Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DE LAS MAGISTRADAS NATALIA ÁNGEL CABO, DIANA FAJARDO RIVERA Y DEL MAGISTRADO JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por el pleno de esta Corporación, presentamos las razones por las cuales aclaramos el voto a la sentencia C-151 de 2023, en la cual se analizó si la definición de compañero permanente, utilizada para definir a las personas destinatarias de ciertos beneficios como pareja de funcionarios diplomáticos desconocía el principio de igualdad. Como la mayoría de la Sala, consideramos que la distinción de trato introducida por el artículo 62 del Decreto Ley 274 de 2000 no tiene justificación a la luz del ordenamiento constitucional colombiano. En efecto, impedir que las parejas conformadas por personas con orientaciones sexuales diversas accedan a los beneficios especiales de la carrera diplomática constituye un tratamiento diferenciado respecto de las parejas compuestas por personas heterosexuales que no resiste ningún análisis en clave de igualdad y no discriminación. Por lo mismo, celebramos que la mayoría haya decidido declarar inexequible la expresión "de sexo diferente", que calificaba el vínculo marital que permitía acceder a los beneficios que contempla la disposición estudiada. Sin embargo, nos apartamos de las razones por las cuales se descartó la solicitud de la Universidad Libre de extender el estudio de constitucionalidad a las relaciones comprendidas por parejas de personas bisexuales y no binarias. Para exponer nuestro desacuerdo, argumentaremos (i) que las categorías protegidas subyacentes en este caso son el sexo, la orientación sexual y la identidad de género, de modo que (ii) era pertinente estudiar la constitucionalidad de la disposición a través de un test de igualdad en su versión estricta con base en categorías más amplias que las empleadas y que, (iii) el análisis de constitucionalidad procede por cuanto los elementos de estudio sugeridos por la Universidad Libre se relacionan estrechamente con el objeto de debate constitucional y con el cargo cuya aptitud fue admitida por la mayoría. Por último, compartiremos unas breves consideraciones sobre por qué, aun en ausencia de los análisis propuestos, consideramos que la decisión de la mayoría supone la inclusión de todas las parejas sin distinciones por razones de orientación sexual y/o identidad de género. El sexo, la orientación sexual y la identidad de género como categorías protegidas por el principio de igualdad y no discriminación En el derecho internacional de los derechos humanos la protección frente a situaciones de discriminación con base en el sexo, la orientación sexual y la identidad de género, no se circunscribe exclusivamente a las personas gay o lesbianas, sino que cobija a un amplio espectro de expresiones de la sexualidad y la identidad. En ese sentido, la Convención Americana de derechos Humanos en su artículo 1° dispuso la obligación para los estados parte de " (...) respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social(...)"66. En desarrollo de este mandato, por ejemplo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos contempla que la orientación sexual "constituye un componente fundamental de la vida privada de las personas y que existe una clara conexión entre la orientación sexual y el desarrollo de la identidad y el plan de vida de cada persona, incluyendo su personalidad, y las relaciones con otros seres humanos."67 En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (la Corte IDH) ha recalcado que la categoría orientación sexual "[s]e refiere a la atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género, o de más de un género, así como a las relaciones íntimas y/o sexuales con estas personas. La orientación sexual es un concepto amplio que crea espacio para la autoidentificación. Además, la orientación sexual puede variar a lo largo de un continuo, incluyendo la atracción exclusiva y no exclusiva al mismo sexo o al sexo opuesto. Todas las personas tienen una orientación sexual, la cual es inherente a la identidad de la persona"68. También la Corte IDH, en ejercicio de su función contenciosa, ha manifestado que: "(...) la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello, está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual (...)"69 A partir de estas reflexiones, queda claro que, como categorías sociales relevantes para el derecho, el sexo, la orientación sexual y la identidad de género no sólo se refieren a las relaciones afectivas y sexuales entre personas heterosexuales, lesbianas o gay, sino a todos los seres humanos. En efecto, todas las personas tienen orientación sexual, y lo que justifica la distinción jurídicamente es la discriminación histórica que han sufrido las personas que tienen una orientación sexual distinta de la heterosexual. En el ordenamiento interno, el artículo 13 de la Constitución dispuso de manera expresa que "[t]odas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica". Del mandato de igualdad y no discriminación se desprende una prohibición constitucional de discriminación por sexo tal y como lo ha indicado previamente esta corporación,70 por lo que cualquier trato diferenciado que se sustente en el sexo se presume discriminatorio. Por otra parte, la Corte Constitucional reconoce que la orientación sexual cubre un amplio espectro de expresiones de la sexualidad humana. Por lo mismo, esta Corporación cuenta con una nutrida jurisprudencia sobre la orientación sexual como categoría protegida por el principio de igualdad y no discriminación. En particular, ha reconocido que "[l]a orientación sexual se relaciona con los deseos, sentimientos y atracciones sexuales y emocionales que puedan darse entre las personas. En este ámbito pueden presentarse diversas manifestaciones, tales como la heterosexualidad, la homosexualidad, la bisexualidad o la asexualidad, las cuales constituyen expresiones legítimas y constitucionalmente relevantes del derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin que sobre ellas pueda presentarse injerencia alguna de agentes externos como el Estado o los particulares."71 De este modo, es claro que para la Corte Constitucional las orientaciones sexuales diversas van más allá de las personas gay o lesbianas. Por lo mismo, cuando se pretende contrarrestar situaciones de discriminación por ese motivo en el ámbito de la pareja, el análisis no puede circunscribirse exclusivamente a las personas lesbianas o gay (mismo sexo), sino a todas las personas como expresión de la diversidad sexual y de género. En cuanto a la identidad de género, la Sentencia SU-440 de 202172 reconoció diferentes identidades de género. En concreto, se refirió a las identidades: (i) cisgénero; (ii) transgénero (feminidades trans, masculinidades trans y género no binario); y, (iii) ancestrales. Asimismo, en posterior pronunciamiento, esta Corporación reconoció que "(...) las personas con identidad de género diversas son (...) sujetos de especial protección constitucional 'con el ánimo de contrarrestar los efectos cotidianos y particulares de los escenarios de discriminación que se han conformado en su contra. Bajo esta categoría, busca afirmar su existencia y su participación en la sociedad y en el Estado"73. Con base en estas consideraciones, si la sentencia pretendía proteger contra la discriminación a las parejas como una unidad de vida que merece protección por su vínculo y no por las características identitarias o sexuales de sus integrantes, el estudio de igualdad y no discriminación requería un análisis amplio de categorías sospechosas como el sexo, la orientación sexual y la identidad de género. En efecto, con base en la jurisprudencia reseñada es claro que esta Corte entiende ampliamente los criterios sexo, orientación sexual e identidad de género, en consonancia con el derecho internacional de los derechos humanos. También queda claro que las decisiones en sede de tutela y de constitucionalidad adoptadas por esta Corporación tienen por objeto superar la discriminación contra personas con orientación sexual e identidad de género diversa que la legislación o la práctica social han naturalizado. Por lo mismo, decisiones como la adoptada mediante la Sentencia C-151 de 2023 deberían reconocer la estrechísima relación que existe entre las orientaciones sexuales diversas más comúnmente aceptadas (lesbiana y/o gay) y otras que están igualmente protegidas por el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el principio de igualdad y no discriminación (como las personas bisexuales). Lo mismo ocurre con la identidad de género y su expresión no binaria, que como se vio, es también reconocida como un rasgo identitario protegido constitucionalmente y que puede ser utilizado como sustento de la discriminación contra parejas conformadas por personas del mismo sexo.74 Por tratarse de criterios sospechosos de discriminación, el test de igualdad en sentido estricto debió incluir una categoría más amplia de comparación Si bien el proyecto abordó el estudio del cargo de igualdad a partir de la metodología del test de igualdad en sentido estricto, limitó su análisis con el propositó de referirse estrictamente a la discriminación entre (i) los compañeros(as) permanentes de diferente sexo y (ii) los compañeros(as) permanentes del mismo sexo. Consideramos que el test de igualdad de este caso debió reconocer a las personas que integran parejas de personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas de forma amplia, sin circunscribirlo exclusivamente al análisis del sexo de los miembros de la pareja. Dicho análisis amplio era importante porque, como se señaló antes, las personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas son sujetos de especial protección constitucional. El análisis de constitucionalidad procedía por su estrecha relación con las categorías protegidas subyacentes y con el cargo de igualdad de la demanda La Universidad Libre planteó un vicio evidente de inconstitucionalidad, al sostener que el análisis debería incluir también a las personas de orientación no-binaria, incluidas las bisexuales (y cualquier otra, se infiere). Esta es una pregunta derivada del problema jurídico planteado, pues atañe a la discriminación por razones de sexo, orientación e identidad sexual, y, además, permite abordar el concepto amplio de familia. Bajo ese entendido, consideramos que dicha aproximación metodológica no implicaría un control oficioso por parte de la Corte. Es necesario precisar frente a la Sentencia C-091 de 2022, invocada en la Sentencia C-151 de 2023 para sostener la improcedencia de un control de constitucionalidad ampliado, que en aquella ocasión se presentó una situación distinta, pues la Sala decidió estudiar un problema opuesto al planteado por el accionante, lo que suscitó algunos desacuerdos y salvamentos de voto. El caso analizado en esta oportunidad es diferente pues la demanda contiene un cargo apto (y, según la sentencia, evidente) sobre la discriminación por razón de sexo y orientación sexual. Como el mandato de no discriminación es imperativo o de ius cogens75, y la propuesta de la Universidad Libre pedía profundizar sobre el mismo mandato y en relación con personas que son sujetos de especial protección constitucional, en este caso sí era viable -incluso obligatorio para la Corte- incorporar las distintas orientaciones sexuales e identidades de género de las personas que deciden conformar una pareja y que resultaban discriminadas -también de forma evidente- por la norma demandada. La decisión de la mayoría protege a todas las parejas, sin distinción por orientación sexual y/o identidad de género A pesar de la negativa a extender el análisis de igualdad, la solución adoptada tiene por efecto proteger a todas las parejas conformadas por personas con orientación sexual diversa, pues al eliminar la distinción por sexo, orientación e identidad de género, es claro que en adelante, en el ámbito de aplicación de la norma demandada, no puede haber discriminación contra ninguna pareja, sea esta integrada o no por personas con orientaciones sexuales diversas, o por personas con identidades de género diversas. La Sentencia C-151 de 2023, en síntesis, prohíbe la cualificación por sexo de los miembros de la pareja para efectos de acceder a determinados beneficios de la carrera diplomática. En el estado actual del derecho internacional de los derechos humanos y la jurisprudencia constitucional, se entiende que la prohibición de discriminación en razón de la identidad de género extiende sus efectos sobre ellas también. Haber desarrollado el análisis como aquí se propone no habría modificado el sentido de la decisión, pues la norma utilizará, en lo sucesivo, el concepto de "persona", en el cual, por supuesto caben todas las orientaciones sexuales y expresiones de la identidad de género. Sin embargo, en criterio de quienes firmamos este voto, la lucha contra la discriminación histórica como aquella que aqueja a las personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas exige hacer explícito lo evidente pues, por mucho tiempo, las distinciones sospechosas e incluso prohibidas por el derecho constitucional fueron consideradas válidas. También es importante porque el pluralismo y la diversidad iluminan y enriquecen nuestro estado constitucional, que afincado en los principios de la Constitución Política de 1991, reconocen que no existe un modelo único de familia ni de sujeto. En los anteriores términos presentamos nuestra