ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-149 18DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA DE PERSONA EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Alcance en el Estado social de derecho (Aclaración de voto)EDUCACION INCLUSIVA-Enfoque (Aclaración de voto)DERECHO A LA EDUCACION ESPECIAL-Alcance (Aclaración de voto)EDUCACION ESPECIAL DEL MENOR DISCAPACITADO-Carácter excepcional (Aclaración de voto)Referencia: Expediente D-12208Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2 (parcial) de la Ley 14 de 1990, los artículos 46 (parcial) y 48 (parcial) de la Ley 115 de 1994, los artículos 10 (parcial), 11 (parcial) y 12 (parcial) de la Ley 361 de 1997 y el artículo 36 (parcial) de la Ley 1098 de 2006.Magistrada Ponente:Cristina Pardo Schlesinger En camino a una educación inclusivaComparto la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-149 de 2018, que resolvió declarar la exequibilidad condicionada de diferentes expresiones demandadas en las que se hace referencia a la llamada “educación especial”. Sin embargo, considero relevante aclarar mi voto con el fin de resaltar y reafirmar que la constitucionalidad de la “educación especial” radica en su carácter estrictamente excepcional o, como dijo una Magistrada de esta Corte, a propósito de un caso relacionado, en que debe ser “la excepción de la excepción de la excepción”. La Sentencia C-149 de 2018 de ninguna manera se puede entender como un permiso para mantener en la práctica los sistemas educativos actuales y no transformarlos, a pesar de seguir siendo en gran medida excluyentes y discriminatorios.
1. La Sentencia C-149 de 2018 ratifica una vez más que Colombia asume un modelo social, según el cual las personas con capacidades especiales y particulares deben poder ser en el entorno social. Esto implica que se deben intervenir y modificar las estructuras sociales que impiden el goce efectivo de sus derechos fundamentales. En efecto, así se ha reconocido en precedentes como, por ejemplo, las sentencias C-293 de 2010 y C-458 de 2015. Sin embargo, esta Corte es consciente de que en la práctica aún persisten las dificultades para garantizar el goce efectivo del derecho a la educación en condiciones de igualdad y no discriminación, con un sistema educativo en el cual la “educación especial” sea realmente excepcionalísima. Precisamente, esta es la razón por la que la acción de tutela, no obstante el marco normativo existente y las mencionadas providencias, sigue siendo sede de numerosas reclamaciones con las cuales se busca superar barreras y obstáculos de niños y niñas que reclaman atenciones especiales y diferenciadas en su proceso educativo. En consecuencia, es claro que aún hay una distancia significativa entre las reglas de un sistema de educación inclusivo y las condiciones materiales de cómo se está aplicando actualmente.
2. En varias oportunidades recientes, está Corte ha intervenido para garantizar que las instituciones educativas cumplan los lineamientos de la educación inclusiva, y no persistan en la inercia de la “educación especial”, como tradicionalmente ha sido entendida en el contexto de una sociedad no inclusiva. Así, en el caso de la Sentencia T-488 de 2016 se reconoció que la vulneración de los derechos fundamentales del accionante obedeció a una “problemática en la implementación de la educación inclusiva”, motivo por el cual se ordenó “implementar un plan de acción” tendiente a evitar que al tutelante no se le educara en un aula diferencial. Ese mismo año (Sentencia T-523 de 2016), se ordenó al Ministerio de Educación crear un método de evaluación de planteles educativos, que sea inclusivo y tenga en cuenta los logros de algunas instituciones frente al proceso de enseñanza de las personas en situación de discapacidad en sus aulas. Al año siguiente, en la Sentencia T-629 de 2017 se ordenó al Ministerio de Educación Nacional que en su programa de valoración de las instituciones educativas también se tenga en cuenta los procesos de formación de las personas con capacidades especiales y particulares, con el fin de mejorar la prestación del servicio educativo. Esta falta de protección estructural de los derechos de muchos niños y niñas la expuse en un salvamento de voto a una decisión de tutela en la que, justamente, consideré que no se estaban asegurando adecuadamente los derechos de una niña con capacidades auditivas limitadas,“Es indispensable superar el modelo asistencialista y entender que un proyecto inclusivo es aquel que garantiza a todos la posibilidad real y efectiva de acceder, participar, relacionarse e interactuar dentro del sistema educativo. Es entender que la diferencia no es un obstáculo sino el insumo que soporta la riqueza cultural de nuestra Nación. Los talleres de sensibilización apuntan en la dirección correcta, pero mientras no se logre un cambio de actitud y de organización de la vida académica no puede darse por cerrada la discusión.”La Corte Constitucional se ha ocupado de orientar el alcance de las normas sobre el sistema de educación, bajo el entendido de que el goce efectivo del derecho a la educación depende, en gran medida, del compromiso serio y real de las instituciones para materializar los derechos de niños, niñas y adolescentes con capacidades especiales y particulares. Por tal motivo, el sistema educativo solo será incluyente y respetuoso de la dignidad humana cuando, en la práctica y por regla principal, las personas no sean apartadas y relegadas a un sistema educativo distinto y fundado en prejuicios, sin importar cuales sean sus capacidades, que reproduzcan las condiciones de exclusión social que se pretenden superar por mandato constitucional. Justamente, el objetivo de la Sentencia C-149 de 2018 es resaltar que bajo el orden constitucional vigente y, sobre todo, desde la ratificación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, se debe entender que el objetivo primordial de la educación es que esta sea inclusiva, y de forma remota especial.
3. La Sentencia C-149 de 2018 debe ser leída de forma armónica, en tanto la Constitución y el bloque de constitucionalidad se complementan y, conjuntamente, orientan el sentido de la legislación y de su ejecución. Dicha Sentencia establece una serie de salvaguardas que garantizan la aplicación excepcionalísima de la “educación especial”, para que tal excepción, en la práctica, no se convierta en ningún caso en la regla general. La “educación especial” es excepcionalísima, porque para poderse utilizar, primero se debe rigurosamente descartar todas las opciones posibles para garantizar que la persona esté vinculada de forma completa en el sistema educativo ordinario. Al respecto, quiero enfatizar los niveles de excepcionalidad que se deben agotar antes de poderse acudir a una educación completamente especial: (i) Como regla principal, una persona con capacidades especiales y particulares debe poder hacer parte del sistema de educación inclusivo. Los niños, niñas y adolescentes no deben estar por fuera del sistema educativo en razón a sus capacidades particulares, y el Estado no puede justificar la discriminación en las fallas que ha presentado para implementar una educación que sea inclusiva, o en el hecho mismo de que existe un problema social que dificulta la inclusión. La protección reforzada como sujetos de especial protección constitucional de los niños y niñas con capacidades especiales y propias, impide al Estado preservar un sistema educativo excluyente, lleno de barreras y obstáculos para muchas personas, e incapaz de garantizar el goce efectivo del derecho a todas las personas en igualdad y sin discriminación. (ii) La “educación especial” es parcial y temporal. En otras palabras, de ser estrictamente necesario, una persona con capacidades especiales y particulares solo podría salir, en estricto sentido, de forma parcial y temporal de la educación ordinaria. El objetivo de la educación inclusiva es que la persona regrese de forma completa y pronta al sistema convencional de educación. Por ende, el uso parcial y temporal de la “educación especial” solo sería posible de encontrarse debidamente justificado, en los términos indicados por la Sentencia que aquí se aclara. (iii) Una persona podría ser separada completamente de la educación ordinaria solo como una excepción dentro de una situación que de por sí ya es excepcional. Esto solo podría ocurrir de existir una justificación válida, objetiva y suficiente, que en todo caso se debe entender como una situación temporal, pues el objetivo de la educación inclusiva siempre será procurar que la persona regrese de forma pronta y completa, o al menos parcial, al sistema ordinario de educación. Ante esta circunstancia también será necesario justificar la medida de exclusión completa de la educación ordinaria en las condiciones expuestas por la Sentencia a la que aclaro mi voto. En otros términos, la posibilidad de que alguien esté totalmente excluido del sistema convencional de educación debe ser tan excepcional que se percibe como prácticamente nula. En efecto, no es posible poner a una persona en la “educación especial”, dejarla allí y ‘botar la llave’. Bajo ningún supuesto un Estado puede dejar a una persona en la “educación especial”, como si fuera una condena, así sea parcialmente. Por tanto, aun cuando se logre que una persona salga de estar completamente vinculada a la “educación especial” y pase a estar parcialmente en el sistema ordinario de educación, se debe continuar la labor y procurar que finalmente sea totalmente vinculada a la educación ordinaria.
4. Cuando las estructuras sociales se hayan actualizado y exista un sistema educativo realmente inclusivo, prácticamente no se requerirá la “educación especial”. Aún estamos ante una sociedad discriminadora que persiste muchas veces en normalizar a las personas en el proceso educativo, antes que valorarlas y garantizar su pleno desarrollo armónico e integral. Esto demanda un proceso constante con el cual se procure que la “educación especial” sea más excepcional, pues las instituciones educativas no pueden preservar una educación excluyente. Tienen que implementar todos los avances posibles para garantizar que el uso de la “educación especial” se dé ante la imposibilidad real de que la educación sea ordinaria, y no porque el sistema educativo mantenga su actual incapacidad. En un futuro, cuando se vuelva a hacer un análisis sobre la educación inclusiva, este deberá ser más estricto, pues el objetivo es que la sociedad supere su incapacidad de incluir a todas las personas.
5. Según la Sentencia C-149 de 2018, la “educación especial” sería posible siempre y cuando así sea avalado por el concepto de un comité interdisciplinario independiente conformado por profesionales en medicina y psicología, la comunidad académica del caso, la participación del estudiante y de sus padres de familia. Al respecto, importa aclarar que:El objetivo del comité interdisciplinario es eliminar toda duda que en materia técnica pueda existir al momento de tomar la decisión excepcional de remitir a una persona a la “educación especial”.La voluntad de los niños, niñas y adolescentes es un elemento indispensable a considerar en el comité interdisciplinario. No es suficiente con la anuencia de los padres de familia. Incluso en los casos en que sea difícil a una persona manifestar su voluntad, en la medida de lo posible, se debe tener en cuenta su opinión. El concepto del comité interdisciplinario no es estático, pues debe estar sujeto a revisiones periódicas con las cuales sea posible realizar cambios que finalmente permitan que la inclusión en la “educación especial” solo sea temporal. Por eso, parte del concepto del Comité debe ser definir por cuánto tiempo se toma la medida o cuando debe ser revisada y corregida, así sea en su grado o extensión.
6. Finalmente, se debe destacar que la Sentencia C-149 de 2018 resaltó que existe una tensión entre la Observación general No. 4 (2016) del Comité de Naciones Unidas y tener una oferta especial y una inclusiva de educación. A mi juicio, esta recomendación del órgano intérprete de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad es compatible con el orden constitucional vigente. Lo que claramente no es compatible es la preservación como regla general, de dos sistemas, uno de educación convencional para quienes se consideran normales y otro aparte, especial, para que siempre estén allí las personas de capacidades especiales o particulares. El modelo que defiende la Sentencia C-149 de 2018 consiste en un sistema general inclusivo. Solamente, de forma estrictamente excepcional y de forma temporal y no total, se puede recurrir a un sistema especial. En consecuencia, considero que el escenario que es reprochado por la Observación de Naciones Unidas es diferente al reconocido por la Sentencia en comento. Es posible hacer una lectura sistemática y coherente de los diferentes referentes constitucionales.
7. Existe un riesgo de que en la práctica se desconozcan estos mandatos. Pero eso no puede llevar a la inconstitucionalidad de normas generales que pueden ser aplicadas razonablemente, sino al control de las prácticas inconstitucionales que desconozcan el orden constitucional vigente. Los jueces de tutela, entre otras autoridades, y según el caso, son competentes para controlar los actos discriminatorios en materia de educación, que se den por una aplicación que no sea rigurosamente excepcional del sistema de educación especial.
8. La construcción de un Sistema educativo general incluyente, que más allá de respetar las diferencias, se enriquece a partir de la diversidad, asegurará la accesibilidad de todas las personas a la educación, libre de obstáculos y barreras insuperables. No se trata simplemente de integrar a las personas, se trata de crear nuevos escenarios que permitan a las personas, desde su diversidad, educarse conjuntamente con las demás personas. Tener la capacidad de mostrar a los demás las habilidades propias, así como la posibilidad de conocer y valorar las habilidades de otros, en especial de aquellas distintas a las propias. En otras palabras, una educación incluyente, supone la construcción de un entorno en el que diferentes niños y niñas, sin importar cuáles sean las diferencias y distinciones en sus capacidades, puedan tener un proceso educativo conjunto. Esta garantía constitucional, que tiene toda persona menor de edad para acceder sin discriminación al Sistema educativo, es un componente fundamental del derecho a un desarrollo armónico e integral. Como se resalta en la Sentencia C-149 de 2018, el proceso educativo va más allá de una mera transmisión de información. Es un proceso de construcción y gestación de la persona, del cual depende en buena medida la posibilidad de toda persona para ser, y, ante todo, ser en sociedad. Se insiste pues en resaltar y reafirmar el carácter absolutamente excepcional de la “educación especial”; sólo así puede ser constitucional. Un sistema educativo respetuoso de la igualdad no puede discriminar a las personas en razón a cuáles sean sus capacidades. Puede hacer distinciones razonables y objetivas, pero nunca relegar o apartar a un niño o una niña a un sistema educativo diferente, y mucho menos convertir la “educación especial” en una especie de condena. Bajo el orden constitucional vigente, en materia de educación nunca podrá tener cabida una regla infame como ‘separados pero iguales’. Un sistema educativo que supere sus incapacidades de dar acceso a todas las personas sin discriminación, será siempre la mejor forma de garantizar la absoluta excepcionalidad de estar temporalmente en educación especial En estos términos dejo consignada mi aclaración de voto.Fecha ut supra.DIANA FAJARDO RIVERAMagistrada