que quiera, que fije la lista por completo y le dé al individuo la opción de que cambie las prioridades o que se le brinde la libertad al individuo para que fije el orden de prelación quedando en manos del legislador establecer un orden supletivo, para el caso en que el individuo no haya fijado alguno.En el caso de la norma acusada, el artículo 5° de la Ley 477 de 1998 indica que “(s)erán llamados a recibir los rendimientos del causante, los ascendientes o padres adoptivos según se registre en el formulario de incorporación”; y que en “segundo orden, previa justificación de haber excluido a ascendientes o padres adoptivos del primer orden, se otorgará el beneficio a la persona que el causante haya designado en el momento de la incorporación al servicio militar obligatorio, de conformidad con el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993.” Es un beneficio que se reconoce a una categoría de bene ficiarios específica, pero el soldado puede variarla, siempre y cuando justifi que la exclusión de los primeros. Es decir, se trata de un sistema en el que la ley determina en principio a un beneficiario, concediéndole al soldado la posibi lidad de que lo cambie. Pero en todo caso, cuando el soldado ejerce su facultad de elegir a quién constituye como beneficiario, al igual que cuando el legislador en ejercicio de su libertad de configuración define el beneficiario, los parámetros constitu cionales deben ser respetados. La Constitución fija un límite expreso en el artículo 44 al señalar que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, pues ello implica que en el caso en que colisione el interés de los padres del soldado a recibir el beneficio en cuestión con el de sus hijos, si los tuviere, debe prevalecer el de estos últimos. No ocurre lo mismo con el cónyuge, pues aunque la sentencia considera que éste tiene el mismo derecho de los hijos, ello no es así. La Carta Política no traza en este caso un límite expreso a la voluntad de configuración del legislador, o a la voluntad del soldado de elegir su beneficiario, como si lo hace en el de los niños. La Constitución, en estricto sentido, no permite establecer una diferencia tajante entre la atención especial que reclama el cónyuge y la atención especial que reclama el hermano discapacitado de un soldado, por lo menos en cuanto al nivel de solidaridad que para con ellos se debe tener. Ambas categorías encuentran respaldo en el texto constitucional, pero no de la manera acentuada como se establece el derecho de los niños.
3. En la sentencia, la Corte resolvió declararse inhibida de pronunciarse de fondo, sobre los parágrafos 1º y 2º del artículo 5° de la Ley 447 de 1998, por no existir cargos concretos contra estas disposiciones. Respetuosamente me aparto de este punto. En la medida que se cuestiona el hecho de excluir a los hijos del soldado que fallece, como posibles beneficiarios de la pensión reconocida en la Ley acusa da, implícitamente se esta cuestionando la constitucionalidad del requisito de la edad. ¿Sería posible, por ejemplo, que algún funcionario sostuviera que en efecto el hijo del soldado tiene derecho a la pensión, pero hasta tanto cumpla 50 años? La respuesta es a todas luces negativa. Cuando se reconoce el derecho que tiene un niño a recibir una pensión es, precisamente, por su condición de menor de edad. Por tanto, es preciso concluir que contraría la Constitución el enunciado normativo que establece “(…) como requisito para la persona quien vaya a ser beneficiario de la pensión que al momento de serle reconocida tenga como edad mínima cincuenta (50) años”, cuando se trata de un niño.El cargo en contra de la exclusión de los niños, lleva implícito el cargo en contra del requisito de edad fijado en el artículo 5°, parágrafo 1°. Ahora bien, ¿ocurre lo mismo en cuanto al cónyuge? ¿Puede recibir la pensión antes de los 50 años? Ciertamente la Corte en su sentencia indicó que la esposa o la compañera permanente tendrán derecho a recibir la pensión en los términos de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, se declaró inhibida para pronunciarse respecto de la norma que establece el requisito de la edad para todas las personas, razón por la cual se podría concluir: (a) que la Corte no considera que exista incompa tibilidad entre reconocer la pensión a la mujer en los términos de la Ley 100 de 1993 y el requisito de los 50 años contemplado en la Ley 447 de 1998 y, por lo tanto (b) que mientras estén vigentes es preciso interpretarlas armónicamente. La Sala Plena tampoco fue explícita en cuanto a señalar si se trata de una pensión vitalicia. La norma estaba diseñada originalmente para que personas, mayores de 50 años, gozaran de la pensión por el resto de sus días. ¿Si la recibe un hijo del soldado la situación es igual? ¿La recibe sólo mientras es niño? ¿Y si se trata del cónyuge, cuál es el criterio?
4. Tampoco aclara la Corte en su sentencia qué ocurre cuando coinciden los hijos y el cónyuge, o compañera, a recibir la pensión. Por una parte se podría considerar que se aplica nuevamente la regla general citada, según la cual los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás y, en consecuencia, la pensión es para ellos solamente. Pero también es posible sostener que debería repartirse la pensión, bien sea por mitades, bien sea en algún porcentaje que beneficie a los niños. Los límites fijados por la Carta Política tanto a la libertad de configuración del legislador, como a la voluntad del soldado a la hora de establecer quién es el beneficiario de la pensión, no son claros y definidos. Los funcionarios encargados de aplicar la Ley 447 de 1998 no encontrarán en el texto constitucional una disposición que, diáfanamente, resuelva la cuestión. Por ello, la Corte, intérprete con autoridad de la Constitución, ha debido zanjar el debate en el fallo.5. En este mismo orden de ideas, no es claro cual es el lugar del cónyuge o compañero frente a los ascendientes. Es claro, según la parte resolutiva, que los niños van de primeros en el orden de preferencia. Pero qué ocurre en el segundo lugar. ¿Si hay ascendientes y cónyuge se prefiere alguna de las dos categorías para adjudicarle toda la pensión, o se reparte?El legislador de manera expresa consideró que para el beneficio de la pensión consagrada en la Ley 447 de 1998 se debía tener como prioridad los ascendientes. La Corte, a partir de una norma expresa constitucional, considera que esa libertad de configuración está limitada, pues de existir niños, su derechos prevalecen sobre los de los ascendientes. Pero el argumento no tiene el mismo asidero cuando se trata del cónyuge. No existe una clara referencia en el texto constitucional que desplace a los ascendientes frente al cónyuge o a la compañera permanente, así como tampoco existe una adecuada motivación en el fallo en cuestión respecto a por qué debe ser así.6. Considero entonces, que si bien la decisión de la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia C-152 de 2002 es acertada pues busca hacer efectiva la garantía constitucional de protección a los niños, al tiempo que defiende los intereses del cónyuge o la compañera permanente, en caso de que existan, deja muchos asuntos por resolver, afectando así el principio constitucional de la seguridad jurídica. Cuando el juez constitucional entra en casos como el presente a corregir las reglas según las cuales se concede un beneficio de seguridad social, modifi cando los órdenes de prelación, tiempos de exigencia, duración del beneficio, etc., es preciso que sea consciente de los efectos de su decisión. Una resolución judicial inadecuada que no tome en consideración los efectos normativos del sistema, genera vacíos (situaciones reguladas sin solución alguna) e in deter minación del mismo (no sé sabe si la regla hace parte o no del sistema). Casos como el que resolvió la Corte en esta oportunidad, le exigen al juez ser extremadamente responsable en el uso de las facultades que le han sido confe ridas. Puede tomar decisiones respecto de la legislación sometida a escrutinio constitucional, de tal forma que (a) se garantice el goce efectivo de los derechos de las personas, (b) prevea los posibles efectos normativos de su decisión, de tal suerte que al tomarla no se introduzcan lagunas o indetermi naciones al sistema y (c) se respete la voluntad democrática del legislador. La Corte Constitucional no puede inhibir al legislador para que, de manera progresiva y racional, vaya ampliando la cobertura de la Seguridad Social de acuerdo a los postulados de un estado social de derecho. Fecha ut supra,MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSAMagistradoJAIME CORDOBA TRIVIÑOMagistrado ---pies de página---